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Jochen Rudolph, Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 300 - 307

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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300 Vertrag überwiegend werktypisch ist und keine systematischen Konflikte mit dem Kaufrecht auftreten. In der Praxis bedeutet dies, dass man nicht in der kaufrechtlichen Kommentierung, sondern in der Kommentierung zu den §§ 631 ff. nachschlagen muss, wenn man sich hierzu informieren möchte. K) Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts I. Einführung Auch in Normenkomplexen außerhalb des BGB kann sich das Problem stellen, wie Lieferverträge über bewegliche Sachen mit werktypischen Elementen zu behandeln sind. Das kann zum einen darauf beruhen, dass eine Norm nach ihrem Wortlaut auf einen bestimmten Vertragstyp oder ein bestimmtes Typenvertragsrecht Bezug nimmt. Zum anderen kann es darauf beruhen, dass die Rechtsprechung oder die Literatur bestimmte Auslegungs- und Anwendungskriterien entwickelt haben, die mit der Differenzierung zwischen Kauf- und Werkvertrag in Berührung stehen. Da § 651 S. 1 die ihm unterfallenden Verträge nach hier vertretener Auffassung nicht dem Typus Kauf zuordnet, sondern nur in das Typenvertragsrecht des Kaufs verweist und dabei die typologische Urnatur der erfassten Verträge unberührt lässt1160, lassen sich solche Probleme nicht einfach dadurch lösen, dass man auf § 651 S. 1 hinweist und die Abgrenzungsfrage damit als geklärt ansieht. Vielmehr muss erforscht werden, woran genau die (Auslegung der) Norm bisher anknüpfte: Wenn dies die typologische Natur des Vertrags war, so spricht viel dafür, dass auf einen bisher dem Werkvertragsrecht unterfallenden Vertrag nach wie vor die bisher anwendbaren Regeln anwendbar sind. Wenn der Anknüpfungspunkt hingegen bisher darin lag, dass auf einen Vertrag ein bestimmtes Typenvertragsrecht Anwendung fand, so ist dies ein Indiz dafür, dass die Verschiebung in das Kaufrecht auf den anderen Normenkomplex zu übertragen ist. Die folgenden Ausführungen sollen diese Problematik am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts demonstrieren.1161 Dabei soll es nicht darum gehen, die zum bisherigen Recht entwickelten richterrechtlichen Grundsätze als solche in Frage zu stellen. Es wird alleine darum gehen, ob sich bei unterstellter Richtigkeit dieser Grundsätze durch die Neufassung des § 651 Veränderungen ergeben haben, 1160 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1161 Ein weiteres Rechtsgebiet mit entsprechenden Fragestellungen ist das Kommissionsrecht des HGB, welches bereits an anderer Stelle erörtert wurde, vgl. Teil 2 Kap. 1, D) II. 2. 301 wenn man die hier vertretenen Grundüberlegungen zugrunde legt. Ziel ist dabei nicht eine vollständige wissenschaftliche Durchdringung der jeweiligen Frage. Dies würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Die Vorstellung des Problems als solchem steht im Vordergrund. II. Die vergaberechtliche Behandlung von Aufträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile unterfallen nach hier vertretener Auffassung § 651 S. 1.1162 Vergaberechtlich werden entsprechende Aufträge in Rechtsprechung und Literatur – auch nach der Schuldrechtsmodernisierung – als Bauleistungsaufträge verstanden, soweit der Auftraggeber das Bauteil für die Funktion des öffentlichen Bauvorhabens benötigt. Dies gilt sowohl für den Bauleistungsbegriff des § 99 Abs. 3 GWB1163 als auch für den des § 1 VOB/A.1164 Dies hat erstens zur Folge, dass die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB gemäß § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV1165 von den für Bauaufträgen geltenden Schwellenwerten abhängt. Zweitens folgt daraus unabhängig von den Schwellenwerten1166, dass für die Durchführung des Vergabeverfahrens nicht die VOL/A, sondern die VOB/A gilt. Wenn man § 651 S. 1 so verstehen würde, dass die von ihm erfassten Verträge nunmehr Kaufverträge sind, dann wäre diese Einordnung in Frage zu stellen: Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile müsste man dann wohl als Lieferverträge auffassen. Mithin wären die entsprechenden Schwellenwerte maßgeblich und die VOL/A anzuwenden. Folgt man jedoch der hier vertretenen Auffassung, dass sich die Rechtsfolge des § 651 S. 1 auf die Verweisung in das Typenvertragsrecht des Kaufs beschränkt1167, ist diese Schlussfolgerung unzutreffend. Es kommt demnach vielmehr darauf an, warum Aufträge über die Lieferung individuell gefertigter Bauteile vergaberechtlich als Bauleistungen aufgefasst wurden und ob die Neufassung des § 651 auf dieses »warum« einen Einfluss hat. Beachtet man dies, so zeigt sich, dass die Einordnung der herrschenden Meinung zutreffend ist: 1162 Vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 1163 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch Art. 1a des Gesetzes vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 2966). 1164 Zu § 99 Abs. 3 GWB: OLG Dresden VergabeR 2005, 258, 259; Zeiss in JurisPraxKomm-VergR § 99 GWB Rn. 146; Noch VergR S. 193; Marx in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil A, § 99 GWB Rn. 27. Zu § 1 VOB/A: Hermann in Völlink/Kehrberg § 1 Rn. 6; Rusam in Heiermann/ Riedl/Rusam A § 1 Rn. 13; Lederer in Kapellmann/Messerschmidt § 1 VOB/A Rn. 10. 1165 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I. S. 170), zuletzt geändert durch Artikel 1 und 2 der Verordnung vom 23.10.2006 (BGBl. I S. 2334). 1166 Unterhalb der Schwellenwerte gilt Abschnitt 1 der VOB/A (Basisparagraphen), oberhalb der Schwellenwerte gemäß §§ 6, 7 VgV je nach Auftragsart die Abschnitte 2 bis 4. 1167 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 302 Zweck des Vergaberechts ist die Vermeidung von Wettbewerbsbeschränkungen und die Schonung der öffentlichen Haushalte.1168 Dies hat mit Fragen des Besonderen Schuldvertragsrechts, insbesondere mit Gewährleistungsfragen, nichts zu tun: Es liegt daher bereits aus diesem Grunde fern, von einem Einfluss des § 651 S. 1 auszugehen.1169 Die Hintergründe für die bisherige Einordnung bestehen viel mehr nach wie vor: Die bauliche Anlage, die der Auftraggeber durch die Vergabe der diversen Einzelaufgaben entstehen lassen möchte, bildet eine funktionale Einheit, so dass es nicht gerechtfertigt wäre, auf den »Zufall« abzustellen, dass der Auftragnehmer ein für diese Einheit notwendiges gegenständliches Werk »nur« herstellt und liefert und nicht unmittelbar in die bauliche Anlage integriert.1170 Ein besonderes Problem stellt sich aber aufgrund § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A. Der öffentliche Auftraggeber ist demnach zumindest haushaltsrechtlich1171 dazu verpflichtet, die Einbeziehung der VOB/B (und auch der VOB/C) vorzuschreiben. Dies hat die verblüffende Konsequenz, dass die auf die subsidiäre Anwendung des Werkvertragsrechts zugeschnittenen Normen der VOB/B im öffentlichen Auftragswesen quasi zwingend auf Verträge anzuwenden sind, die dem Kaufrecht unterfallen. Die Einbeziehung der VOB/B in solchen Fällen führt zu einer ganzen Reihe von Folgeproblemen. Eine Auswahl1172: Kann die AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B auch in solchen Fällen gelten? Welches Typenvertragsrecht gilt subsidiär? Enthält die Einbeziehung der VOB/B gleichzeitig die Vereinbarung des Werkvertragsrechts? Auch diese Problematik sollte aber auf die Frage nach der Anwendbarkeit des bauspezifischen Vergaberechts keinen Einfluss haben. Es geht aus vergaberechtlicher Sicht nur um ein Randproblem, das nicht dazu führen darf, die wichtigeren Zwecke des Vergaberechts auszuhebeln. Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, diesem Problem durch entsprechende Vertragsgestaltung zu begegnen. Gleichzeitig ist der Vergabe- und Vertragsausschuss dazu aufgerufen, § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A der Neufassung des § 651 anzupassen.1173 1168 Vgl. nur Vygen in Ingenstau/Korbion Einl. Rn. 44 f. 1169 A. A. offenbar C.-J. Korbion in Ingenstau/Korbion VOB/A § 1 Rn. 48, der dort die »Leistungen i.S.d. § 651« BGB von »bauvertraglichen Leistungen« im Kontext des Anwendungsbereichs der VOB/A abgrenzt. 1170 Vgl. nur OLG Dresden VergabeR 2005, 258 f. 1171 Möglicherweise hat § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A oberhalb der Schwellenwerte sogar bieterschützende Wirkung i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB, vgl. allgemein zur Reichweite des § 97 Abs. 7 GWB auf die Verdingungsordnungen Hailbronner in Byok/Jaeger § 97 Rn. 278. 1172 Vgl. dazu auch Kap. 2 B). 1173 Hierfür gibt es zwei Möglichkeiten: Zum einen könnte man – beschränkt auf die Aufträge über individuell gefertigte Bauteile – die Option eröffnen, die Einbeziehung der VOL/B vorzuschreiben, zum anderen könnte man – was wohl vorzugswürdiger ist – die öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichten, neben der Einbeziehung der VOB/B auch die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts vorzuschreiben. Letzteres ist nach hier vertretener Auffassung mit einigem kautelarjuristischem Aufwand zulässig, vgl. Kap. 2 A) II. 303 III. Die »Teilbarkeit« des Vertrags im Insolvenzrecht Werkverträge sind »teilbar« i.S.d. § 105 InsO. Es wird also für die einzelnen Rechtsfolgen der Insolvenz nicht auf die vollständige Erfüllung oder Nichterfüllung, sondern auf die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens feststellbare Wertschöpfung abgestellt, d.h. letztlich auf das, was der Unternehmer bereits hergestellt hat.1174 Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: – Wenn der Unternehmer insolvent wird, hat die Masse einen Anspruch auf den Werklohn in der dem errichteten Teilwerk entsprechenden Höhe, und zwar auch dann, wenn der Insolvenzverwalter nicht gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung wählt.1175 – Wenn der insolvente Unternehmer seine Werklohnforderung (z.B. zur Sicherung) abgetreten hat, so erfasst diese Abtretung nur den Werklohn, der auf das zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens errichtete Teilwerk entfällt, d.h. im Falle der Erfüllungswahl steht der übrige Werklohn der Masse zu.1176 – Der Besteller kann selbst bei Erfüllungswahl (§ 103 Abs. 1 InsO) mit einer Forderung, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig war (§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO) gegen den Werklohnanspruch aufrechnen, der dem vom insolventen Unternehmer errichteten Teilwerk entspricht: Der Vergütungsanspruch gilt dann insoweit als bereits vor der Eröffnung des Verfahrens entstanden, so dass kein Fall des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben ist.1177 – Wenn der Besteller insolvent wird und der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt, so ist der Unternehmer hinsichtlich des dem Wert des bereits hergestellten Teilwerks entsprechenden Werklohns nur Insolvenzgläubiger, er ist also zur Fertigstellung des Werks verpflichtet, obwohl er nur den auf das noch zu erstellende Teilwerk entfallenden Werklohn gegen die Masse beanspruchen kann und im übrigen Insolvenzgläubiger ist (§ 105 InsO).1178 Bei einem typischen Kaufvertrag hingegen geht es um eine punktuelle Leistung. Deswegen wird die Leistung als nicht teilbar angesehen.1179 Der Vertrag ist also auf Verkäuferseite entweder erfüllt oder nicht erfüllt, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Wird der Verkäufer also beispielsweise vor Ablieferung und Übereignung der Kaufsache insolvent, so kann der Käufer nicht gegen den Kaufpreisanspruch aufrechnen: 1174 Vgl. Wegener in FK-InsO § 105 Rn. 7. 1175 BGHZ 129, 336, 340 (zur KO); M. Huber NZBau 2005, 256, 260. 1176 BGHZ 150, 353, 358 ff (zur GesO). 1177 BGHZ 129, 336, 340 ff. (zur KO). 1178 Vgl. nur M. Huber NZBau 2005, 256, 262. 1179 Vgl. Wegener in FK-InsO § 105 Rn. 11. Anderes gilt natürlich beim Kauf mehrerer Sachen, vgl. nur MünchKomm-InsO/Kreft § 105 Rn. 15. 304 – Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so existiert noch keine Teilleistung, für die eine Vergütung verlangt werden könnte. Der Kaufpreisanspruch ist also letztlich nicht existent. – Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung, so gilt der Kaufpreisanspruch als erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden, so dass § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO der Aufrechnung entgegensteht. Das gilt auch nach der Aufgabe der »Erlöschenstheorie« durch den BGH1180, denn durch die Erfüllungswahl erhält der Kaufpreisanspruch einen »Qualitätssprung« und wird deshalb wie eine originäre Forderung der Masse behandelt.1181 Diese Unterschiede werden im hiesigen Zusammenhang interessant, weil der BGH im bisherigen Recht auch den Werklieferungsvertrag1182 über unvertretbare Sachen wie einen Werkvertrag behandelte (»Schiffsbauwerkfall«)1183: Im konkreten Fall wurde das Insolvenzverfahren über den Unternehmer, der eine Schiffswerft betrieb, zu einem Zeitpunkt eröffnet, in dem das geschuldete Schiff bereits zum Teil fertig gestellt war. Der Insolvenzverwalter wählte die Erfüllung. Der BGH bewertete das zum Teil fertig gestellte Schiff wie eine Teilleistung beim Werkvertrag und ließ in Folge dessen eine Aufrechnung des Bestellers mit einer älteren Forderung in der dieser Teilleistung entsprechenden Höhe zu, die Werklohnforderung sei insoweit bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Dass der Besteller in einem solchen Fall noch gar keinen Vermögenszuwachs erhalten haben kann, weil der Übergang in das Vermögen ja erst durch Übereignung der fertigen Sache erfolgt, ist für den BGH kein zwingendes Gegenargument. Zwar betraf dieser Fall nur die Frage nach der Aufrechnungsmöglichkeit gegen die Werklohnforderung (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO), man wird diese Rechtsprechung jedoch wohl auch auf die übrigen Folgen der Teilbarkeit übertragen müssen.1184 Insbesondere wird auch § 105 InsO anzuwenden sein, falls der Besteller insolvent wird und der Unternehmer schon mit der Herstellung begonnen hat.1185 1180 BGHZ 150, 353 ff. 1181 Vgl. M. Huber NZBau 2005, 256, 261. 1182 Zum Begriff des Werklieferungsvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I. 1183 BGHZ 147, 28, 31 ff. 1184 Vgl. Wegener in FK-InsO § 105 InsO Rn. 7. 1185 Das kann desaströse Folgen für den ungesicherten Unternehmer haben, insbesondere, wenn die Sache bereits fast fertig ist. Wenn der Unternehmer ein Pfandrecht an der Sache hat (im Falle des Herstellungswerkvertrags durch eine entsprechende Anwendung des § 647, vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3. e), so kann er die Sache in einem solchen Fall nach § 50 InsO absondern. Bei einem Werklieferungsvertrag besteht diese Möglichkeit hingegen nicht, das Eigentum ist mithin insoweit offenbar eine untaugliche Sicherheit, vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3. e) bb) (2) (c) (bb). Diese Benachteiligung des Werklieferungsunternehmers gegenüber dem Herstellungswerkunternehmer scheint zwar eine logische Konsequenz der Teilbarkeitsrechtsprechung zu sein, obwohl der BGH zu dieser Konstellation unmittelbar noch keine Stellung genommen hat. Es erscheint jedoch nicht fernliegend, dass diese Differenzierung als nicht angemessen eingeordnet werden muss und daher insoweit das letzte Wort noch nicht gesprochen ist. Dies soll aber nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. 305 Nochmals: Hier soll es nicht darum gehen, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung an sich in Frage zu stellen. Hier geht es alleine darum, ob vor dem Hintergrund der Änderung des § 651 S. 1 Anpassungen geboten sind. In der Literatur wird diese Frage zum Teil aufgeworfen. Ohne dass dabei zur Notwendigkeit einer Modifikation abschließend Stellung genommen wird, werden zwei Möglichkeiten zur Diskussion gestellt: Entweder die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung mit der Konsequenz, dass Leistungen i.S.d. § 651 S. 1 als unteilbar angesehen werden müssten; oder eine Erweiterung der Teilbarkeitsrechtsprechung auf den Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen und den Kaufvertrag.1186 Ein Argument für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung und damit gegen die Teilbarkeit von Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen wäre es, wenn hinter der Einordnung dieser Verträge in das Kaufrecht eine gesetzgeberische Wertungsverschiebung stünde, nach der auch eine Werklieferungsleistung wie beim Kauf als punktuell anzusehen ist.1187 Für eine solche Wertungsverschiebung gibt es jedoch keine Indizien. Vielmehr beschränkt sich § 651 S. 1 auf eine Verweisung der erfassten Verträge in das Typenvertragsrecht des Kaufs und berührt dabei nach hier vertretener Auffassung die typologische »Urnatur« der erfassten Verträge nicht.1188 Folgt man diesem Ausgangspunkt, so bestünde aufgrund des neuen § 651 S. 1 nur dann ein Grund für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, wenn diese auch schon bisher nicht auf der typologischen Natur (»werktypisch«), sondern auf der typenvertragsrechtlichen Einordnung (Werkvertragsrecht, § 651 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 a.F.) beruht hätte. Die Urteilsgründe beim Schiffsbauwerkfall sind an diesem Punkt zwar nicht ganz eindeutig, scheinen aber den typologischen Aspekt letztlich in den Vordergrund zu stellen.1189 Die unfertige Sache stelle ebenso wie beim teilweise erfüllten Werkvertrag eine Wertschöpfung dar, die zu berücksichtigen sei. Dabei verweist der Senat zwar auch auf die Rechtsfolge des § 651 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 a.F., also auf die typenvertragsrechtliche Einordnung. Dies tut er aber wohl vor allem deshalb, um sein typologisches Argument zu unterstreichen: § 651 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 a.F. demonstriere, dass auch der historische Gesetzgeber die Besonderheit des Werklieferungsvertrags über unvertretbare Sachen erkannt habe.1190 Die Rechtsprechung hatte ihre Basis allem Anschein nach also in einer typologischen Betrachtung, so dass nach den hier vertretenen Grundsätzen kein Anlass besteht, diese Rechtsprechung aufzugeben. Folgt man dieser Ansicht nicht und schließt von § 651 S. 1 auf die Unteilbarkeit der erfassten Verträge, so gilt dies konsequent nicht nur für Werklieferungsverträge, 1186 Kreft ZInsO 2003, 1120, 1121; vgl. auch Tintelnot EWiR 2001, 1107 f. 1187 Kreft ZInsO 2003, 1120, 1121. 1188 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1189 BGHZ 147, 28, 31 ff. 1190 BGHZ 147, 28, 32. 306 sondern auch für Herstellungswerkverträge (Stoffherkunft maßgeblich vom Besteller).1191 Umgekehrt ergibt sich aus der Neufassung des § 651 aber auch kein Anlass, die Rechtsprechung zur Teilbarkeit auf Werklieferungsverträge über vertretbare Sachen und Kaufverträge zu erweitern, wenn man den hier vertretenen Grundsätzen folgt. Die Beschränkung der Teilbarkeitsrechtsprechung auf Werkverträge und Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen wird z.T. kritisiert, weil auch ein Verkäufer bei einem »normalen« Kauf für den Erwerb der Sache bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aufwendungen getätigt haben kann, die man als »Teilleistung« begreifen könne.1192 Diese wirtschaftliche Situation hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung jedoch nicht geändert. Folglich könnte eine Ausweitung der Teilbarkeitsrechtsprechung nicht auf der Basis der Neufassung des § 651 S. 1 begründet werden, sondern müsste sich anderer Argumente bedienen, welche auch schon vor der Schuldrechtsmodernisierung Geltung beanspruchten. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass § 651 S. 1 auf die insolvenzrechtliche Teilbarkeitsfrage keinen Einfluss haben sollte. 1191 Zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf den Herstellungswerkvertrag vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. 1192 Kreft ZInsO 2003, 1120, 1121. 307 Kapitel 2: Abweichende Vereinbarungen Wie im vorherigen Kapitel gezeigt wurde, ist die Anwendbarkeit des Kaufrechts gerade bei den bisher dem Werkvertragsrecht unterfallenden Fallgruppen (Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1193) nicht unproblematisch und führt zum Teil sogar zu sachwidrigen Ergebnissen.1194 Für den Praktiker stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit durch Vertrag die Anwendbarkeit des Kaufrechts abbedungen werden kann, d.h. ob und inwieweit die Parteien die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bzw. dem Werkvertragsrecht entsprechende Klauseln vereinbaren können. Darum geht es im Folgenden zunächst. Bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile (z.B. spezielle Betonträger), die nach hier vertretener Auffassung ebenfalls § 651 S. 1 unterfallen1195, kommt mit der Frage, ob die Einbeziehung der VOB/B in einen solchen Vertrag möglich ist, eine weitere Problemebene dazu, um die es im Anschluss gehen soll. Beide Komplexe können in dieser Arbeit nur in Grundzügen erörtert werden. Im Vordergrund steht daher das Aufzeigen einiger der sich stellenden Probleme, sich möglicherweise anbietende Lösungsansätze können nur skizziert werden. A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht Ob und inwieweit in Fällen des § 651 S. 1 Werkvertragsrecht vereinbart werden kann, hängt von vielen untereinander verwobenen Faktoren ab. Einer der wichtigsten Faktoren ist die Frage, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt, denn hier setzt § 475 Abs. 1, 2 strenge Schranken, ferner findet das AGB-Recht hier uneingeschränkt Anwendung. Deswegen bietet es sich an, zunächst die Rechtslage bei Verbraucherverträgen zu erörtern, um sich dann den Nichtverbraucherverträgen anzunehmen. Es gibt aber noch einen weiteren Grund für diese Reihenfolge: Ein maßgeblicher Gesichtspunkt bei der Diskussion um vertragliche Abweichungen bei Nichtverbraucherverträgen ist die Frage, inwieweit die Vorgaben des Verbrauchsgüterkaufrechts Leitbildcharakter i.S.d. § 307 Abs. 1 Nr. 2 haben.1196 Eine sinnvolle 1193 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1194 Z.B. das fehlende Selbstvornahmerecht im Kaufrecht, vgl. Kap. 1, A) VI. 1195 Vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 1196 Vgl. unten II. 3. a).

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.