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Jochen Rudolph, Keine Entsprechung zu § 632a BGB in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 291 - 293

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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291 sungskriterien für eine objektiv zu bestimmende, richterlich voll überprüfbare Vergütungshöhe, sondern sie geben den Korridor für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor und ordnen an, wem im Zweifel dieses Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll. Wegen dieser Unterschiede zu den §§ 315, 316 wird daher in der Literatur zum Teil vorgeschlagen, § 632 trotz der Verweisung des § 651 S. 1 anzuwenden.1113 Auch hier ist jedoch bereits problematisch, eine Planwidrigkeit des Gesetzes festzustellen, denn offenbar hat der Gesetzgeber in § 651 S. 3 diejenigen Normen des Werkvertragsrechts aufgezählt, die (bei unvertretbaren Sachen) auch in Fällen des § 651 S. 1 anwendbar sein sollen, und § 632 ist nicht darunter. Dennoch gibt des demgegenüber gewichtige Gesichtspunkte, die für eine solche Rechtsfortbildung sprechen, zumindest soweit es um Fälle des § 651 S. 1 mit werktypischem Charakter (also insbesondere Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1114) geht. Wie die dem § 632 entsprechende dienstvertragsrechtliche Norm des § 612 zeigt, geht es bei § 632 um einen allgemeinen Rechtsgedanken für Verträge mit Dienstleistungscharakter. Unter diese Kategorie fallen Verträge i.S.d. § 651 S. 1 nach wie vor, soweit sie ihrer Natur nach werktypisch sind. Die Verweisung in das Kaufrecht ändert daran nichts.1115 Dass § 632 einen allgemeinen Gedanken für Dienstleistungsverträge normiert, hat der Gesetzgeber offenbar übersehen. Die Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung liegen mithin vor. E) Keine Entsprechung zu § 632a BGB Im Kaufrecht fehlt eine dem § 632a entsprechende Regelung für Abschlagszahlungen. Für Fälle des § 651 S. 1 wird dies zwar in vielen Fällen weniger Bedeutung haben als für »normale« Werkverträge. Dennoch sind auch hier Fallkonstellationen denkbar, bei denen die Herstellung der Sache einen Prozess darstellt, bei dem einzelne »in sich abgeschlossene Teile«1116 entstehen. Zu denken ist etwa an die Herstellung einer komplizierten Maschine.1117 Häufig wird es auch Fälle geben, 1113 Dafür Staudinger/Peters § 651 Rn. 19. 1114 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf diese Verträge vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1115 Vgl. dazu allgemein (§ 651 S. 1 als bloße Typenvertragsrechtsverweisung, welche die »Urnatur« des Vertrags unberührt lässt) Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1116 Vgl. zur Problematik dieses Begriffs, bei dem es nicht etwa auf Verwendbarkeit oder Abnahmefähigkeit des Teilwerks ankommen kann, sondern auf Abrechnungsfähigkeit und auf das Vorliegen eines messbaren Baufortschritts Staudinger/Peters § 632a Rn. 4 ff.; Voit in Bamberger/Roth § 632a Rn. 2; jeweils m.w.N. zur Diskussion. 1117 Vgl. Metzger AcP 204 (2004), 231, 239; vgl. auch [allerdings zu Softwareerstellung, die nach hier vertretener Ansicht nicht § 651 unterfällt, dazu näher Teil 2 Kap. 5, C)] K. Diedrich CR 2002, 473, 474; Thewalt CR 2002, 1, 5. 292 bei denen sich der Unternehmer/Verkäufer im Rahmen eines Vertrags zur Herstellung und Lieferung mehrerer einzelner Sachen verpflichtet, wobei zumindest die einzelnen Sachen dann »in sich abgeschlossene Teile« darstellen. Daher stellt sich die Frage, ob § 632a nicht trotz des Wortlauts des § 651 S. 1 angewandt werden kann. § 632a hat vor allem den Zweck, die für den Werkvertrag typische Vorleistungspflicht des Unternehmers abzufedern. Bei Verträgen über die Herstellung von Sachen nach individuellen Vorgaben kann eine ähnliche Situation auftreten. Der Unternehmer/Verkäufer muss die Sache erst fertig stellen, bevor er einen einredefreien Anspruch auf die Vergütung hat. Dabei investiert er in die Herstellung, leistet also »vor«, ohne für die jeweiligen Leistungsschritte vom Veranlasser seiner Tätigkeit finanzielle Mittel zu erhalten. Zwar hat der Unternehmer/Verkäufer mit dem Eigentum oder dem Pfandrecht nach § 6471118 eine Sicherheit. Diese mildert das Risiko aber gerade bei individuell angefertigten Sachen oftmals nur unzureichend ab, denn der Unternehmer/Verkäufer trägt das Risiko der Absetzbarkeit auf dem allgemeinen Markt, falls er die hergestellte Sache als Sicherheit verwerten möchte. Bei individuell angefertigten Sachen wird es aber häufig keine andere Absatzmöglichkeit gegeben. Beispielsweise kann ein für ein bestimmtes Bauwerk herzustellendes Spezialbauteil in anderen Gebäuden regelmäßig nicht verwendet werden. Es besteht daher in solchen Fällen letztlich keine andere Interessenlage als bei »normalen« Werkverträgen. Auch hier ist aber die Feststellung einer Planwidrigkeit des Gesetzes das Problem. Anders als bei § 6321119 lässt sich hier auch nicht damit argumentieren, der Gesetzgeber habe einen allgemeinen Rechtsgedanken übersehen. Ein Ansatz könnte darin liegen, dass § 632a eher zu den »Randnormen« des Werkvertragsrechts gehört und der Gesetzgeber die Problematik deswegen übersehen hat, oder dass der Gesetzgeber übersehen hat, dass auch in Fällen des § 651 S. 1 Situationen auftreten können, die einen Anspruch auf Abschlagszahlungen als gerechtfertigt erscheinen lassen. Aufgrund der Geschichte des § 632a ist dies zumindest denkbar, denn § 632a ist als Produkt des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen1120 seinerseits eine sehr junge Norm, die vor der Schuldrechtsmodernisierung auch auf die nunmehr in das Kaufrecht verwiesenen werktypischeren Fälle des § 651 S. 1 anzuwenden war (vgl. § 651 a.F.). Unterstellt man, dass der Anwendungsbereich des § 632a vor der Schuldrechtsmodernisierung mit Absicht auch die werktypischeren Fälle des jetzigen § 651 S. 1 erfasste, so verwundert es, dass sich in den Materialien zur Schuldrechtsmodernisierung keine Begründung dafür findet, warum der Anwendungsbereich des § 632a innerhalb kürzester Zeit wieder reduziert wurde. Noch 1118 Vgl. zur hier vertretenen Anwendbarkeit des § 647 bei Herstellungswerkverträgen Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3., dort insbesondere e); zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I. 1119 Vgl. oben D). 1120 Vom 30. 3. 2000 (BGBl I S. 330). 293 mehr verwundert dies, wenn man bedenkt, dass der Gesetzgeber hier eine Regelung getroffen hat, die man vor der Schuldrechtsmodernisierung in AGB nicht hätte treffen können.1121 Insgesamt wird daher hier trotz der methodischen Schwierigkeiten1122 für die entsprechende Anwendung des § 632a plädiert, jedenfalls soweit es um die werktypischeren Fälle des § 651 S. 1 (also insbesondere Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1123) geht. In der Praxis sollte aber vertraglich vorgesorgt werden.1124 F) Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten, § 448 Abs. 1 BGB Im Gegensatz zum Werkvertragsrecht enthält das Kaufrecht eine Regelung für die Frage, wer die Kosten der Übergabe, der Abnahme und der Versendung der Sache zu tragen hat (§ 448 Abs. 1). Praktische Bedeutung hat dies lediglich für den Herstellungswerkvertrag (Verträge, bei denen der Käufer/Besteller den Hauptstoffanteil stellt1125), da für den Werklieferungsvertrag – auch über unvertretbare Sachen – entsprechendes schon im alten Recht galt (§ 651 Abs. 1 S 2 a.F. i.V.m. § 448 Abs. 1 a.F.).1126 Insoweit ergeben sich also keine Neuerungen. Beim Herstellungswerkvertrag ist die praktische Bedeutung jedoch ebenfalls gering, da § 448 Abs. 1 lediglich eine besondere Vorschrift für den allgemeinen Grundsatz ist, dass der Schuldner einer Leistung die für die Leistung erforderlichen Ausgaben zu bestreiten hat.1127 Der Unternehmer/Verkäufer trägt schon wegen dieses Grundsatzes die Kosten für die Herstellung und die Lieferung. Die Vorschrift ist dispositiv, insbesondere sind auch bei Verbrauchergeschäften (vorbehaltlich des AGB-Rechts) Abweichungen möglich.1128 1121 Vgl. Staudinger/Peters § 632a Rn. 13. 1122 Eine Analogie aus diesem Grunde ablehnend Leistner JA 2007, 81, 84. 1123 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1124 Vgl. dazu Kap. 2, A) II. 3. b) bb). 1125 Zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. 1126 Zum Begriff des Werklieferungsvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. 1127 Vgl. Staudinger/Beckmann § 448 Rn. 1. 1128 Faust in Bamberger/Roth § 448 Rn. 2.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.