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Jochen Rudolph, Keine Entsprechung zu § 632 BGB in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 290 - 291

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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290 der Fall: Eine Durchgriffsfälligkeit besteht auch bei Vorauszahlungen nur dann, wenn der Subunternehmer sein Werk fertig gestellt hat.1110 IV. Fälligkeitszinsen § 641 Abs. 4 gewährt dem Unternehmer/Verkäufer einen Zinsanspruch ab Fälligkeit bzw. Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs. Eine entsprechende Regel fehlt im Kaufrecht. Gravierend ist dieser Nachteil freilich nicht: Da der Zinssatz nur 4 % beträgt, entgeht dem Unternehmer/Verkäufer bis Verzugseintritt – dessen zeitnahe Herbeiführung der Unternehmer/Verkäufer natürlich beachten sollte – nur ein relativ geringer Betrag. Unter Kaufleuten gilt zudem ohnehin der Zinsanspruch gemäß §§ 353, 352 HGB (5 % ab Fälligkeit). D) Keine Entsprechung zu § 632 BGB Im Kaufrecht fehlt eine Entsprechung zu § 632. Diese Norm regelt zum einen den Fall, dass eine ausdrückliche Vergütungsabrede fehlt (Abs. 1, Fiktion einer Vergütungsvereinbarung, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist), zum anderen den Fall, dass die Vergütung der Höhe nach unbestimmt ist (Abs. 2, Lückenfüllung durch taxmäßige oder übliche Vergütung). Zwar gibt es im allgemeinen Schuldrecht die §§ 315, 316.1111 Diese Normen dekken die durch die Nichtanwendbarkeit des § 632 entstehende Lücke aber nur teilweise ab: Soweit es um das »Ob« einer Vergütungsabrede geht, können die §§ 315, 316 nicht herangezogen werden, weil sie das Bestehen einer (der Höhe nach unbestimmten) Vergütungsabrede voraussetzen und nur die Frage ansprechen, wie und durch wen in einem solchen Fall die Höhe der Vergütung bestimmt werden soll. Folglich müsste bei Fehlen einer Vergütungsabrede grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass gar kein Vertrag geschlossen wurde (§ 154 Abs. 1 S. 1) oder dass ein versteckter Dissens vorliegt (§ 155).1112 Soweit es um die Höhe der Vergütung geht (»wie«), bestehen auch maßgebliche Unterschiede zu § 632, denn die §§ 315, 316 regeln nicht wie § 632 die Bemes- 1110 Vgl. Palandt/Sprau § 641 Rn. 7: § 641 Abs. 2 soll dem Subunternehmer, der seine Leistung tatsächlich erbracht hat, die Vergütung sichern. Bei Abschlägen für Teilleistungen hingegen wird z.T. die Auffassung vertreten, § 641 Abs. 2 finde Anwendung, vgl. Palandt/Sprau aaO Rn. 7 m.w.N. 1111 Vgl. Palandt/Sprau § 651 Rn. 6. 1112 Vgl. Staudinger/Peters § 632 Rn. 32. 291 sungskriterien für eine objektiv zu bestimmende, richterlich voll überprüfbare Vergütungshöhe, sondern sie geben den Korridor für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor und ordnen an, wem im Zweifel dieses Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll. Wegen dieser Unterschiede zu den §§ 315, 316 wird daher in der Literatur zum Teil vorgeschlagen, § 632 trotz der Verweisung des § 651 S. 1 anzuwenden.1113 Auch hier ist jedoch bereits problematisch, eine Planwidrigkeit des Gesetzes festzustellen, denn offenbar hat der Gesetzgeber in § 651 S. 3 diejenigen Normen des Werkvertragsrechts aufgezählt, die (bei unvertretbaren Sachen) auch in Fällen des § 651 S. 1 anwendbar sein sollen, und § 632 ist nicht darunter. Dennoch gibt des demgegenüber gewichtige Gesichtspunkte, die für eine solche Rechtsfortbildung sprechen, zumindest soweit es um Fälle des § 651 S. 1 mit werktypischem Charakter (also insbesondere Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1114) geht. Wie die dem § 632 entsprechende dienstvertragsrechtliche Norm des § 612 zeigt, geht es bei § 632 um einen allgemeinen Rechtsgedanken für Verträge mit Dienstleistungscharakter. Unter diese Kategorie fallen Verträge i.S.d. § 651 S. 1 nach wie vor, soweit sie ihrer Natur nach werktypisch sind. Die Verweisung in das Kaufrecht ändert daran nichts.1115 Dass § 632 einen allgemeinen Gedanken für Dienstleistungsverträge normiert, hat der Gesetzgeber offenbar übersehen. Die Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung liegen mithin vor. E) Keine Entsprechung zu § 632a BGB Im Kaufrecht fehlt eine dem § 632a entsprechende Regelung für Abschlagszahlungen. Für Fälle des § 651 S. 1 wird dies zwar in vielen Fällen weniger Bedeutung haben als für »normale« Werkverträge. Dennoch sind auch hier Fallkonstellationen denkbar, bei denen die Herstellung der Sache einen Prozess darstellt, bei dem einzelne »in sich abgeschlossene Teile«1116 entstehen. Zu denken ist etwa an die Herstellung einer komplizierten Maschine.1117 Häufig wird es auch Fälle geben, 1113 Dafür Staudinger/Peters § 651 Rn. 19. 1114 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf diese Verträge vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1115 Vgl. dazu allgemein (§ 651 S. 1 als bloße Typenvertragsrechtsverweisung, welche die »Urnatur« des Vertrags unberührt lässt) Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1116 Vgl. zur Problematik dieses Begriffs, bei dem es nicht etwa auf Verwendbarkeit oder Abnahmefähigkeit des Teilwerks ankommen kann, sondern auf Abrechnungsfähigkeit und auf das Vorliegen eines messbaren Baufortschritts Staudinger/Peters § 632a Rn. 4 ff.; Voit in Bamberger/Roth § 632a Rn. 2; jeweils m.w.N. zur Diskussion. 1117 Vgl. Metzger AcP 204 (2004), 231, 239; vgl. auch [allerdings zu Softwareerstellung, die nach hier vertretener Ansicht nicht § 651 unterfällt, dazu näher Teil 2 Kap. 5, C)] K. Diedrich CR 2002, 473, 474; Thewalt CR 2002, 1, 5.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.