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Jochen Rudolph, Kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund? in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 294 - 296

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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294 G) Keine den §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB entsprechende Regeln im Kaufrecht Das Kaufrecht enthält keine Regeln, die den §§ 642, 643, 645, 649, 650 entsprechen. Bei Verträgen über die Herstellung unvertretbarer Sachen wird dies durch § 651 S. 3 abgefangen. Dies führt aber nicht dazu, dass dieser Unterschied irrelevant ist: Zum einen muss genau geprüft werden, ob es sich bei einem Vertrag über die Lieferung einer unvertretbaren Sache um einen Fall des § 651 S. 1 oder um einen »normalen« Kauf handelt. Das ist deswegen erforderlich, weil bei einem »normalen« Kauf einer unvertretbaren Sache die in § 651 S. 3 aufgezählten Normen nicht zur Anwendung kommen. Oben1129 wurde bereits erläutert, dass ein Fall des § 651 S. 1 nur dann vorliegt, wenn der entsprechende Vertrag eine »Herstellungspflicht« enthält. Zum anderen stellt sich innerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 die Frage nach dem Inhalt des Begriffs der Unvertretbarkeit, denn dieser Begriff entscheidet ja über die Anwendbarkeit der in § 651 S. 3 genannten Normen. Auch auf diese Frage ist bereits an anderer Stelle eingegangen worden.1130 H) Kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund? Vor der Schuldrechtsmodernisierung war anerkannt, dass ein Werkvertrag oder ein Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen jedenfalls dann aus wichtigem Grunde gekündigt werden konnte, wenn er Ähnlichkeiten zu einem Dauerschuldverhältnis hatte.1131 Im Kaufrecht hingegen war ein Kündigungsrecht wegen der typischerweise gegebenen Einmalleistung nur in Ausnahmefällen anerkannt, vor allem bei Sukzessivlieferungsverträgen.1132 Die dogmatische Herleitung des außerordentlichen Kündigungsrechts war dabei – auch in der Rechtsprechung – nicht einheitlich. Teils stellte man auf den dauerschuldähnlichen Charakter des jeweiligen Vertrags ab, teils auf eine teleologische Reduktion des § 649 S. 2 (d.h. auf eine Anpassung der vergütungsrechtlichen Rechtsfolge einer ordentlichen Kündigung), wobei aber auch in den letzteren Fällen ein dauerschuldähnlicher Charakter des konkret zu beurteilenden Vertrags stets vorlag.1133 1129 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) VIII. 1130 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) VIII. 1131 Palandt60/Sprau § 649 Rn. 2. 1132 Thewalt CR 2002, 1, 6. 1133 Vgl. RGZ 169, 203, 206 ff. (Begründung mit Dauerschuldcharakter, § 649 nur am Rande erwähnt); BGHZ 31, 224, 229 (Architektenvertrag mit Planung und Bauaufsicht, Begründung hauptsächlich mit teleologischer Reduktion des § 649 S. 2); BGH NJW 1993, 1972, 1973 (aufwendige Softwareanpassung, ebenfalls Begründung über eine teleologische Reduktion des § 649 S. 2). 295 Aufgrund der nunmehrigen Verweisung bisher außerordentlich kündbarer Verträge in das Kaufrecht stellt sich die Frage, ob insoweit noch ein außerordentliches Kündigungsrecht besteht. Dabei besteht eine Berührung zu einem anderen Problem, welches auch Fälle außerhalb des § 651 S. 1 betrifft: Aufgrund der neuen Vorschrift des § 314 wird bekanntlich diskutiert, ob es generell für lediglich dauerschuldähnliche Verträge – wobei gerade Werkverträge betroffen sind – noch ein außerordentliches Kündigungsrecht gibt. Daher erlangt hier die dogmatische Begründung des außerordentlichen Kündigungsrechts – im Unterschied zum bisherigen Recht – eine höhere Bedeutung: Folgte man nämlich der Auffassung, dass das Recht der außerordentlichen Kündigung beim Werkvertrag aus einer teleologischen Reduktion des § 649 S. 2 abzuleiten sei1134, so könnte dies auf § 651 S. 1 unproblematisch ausgedehnt werden, soweit es um Fälle des § 651 S. 3 geht. Damit dürfte das Problem weitestgehend gelöst sein, denn für Verträge über die Lieferung vertretbarer Sachen besteht in der Regel kein Bedürfnis für eine außerordentliche Kündigung.1135 Würde man hingegen diese Herleitung ablehnen, so hätte man sich – wie auch bei »normalen« Werkverträgen – mit der Problematik auseinanderzusetzen, ob wegen des neuen § 314 eine außerordentliche Kündigung von Schuldverhältnissen, die nicht Dauerschuldverhältnisse sind, sondern »nur« einen dauerschuldähnlichen Charakter haben, noch möglich ist. Dies soll hier aber nicht weiter problematisiert werden. Nur soviel: Der Wortlaut des § 314 spricht dagegen, und eine Analogie ist nicht einfach zu begründen.1136 Teilweise wird u.a. deshalb auch vorgeschlagen, die fraglichen Fälle alleine mit den Vorschriften über den (Teil-)Rücktritt zu lösen (§ 323, 324).1137 Unabhängig von der Frage der dogmatischen Herleitung des außerordentlichen Kündigungsrechts wäre es allerdings verfehlt, alleine aus der Verweisung der von § 651 S. 1 erfassten Fälle in das Kaufrecht den Schluss zu ziehen, es gäbe kein Recht zur außerordentlichen Kündigung mehr.1138 Dann würde man eine bloß tatsächliche Regel zu einer Rechtsnorm erheben, die es so nicht gab: Dass es im Kaufrecht regelmäßig kein Recht zur außerordentlichen Kündigung gab, lag lediglich daran, dass »normale« Kaufverträge – mit der Ausnahme von Sukzessivlieferungsverträgen – regelmäßig keinen dauerschuldähnlichen Charakter haben. Es gab und gibt aber keine Kaufrechtsvorschrift, die eine Kündigung aus wichtigem Grund verbietet oder die regelt, was als dauerschuldähnlich anzusehen ist und was nicht. Ob 1134 So Voit BauR 2002, 1776, 1784 ff.; ders. in Bamberger/Roth § 649 Rn. 21. 1135 Eine Ausnahme gilt für Sukzessivwerklieferungsverträge wegen ihres dauerschuldähnlichen Charakters; insoweit besteht aber bei Kaufverträgen dasselbe Problem (§ 314, dazu sogleich). 1136 Vgl. – allerdings nur zum Werkvertrag ohne besondere Erwähnung des Problems bei § 651 – z.B. (ablehnend) Boldt NZBau 2002, 655, 657 ff.; (zweifelnd) Peters NZBau 2002, 113, 121; (bejahend) Grüneberg in Bamberger/Roth § 314 Rn. 4; (analoge Anwendung des § 314) Sienz BauR 2002, 181, 194 f. 1137 Boldt NZBau 2002, 655, 657 ff. 1138 Soweit ersichtlich, wird dies auch nicht in der Literatur vertreten. 296 ein nunmehr von § 651 S. 1 erfasster Vertrag dauerschuldähnlich ist oder nicht, beurteilt sich mithin nach denselben Kriterien wie bisher.1139 Dies gilt erst recht, wenn man der hier vertretenen Grundthese folgt, dass ein durch § 651 S. 1 erfasster Vertrag seine typologische »Urnatur« nicht verliert.1140 I) AGB-rechtliche Probleme Auch im Zusammenhang mit dem AGB-Recht wirft die Zuordnung eines Vertrags unter § 651 S. 1 einige Fragen auf. Im Folgenden sollen die wohl wichtigsten Probleme kurz erörtert werden. Eine besonders wichtige Frage, nämlich ob bzw. inwieweit das AGB-Recht einer Vereinbarung von Werkvertragsrecht in Fällen des § 651 S. 1 entgegensteht, bleibt hier ausgespart, da diese Frage in einem gesonderten Kapitel erörtert wird.1141 I. Das maßgebliche Leitbild Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 ist eine AGB-Klausel im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (dem sogenannten »Leitbild«1142), von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist. In Fällen des § 651 S. 1 ist – soweit es um Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen oder Herstellungswerkverträge1143 geht – im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr das Werkvertragsrecht (§ 651 a.F.), sondern das Kaufrecht »Leitbild« in diesem Sinne. Nur sofern ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden unvertretbaren beweglichen Sache vorliegt, bilden zudem die wesentlichen Grundgedanken der in § 651 S. 3 genannten Normen des Werkvertragsrechts zusätzlich ein »Leitbild«.1144 1139 I. Erg. ebenso Thewalt CR 2002, 1, 6. 1140 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1141 Vgl. Kap. 2, A). 1142 Vgl. Palandt/Heinrichs § 307 Rn. 25. 1143 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1144 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 117. Ob diese starre typenvertragsrechtsbezogene »Leitbildzuteilung« so durchgehalten werden kann, wird in letzter Zeit aber in der Literatur angezweifelt. Bekanntlich wird der Leasingvertrag nicht am Mietrecht gemessen, weil diese besondere Vertragsgestaltung wirtschaftlich (jedenfalls beim Finanzierungsleasing) betrachtet eher einem finanzierten Kauf ähnelt (vgl. nur [regelmäßige Abbedingung der mietrechtlichen Gewährleistung des Leasinggebers ist wirksam, wenn dieser gleichzeitig die Rechte gegen den Lieferanten abtritt] Palandt/ Weidenkaff Einf. v. § 535 Rn. 53). Für bestimmte Vertragsgruppen im Bereich des Kauf- und Werkvertragsrechts, welche ihrer Natur nach mit dem gesetzlichen Normenprogramm nur unbefriedigend behandelt werden können oder von dem »Vertragsmuster«, das der gesetzlichen Rege-

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.