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Jochen Rudolph, Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms? in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 298 - 300

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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298 einbezogen ist. Gemäß § 306 Abs. 2 gilt in einem solchen Fall das dispositive Recht. Es gilt folglich Kaufrecht; u.U. ergänzt durch die in § 651 S. 3 genannten Normen, sofern es um eine unvertretbare Sache geht.1150 Auch an dieser Stelle zeigt sich, dass die Frage, ob § 651 S. 1 auf einen bestimmten Vertrag Anwendung findet, mehr Bedeutung hat, als in der Gesetzesbegründung suggeriert wird.1151 Sehen die AGB des Bestellers/Käufers beispielsweise vor, dass der Gefahrübergang erst zwei Wochen nach einer Abnahme im werkvertragsrechtlichen Sinne stattfinden soll, so tritt an die Stelle dieser unwirksamen Klausel1152 der kaufrechtliche Gefahrübergang (Übergabe), wenn es sich um einen Vertrag nach § 651 S. 1 handelt, und nicht etwa die Abnahme im werkvertragsrechtliche Sinne. Da eine geltungserhaltende Reduktion bei AGB grundsätzlich nicht möglich ist, wenn das Gesetz eine passende dispositive Vorschrift vorsieht,1153 gilt dies selbst dann, wenn die Parteien eine werkvertragsrechtliche Abnahme vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Das kann insbesondere dann misslich sein, wenn es sich um einen Vertrag aus einer Fallkategorie handelt, deren typenvertragsrechtliche Einordnung durch die künftige Rechtsprechung nicht sicher prognostiziert werden kann, wie z.B. Softwareverträge.1154 J) Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms? Die rechtlichen Konsequenzen aus dem Abschluss eines Werk- oder Kaufvertrags ergeben sich nicht abschließend aus den Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts und des jeweils anwendbaren Typenvertragsrechts. Die Rechtsprechung hat hier jeweils als Reaktion auf typische Probleme gewisse Grundsätze entwickelt, die das Haupt- und Nebenpflichtenprogramm weiter konkretisieren und für eventuelle Verstöße bestimmte Sanktionen vorsehen. Da Kauf- und Werkvertrag diverse typologische Unterschiede aufweisen, schlägt sich dies auch in Unterschieden dieser Konkretisierungen nieder. Beispielsweise hat der Unternehmer bei Werkverträgen, insbesondere bei Bauverträgen, regelmäßig die Pflicht, die Vorgaben des Bestellers dahingehend zu prüfen, ob der Besteller die mit dem Werk verfolgten Zwecke (etwa Dichtigkeit eines Dachs) mit dem nach seinen Vorgaben errichteten Werk (bestimmte Art der Ausführung der Dachabdichtung) verfolgen kann, und muss gegebenenfalls darauf hin- 1150 Vgl. Metzger AcP 204 (2004), 231, 234. 1151 Vgl. dazu die Einleitung dieses Kapitels. 1152 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 644 Rn. 25. 1153 Palandt/Heinrichs § 306 Rn. 6 f. 1154 Vgl. dazu Teil 2 Kap. 5. 299 weisen, wenn dem nicht so ist (sog. Prüf- und Hinweispflicht).1155 Bei Kaufverträgen kann zwar im Einzelfall eine ähnliche Pflicht bestehen, aber regelmäßig in weit geringerem Umfang als bei Werkverträgen. Ein weiteres Beispiel ist die Besonderheit, dass der Unternehmer sich nicht auf § 275 Abs. 1 berufen kann, wenn er ein mangelfreies Werk aus technischen Gründen nicht herstellen kann. Verpflichtet sich z.B. ein Unternehmer dazu, in einem Gebäude ein bestimmtes Schallschutzniveau zu erreichen, das gar nicht erreicht werden kann, so kann der Besteller verlangen, dass der Unternehmer wenigstens das erreichbare Schallschutzniveau herstellt.1156 Da nunmehr durch § 651 S. 1 auch Verträge in das Kaufrecht verwiesen werden, die bisher dem Werkvertragsrecht unterfielen, stellt sich die Frage, ob dies zur Folge hat, dass auf diese Verträge auch das bisher anwendbare richterrechtlich entwickelte Programm nicht mehr angewendet werden darf und ob stattdessen die für Kaufverträge entwickelten Programme anzuwenden sind. Wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, dass § 651 S. 1 die typologische Urnatur der erfassten Verträge unberührt lässt1157, wird man dies jedenfalls insoweit verneinen können, als keine systematischen Konflikte mit den Normen des Kaufrechts auftauchen. Das betrifft insbesondere solche Grundsätze, die keine Konkretisierungen des jeweiligen gesetzlichen Typenvertragsrechts sind, sondern eine Reaktion auf die Typik der jeweiligen Verträge darstellen. So beruht die oben angesprochene Prüf- und Hinweispflicht darauf, dass der Unternehmer regelmäßig über ein gegenüber dem Besteller überlegenes Fachwissen verfügt.1158 In diesem Punkt unterscheiden sich Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1159 aber nicht von den »normalen« Werkverträgen. Auch die Besonderheit, dass der Unternehmer sich bei technisch unausführbaren Werken nicht auf Unmöglichkeit berufen kann, ist eine auf der Werktypik des Vertrages beruhende Besonderheit. Sie knüpft an der Herstellungspflicht an. Das zeigt sich, wenn man das oben genannte Fallbeispiel dahingehend abändert, dass der Unternehmer sich zur Lieferung individuell anzufertigender Fenster mit einem bestimmten Schallschutz verpflichtet, ohne auch zu deren Einbau verpflichtet zu sein, wenn also auf den Vertrag § 651 S. 1 Anwendung findet. Kann der Unternehmer diesen Schallschutz nicht erreichen, so muss auch hier die Möglichkeit bestehen, den Unternehmer wenigstens dazu zu bringen, Fenster zu liefern, die dem geschuldeten Schallschutz möglichst nahe kommen. Es spricht daher grundsätzlich nichts dagegen, speziell auf Werkverträge zugeschnittenes Richterrecht in Fällen des § 651 S. 1 anzuwenden, sofern der jeweilige 1155 Vgl. dazu und zu weiteren Nebenpflichten des Unternehmers Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 49 ff. 1156 Vgl. dazu Voit in Bamberger/Roth § 634 Rn. 5. 1157 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1158 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 49. 1159 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 300 Vertrag überwiegend werktypisch ist und keine systematischen Konflikte mit dem Kaufrecht auftreten. In der Praxis bedeutet dies, dass man nicht in der kaufrechtlichen Kommentierung, sondern in der Kommentierung zu den §§ 631 ff. nachschlagen muss, wenn man sich hierzu informieren möchte. K) Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts I. Einführung Auch in Normenkomplexen außerhalb des BGB kann sich das Problem stellen, wie Lieferverträge über bewegliche Sachen mit werktypischen Elementen zu behandeln sind. Das kann zum einen darauf beruhen, dass eine Norm nach ihrem Wortlaut auf einen bestimmten Vertragstyp oder ein bestimmtes Typenvertragsrecht Bezug nimmt. Zum anderen kann es darauf beruhen, dass die Rechtsprechung oder die Literatur bestimmte Auslegungs- und Anwendungskriterien entwickelt haben, die mit der Differenzierung zwischen Kauf- und Werkvertrag in Berührung stehen. Da § 651 S. 1 die ihm unterfallenden Verträge nach hier vertretener Auffassung nicht dem Typus Kauf zuordnet, sondern nur in das Typenvertragsrecht des Kaufs verweist und dabei die typologische Urnatur der erfassten Verträge unberührt lässt1160, lassen sich solche Probleme nicht einfach dadurch lösen, dass man auf § 651 S. 1 hinweist und die Abgrenzungsfrage damit als geklärt ansieht. Vielmehr muss erforscht werden, woran genau die (Auslegung der) Norm bisher anknüpfte: Wenn dies die typologische Natur des Vertrags war, so spricht viel dafür, dass auf einen bisher dem Werkvertragsrecht unterfallenden Vertrag nach wie vor die bisher anwendbaren Regeln anwendbar sind. Wenn der Anknüpfungspunkt hingegen bisher darin lag, dass auf einen Vertrag ein bestimmtes Typenvertragsrecht Anwendung fand, so ist dies ein Indiz dafür, dass die Verschiebung in das Kaufrecht auf den anderen Normenkomplex zu übertragen ist. Die folgenden Ausführungen sollen diese Problematik am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts demonstrieren.1161 Dabei soll es nicht darum gehen, die zum bisherigen Recht entwickelten richterrechtlichen Grundsätze als solche in Frage zu stellen. Es wird alleine darum gehen, ob sich bei unterstellter Richtigkeit dieser Grundsätze durch die Neufassung des § 651 Veränderungen ergeben haben, 1160 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1161 Ein weiteres Rechtsgebiet mit entsprechenden Fragestellungen ist das Kommissionsrecht des HGB, welches bereits an anderer Stelle erörtert wurde, vgl. Teil 2 Kap. 1, D) II. 2.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.