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Jochen Rudolph, AGB-rechtliche Probleme in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 296 - 298

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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296 ein nunmehr von § 651 S. 1 erfasster Vertrag dauerschuldähnlich ist oder nicht, beurteilt sich mithin nach denselben Kriterien wie bisher.1139 Dies gilt erst recht, wenn man der hier vertretenen Grundthese folgt, dass ein durch § 651 S. 1 erfasster Vertrag seine typologische »Urnatur« nicht verliert.1140 I) AGB-rechtliche Probleme Auch im Zusammenhang mit dem AGB-Recht wirft die Zuordnung eines Vertrags unter § 651 S. 1 einige Fragen auf. Im Folgenden sollen die wohl wichtigsten Probleme kurz erörtert werden. Eine besonders wichtige Frage, nämlich ob bzw. inwieweit das AGB-Recht einer Vereinbarung von Werkvertragsrecht in Fällen des § 651 S. 1 entgegensteht, bleibt hier ausgespart, da diese Frage in einem gesonderten Kapitel erörtert wird.1141 I. Das maßgebliche Leitbild Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 ist eine AGB-Klausel im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (dem sogenannten »Leitbild«1142), von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist. In Fällen des § 651 S. 1 ist – soweit es um Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen oder Herstellungswerkverträge1143 geht – im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr das Werkvertragsrecht (§ 651 a.F.), sondern das Kaufrecht »Leitbild« in diesem Sinne. Nur sofern ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden unvertretbaren beweglichen Sache vorliegt, bilden zudem die wesentlichen Grundgedanken der in § 651 S. 3 genannten Normen des Werkvertragsrechts zusätzlich ein »Leitbild«.1144 1139 I. Erg. ebenso Thewalt CR 2002, 1, 6. 1140 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1141 Vgl. Kap. 2, A). 1142 Vgl. Palandt/Heinrichs § 307 Rn. 25. 1143 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1144 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 117. Ob diese starre typenvertragsrechtsbezogene »Leitbildzuteilung« so durchgehalten werden kann, wird in letzter Zeit aber in der Literatur angezweifelt. Bekanntlich wird der Leasingvertrag nicht am Mietrecht gemessen, weil diese besondere Vertragsgestaltung wirtschaftlich (jedenfalls beim Finanzierungsleasing) betrachtet eher einem finanzierten Kauf ähnelt (vgl. nur [regelmäßige Abbedingung der mietrechtlichen Gewährleistung des Leasinggebers ist wirksam, wenn dieser gleichzeitig die Rechte gegen den Lieferanten abtritt] Palandt/ Weidenkaff Einf. v. § 535 Rn. 53). Für bestimmte Vertragsgruppen im Bereich des Kauf- und Werkvertragsrechts, welche ihrer Natur nach mit dem gesetzlichen Normenprogramm nur unbefriedigend behandelt werden können oder von dem »Vertragsmuster«, das der gesetzlichen Rege- 297 Welche Konsequenzen sich im Einzelnen aus dieser Maßstabsverschiebung vom Werkvertragsrecht in das Kaufrecht ergeben, kann im Rahmen dieser Arbeit nicht ausführlich erörtert werden. Dazu müsste für jedes Typenvertragsrecht zunächst untersucht werden, wo jeweils die Grenzen zum Leitbildverstoß liegen, sodann wäre durch einen Vergleich zu prüfen, ob die Grenzen letztlich übereinstimmen. Es wäre also zu prüfen, ob die noch zulässigen Bestimmungen bezüglich des einen Typenvertragsrechts eine Menge bilden, die mit der entsprechenden Menge bezüglich des anderen Typenvertragsrechts identisch ist. Bei überschlägiger Betrachtung erscheint es aber so, dass die Auswirkungen der Leitbildverschiebung relativ gering sind. Immerhin gibt es doch beträchtliche Annäherungen im Bereich des Mängelgewährleistungsrechts. Beispielsweise wäre es sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht zulässig, das Wahlrecht bei der Nacherfüllung anders als im Gesetz vorgesehen dem jeweils anderen Vertragspartner zuzuweisen.1145 Gegen das Leitbild würde in beiden Typenvertragsrechten erst eine völlige Abbedingung des Nacherfüllungsanspruchs verstoßen.1146 Auch außerhalb des Mängelgewährleistungsrechts lassen sich Beispiele finden, bei denen ein Leitbildverstoß oder ein sonstiger AGB-rechtlicher Unwirksamkeitstatbestand erst dann vorliegen würde, wenn auch ein AGB-rechtlicher Unwirksamkeitstatbestand bei fiktiver Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts vorliegen würde. So wäre es in AGB des Bestellers/Käufers zulässig, den Gefahrübergang auf eine Abnahme im werkvertragsrechtlichen Sinne zu verschieben.1147 Es wäre jedoch wohl nicht mehr zulässig, den Gefahrübergang auf einen noch späteren Zeitpunkt zu verschieben, was auch im Werkvertragsrecht nicht möglich wäre.1148 Freilich ist der Spielraum bei Verbrauchergeschäften weit geringer. Dies liegt jedoch weniger an der Leitbildverschiebung in das Kaufrecht als an den Besonderheiten des Verbrauchsgüterkaufrechts.1149 II. Die Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit Die Einordnung eines Vertrages unter § 651 S. 1 hat auch Konsequenzen für den Fall, dass eine Vertragsklausel gegen AGB-Recht verstößt oder nicht in den Vertrag 1144 lung zugrunde liegt, stark abweichen (etwa Bauverträge) finden sich ähnliche Überlegungen (vgl. Voit in FS Ganten S. 261 ff.). Bei den werktypischeren Fällen des § 651 S. 1 könnte dieser Gedanke möglicherweise ebenfalls fruchtbar gemacht werden, denn dem Kaufrecht liegt der klassische Sachkauf als »Muster« zugrunde, von dem die werktypischeren Fälle des § 651 S. 1 deutlich abweichen. Maßgeblich wäre dann für die werktypischeren Fälle des § 651 S. 1 eine Art werkvertragsrechtlich mitgeprägtes Leitbild. 1145 Vgl. näher Kap. 2, A) II. 3. a) bb). Im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts ist dies freilich anders, allerdings nicht aufgrund des AGB-Rechts. 1146 Vgl. dazu Canaris SchRModG S. XXXV (wohl Leitbildverstoß, weil das Gesetz nunmehr auf der Erfüllungstheorie aufbaut); i. Erg. auch Stölting ZGS 2005, 299, 300. 1147 Vgl. Kap. 2, A) II. 3. b) ee) (2). 1148 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 644 Rn. 25. 1149 Vgl. dazu auch Kap. 2, A) I. 298 einbezogen ist. Gemäß § 306 Abs. 2 gilt in einem solchen Fall das dispositive Recht. Es gilt folglich Kaufrecht; u.U. ergänzt durch die in § 651 S. 3 genannten Normen, sofern es um eine unvertretbare Sache geht.1150 Auch an dieser Stelle zeigt sich, dass die Frage, ob § 651 S. 1 auf einen bestimmten Vertrag Anwendung findet, mehr Bedeutung hat, als in der Gesetzesbegründung suggeriert wird.1151 Sehen die AGB des Bestellers/Käufers beispielsweise vor, dass der Gefahrübergang erst zwei Wochen nach einer Abnahme im werkvertragsrechtlichen Sinne stattfinden soll, so tritt an die Stelle dieser unwirksamen Klausel1152 der kaufrechtliche Gefahrübergang (Übergabe), wenn es sich um einen Vertrag nach § 651 S. 1 handelt, und nicht etwa die Abnahme im werkvertragsrechtliche Sinne. Da eine geltungserhaltende Reduktion bei AGB grundsätzlich nicht möglich ist, wenn das Gesetz eine passende dispositive Vorschrift vorsieht,1153 gilt dies selbst dann, wenn die Parteien eine werkvertragsrechtliche Abnahme vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Das kann insbesondere dann misslich sein, wenn es sich um einen Vertrag aus einer Fallkategorie handelt, deren typenvertragsrechtliche Einordnung durch die künftige Rechtsprechung nicht sicher prognostiziert werden kann, wie z.B. Softwareverträge.1154 J) Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms? Die rechtlichen Konsequenzen aus dem Abschluss eines Werk- oder Kaufvertrags ergeben sich nicht abschließend aus den Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts und des jeweils anwendbaren Typenvertragsrechts. Die Rechtsprechung hat hier jeweils als Reaktion auf typische Probleme gewisse Grundsätze entwickelt, die das Haupt- und Nebenpflichtenprogramm weiter konkretisieren und für eventuelle Verstöße bestimmte Sanktionen vorsehen. Da Kauf- und Werkvertrag diverse typologische Unterschiede aufweisen, schlägt sich dies auch in Unterschieden dieser Konkretisierungen nieder. Beispielsweise hat der Unternehmer bei Werkverträgen, insbesondere bei Bauverträgen, regelmäßig die Pflicht, die Vorgaben des Bestellers dahingehend zu prüfen, ob der Besteller die mit dem Werk verfolgten Zwecke (etwa Dichtigkeit eines Dachs) mit dem nach seinen Vorgaben errichteten Werk (bestimmte Art der Ausführung der Dachabdichtung) verfolgen kann, und muss gegebenenfalls darauf hin- 1150 Vgl. Metzger AcP 204 (2004), 231, 234. 1151 Vgl. dazu die Einleitung dieses Kapitels. 1152 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 644 Rn. 25. 1153 Palandt/Heinrichs § 306 Rn. 6 f. 1154 Vgl. dazu Teil 2 Kap. 5.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.