284 war hingegen ebenso wie bei § 648 gemäß dem seinerzeitigen Bauwerksbegriff die Anwendbarkeit denkbar. Soweit es um Verträge über »Bauwerke« im genannten Sinne geht (d.h. um individuell angefertigte Bauteile, welche die Rechtsprechung im bisherigen Recht als Bauwerke einordnete), bei denen der Besteller/Käufer die Stoffe zur Verfügung zu stellen hat, lässt sich daher über eine entsprechende Anwendung der §§ 648, 648a nachdenken. Aufgrund der praktischen Seltenheit solcher Fälle soll darauf hier aber nicht weiter eingegangen werden. C) Ablieferung bzw. Übergabe statt Abnahme I. Wendepunkt in der Vertragsbeziehung Schon im Zusammenhang mit der Frage nach dem Verjährungsbeginn wurde auf den Unterschied zwischen dem werkvertragsrechtlichen Abnahmebegriff und der kaufrechtlichen Übergabe bzw. Ablieferung hingewiesen.1087 Nicht nur der Verjährungsbeginn, sondern auch andere Rechtsfolgen treten im Werkvertragsrecht verzögert ein: Zu nennen sind hier zunächst der Gefahrübergang, der Beginn des Annahmeverzugs und der Zeitpunkt des (ausschließlichen1088) Eingreifens der Mängelrechte.1089 Im Kontext der Mängelrechte markiert der Zeitpunkt der Abnahme bzw. der Ablieferung/Übergabe noch einen weiteren wichtigen Wendepunkt: Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Unternehmer/Verkäufer beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist, wenn er seine Ansprüche durchsetzen möchte. Erst mit der Abnahme bzw. Ablieferung kehrt sich die Beweislast um, dann muss der Besteller/Käufer beweisen, dass die erhaltene Leistung mangelhaft ist.1090 Ein weiterer Punkt zeigt sich erst auf den zweiten Blick: Auch die Fälligkeit der Vergütung hängt praktisch von diesen Zeitpunkten ab. Im streng begrifflichen Sinne ist dies zwar unzutreffend, denn im Kaufrecht ist der Kaufpreis schon mit Vertragsschluss fällig. Praktisch ist es jedoch so, dass der Käufer/Besteller den Kaufpreis bis zur Übergabe gemäß § 320 zurückbehalten darf. Dass der Vergütungsanspruch im Werkvertragsrecht auch im streng begrifflichen Sinne erst mit der Abnahme fällig wird, ist mithin nicht das Entscheidende. Entscheidend sind vielmehr die zeitlichen Unterschiede hinsichtlich der praktischen Durchsetzbarkeit. 1087 Vgl. oben B) IV. 2. 1088 Vgl. dazu den Exkurs am Ende von oben A) IV. 2. 1089 Letzteres hat u.a. zur Folge, dass dem »Verkäufer« das erleichterte Leistungsverweigerungsrecht des § 439 Abs. 3 zu einem früheren Zeitpunkt zusteht als dem Unternehmer (§ 635 Abs. 3), vgl. dazu Oechsler NJW 2004, 1825, 1828, der darin die Gefahr einer Tür zur »Flucht in die Nacherfüllung« sieht. 1090 Vgl. Palandt/Sprau § 640 Rn. 11. 285 Schließlich ist die Abnahme bzw. Ablieferung/Übergabe auch für die Frage relevant, ab wann der Besteller/Käufer in Zahlungsverzug geraten kann, sofern die weiteren Verzugsvoraussetzungen vorliegen. Dieses Problem wird ein wenig dadurch abgemildert, dass der Unternehmer im Werkvertragsrecht die Möglichkeit hat, den Eintritt des Zahlungsverzugs praktisch etwas vorzuverlagern. Dazu muss er den Besteller in Verzug mit der Abnahme setzen, sobald der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist. Folge davon ist, dass der verspätete Eintritt der Fälligkeit und dessen Folgen (inkl. des verspäteten Eintritts des Verzugs mit der eigentlichen Vergütungspflicht) als Verzugsschaden geltend gemacht werden können.1091 Allerdings bleibt trotz dieser Möglichkeit noch der »normale« Zeitunterschied zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht. Da man dem Besteller im Werkvertragsrecht eine dem Einzelfall angepasste Prüfungsfrist einräumen muss, kann alleine dieser Unterschied schon mehrere Wochen betragen.1092 Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass im Normalfall alle Folgen der Abnahme bzw. der Übergabe/Ablieferung im Werkvertragsrecht verzögert eintreten.1093 II. Der unwesentliche Mangel im Kaufrecht als Zahlungsverzögerungsmöglichkeit 1. Problemdarstellung Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der soeben dargestellte kaufrechtliche »Zeitvorsprung« jedoch in das Gegenteil verkehren. Der Hintergrund hierfür liegt in einer unterschiedlichen Behandlung des »unwesentlichen Mangels«. Dies kann der Käufer/Besteller im Kaufrecht zu einer gezielten Verzögerung der Kaufpreiszahlung ausnutzen. Im Einzelnen: Sowohl im Werkvertragsrecht als auch im Kaufrecht ist die Mängelhaftung nicht auf wesentliche Mängel beschränkt. Im Kaufrecht ist dies eine Neuerung, denn im bisherigen Recht sah § 459 Abs. 1 S. 2 a.F. vor, dass »eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit nicht in Betracht« komme. Anders als im Kaufrecht wird diese weite Mängelhaftung aber im Werkvertragsrecht dadurch abgefedert, dass der Besteller bei unwesentlichen Mängeln die Abnahme nicht verweigern darf (§ 640 Abs. 1 S. 2). Dem Besteller bleibt natür- 1091 So auch Peters NZBau 2000, 169, 171; i.Erg. auch Motzke NZBau 2000, 489, 495; a.A. wohl Henkel MDR 2003, 913, 916 f. 1092 Zur Prüffrist vgl. oben A) IV. 2. 1093 Ein weiterer Aspekt ist die Frage, wem die Sache bilanzrechtlich zuzuordnen ist: Vor der Schuldrechtsmodernisierung war die Abnahme der Umsatzrealisationszeitpunkt, nunmehr reicht die Übergabe und die Verschaffung des Eigentums (soweit erforderlich), vgl. Hoene/Zeifang ITRB 2003, 228 ff.; Fischer/Neubeck BB 2004, 657 ff. Zur Frage, ob die Abnahmevorschriften in Fällen des § 651 S. 1 entsprechend angewendet werden können, vgl. oben A) IV. 2. 286 lich die Möglichkeit, sich die Mängelrechte vorzubehalten (§ 640 Abs. 1 S. 2), wobei der Rücktritt allerdings (wie im Kaufrecht, § 437 Nr. 2 i.V.m. § 323 Abs. 5 S. 2) ausgeschlossen ist (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 Abs. 5 S. 2). Außerdem steht ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrags in der in § 641 Abs. 3 beschriebenen Höhe zu. Im Kaufrecht hingegen bleibt dem Käufer/Besteller – soweit man dem Wortlaut des Gesetzes folgt1094 – auch bei unwesentlichen Mängeln die Möglichkeit, die Sache abzulehnen. Diese Möglichkeit der Zurückweisung ergibt sich daraus, dass der Verkäufer/Unternehmer gemäß § 433 Abs. 2 zur Lieferung einer mangelfreien Sache verpflichtet ist. Gemäß dem allgemeinen Gedanken des § 266 muss der Käufer/Besteller eine mangelhafte Sache daher nicht als Leistungsgegenstand akzeptieren.1095 Da im neuen Kaufrecht auch unwesentliche Abweichungen vom Soll einen Mangel darstellen, besteht dieses Zurückweisungsrecht offenbar auch bei unwesentlichen Mängeln. Wichtig ist dies unter anderem für die Frage, wie schnell der Unternehmer/Verkäufer einen einredefreien Anspruch auf die Vergütung erhält. Hier sorgt der Mechanismus im Werkvertragsrecht dafür, dass der Unternehmer/Verkäufer relativ zügig wenigstens einen Teil beanspruchen kann: Der Besteller muss das Werk abnehmen, wenn feststeht, dass jedenfalls kein wesentlicher Mangel vorliegt. Nur wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, kann er die Abnahme verweigern und im vollen Umfang die Vergütung zurückhalten. Sofern das nicht der Fall ist, muss er das Werk abnehmen und darf nur einen angemessenen Teil der Vergütung zurückbehalten (§ 641 Abs. 3). Im Kaufrecht kann der Käufer/Besteller jedoch die gesamte Vergütung zurückhalten, wenn der Unternehmer/Verkäufer vor dem Gefahrübergang nicht die völlige Fehlerfreiheit nachweist. § 320 Abs. 1 ist in vollem Umfang anwendbar. Eine Beschränkung der Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 2 ist nicht möglich, da das Angebot eines mangelhaften Gegenstands keine »Teilleistung« ist. Erst nach Ablieferung ist § 320 Abs. 2 bei unwesentlichen Mängeln anwendbar, denn dann hat der Besteller/Käufer eine Vermögensmehrung erlangt, die man als »Teilleistung« begreifen kann. Dabei taucht dann allerdings das weitere Problem auf, welcher Betrag zurückgehalten werden darf.1096 Dem Käufer/Besteller wird damit im Kaufrecht die Möglichkeit eröffnet, die Zahlung zu verzögern. Diese Folge der jüngeren Gesetzgebung verblüfft ein wenig: Die §§ 640 ff., die im bisherigen Recht auf die werktypischeren Fälle des § 651 S. 1 anwendbar waren (vgl. § 651 a.F.), gehen inklusive der Abnahmepflicht bei unwesentlichen Mängeln auf das recht junge Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlun- 1094 Zu Literaturstimmen, die in bestimmten Fällen ein Annahmeverweigerungsrecht ablehnen, vgl. unten 2. 1095 Vgl. Faust in Bamberger/Roth § 433 Rn. 40. 1096 Vgl. dazu oben A) IX. 287 gen1097 zurück. Hier hat der Gesetzgeber also innerhalb von zwei Jahren die auf dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen beruhenden Beschleunigungseffekte für die im bisherigen Recht nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Fälle des § 651 a.F. wieder beseitigt. Für eine gewisse, wenn auch nicht vollständige Entschärfung des Problems sorgt § 323 Abs. 5 S. 2. Ein Rücktritt (anders als die Minderung, § 441 Abs. 1 S. 2) ist demnach bei unwesentlichen Mängeln nicht möglich. Dadurch ist dafür gesorgt, dass der Verkäufer/Unternehmer bei unwesentlichen Mängeln nach Durchführung der Nacherfüllung, nach Ablauf oder Entbehrlichkeit der Nacherfüllungsfrist1098 oder nach Unmöglichkeit bzw. Scheitern1099 der Nacherfüllung jedenfalls einen einredefreien Anspruch auf die (geminderte) Vergütung erhält, und zwar unabhängig davon, ob der Gefahrübergang (d.h. im Regelfall die Annahme der Sache) schon stattgefunden hat oder nicht. Entweder kommt in einem solchen Fall § 323 Abs. 5 S. 2 direkt oder über § 437 Nr. 2 zur Anwendung. Mittels § 323 Abs. 5 S. 2 ist es aber nicht möglich, einen sofortigen einredefreien Vergütungsanspruch ab Ablieferung zu konstruieren, wie ihn das Werkvertragsrecht (wenn auch im reduzierten Maße, § 641 Abs. 3) kennt, denn wenn der Besteller/Käufer die Sache nicht akzeptiert, steht ihm ja bis zum Wegfall des Nacherfüllungsanspruchs die Einrede des nichterfüllten Vertrags in vollem Umfang zu.1100 Außerdem kann § 323 Abs. 5 S. 2 die Problematik auch deswegen nur teilweise entschärfen, weil die übrigen Rechtsfolgen, die an die Abnahme geknüpft werden (Gefahrübergang, Beweislastverteilung usw.)1101, durch § 323 Abs. 5 S. 2 jedenfalls nicht ausgelöst oder gleichwertig ersetzt werden. Schließlich gibt es sogar Stimmen, nach denen es vor Gefahrübergang nicht einmal zu der genannten Entschärfung des Problems durch § 323 Abs. 5 S. 2 kommt, der Käufer/Besteller könne auch bei unwesentlichen Mängeln zurücktreten.1102 2. Lösungsansätze In der Literatur werden zum Problem des unwesentlichen Mangels mehrere Lösungsansätze vorgeschlagen. 1097 Gesetz vom 30.03.2000 (BGBl I S. 330). 1098 Sofern der Käufer bei Fristablauf oder Entbehrlichkeit einer Fristsetzung auf seinem Nacherfüllungsanspruch beharrt, kann er die Sache auch dann noch zurückweisen (bis nacherfüllt ist oder die Nacherfüllung unmöglich ist – dann muss er [ggf. gemindert] zahlen), wenn er nicht darauf beharrt, muss er die Sache abnehmen und die geminderte Vergütung zahlen. 1099 Auch bei Scheitern der Nacherfüllung hat der Käufer die Wahl zwischen Abnahme/geminderter Vergütung und Beharren auf der Nacherfüllung, soweit das Scheitern keine Unmöglichkeit zur Folge hat (dann Abnahme und geminderte Vergütung). 1100 Eine Ausnahme bildet der Fall, dass die Nacherfüllung von vornherein unmöglich ist. Dann muss der Käufer, da er nicht zurücktreten kann, die Sache sofort annehmen und sofort die geminderte Vergütung zahlen, vgl. Jud JuS 2004, 841, 845 f. 1101 Vgl. oben I. 1102 So z.B. Faust in Bamberger/Roth § 433 Rn. 41: § 323 Abs. 5 S. 2 finde erst dann Anwendung, wenn der Käufer die Sache abgenommen habe, weil der Verkäufer erst dann eine Leistung »bewirkt« habe; ebenso mit anderer Begründung Jud JuS 2004, 841, 843 ff. 288 Ein Vorschlag geht dahin, § 640 Abs. 1 S. 2 in Fällen des § 651 entsprechend anzuwenden.1103 Diese Lösung knüpft daran an, dass die Interessenlage in den Fällen des § 651 S. 1 mit derjenigen bei »normalen« Werkverträgen vergleichbar ist. Man wird jedoch kaum begründen können, dass das Gesetz hier nicht dem gesetzgeberischen Plan entspricht. § 640 Abs. 1 S. 2 gehört zu den Abnahmevorschriften, so dass die allgemeinen Bedenken gegen eine Rechtsfortbildung in diesem Bereich1104 auch insoweit greifen. Hinsichtlich der Verzögerungsmöglichkeit bei der Vergütung wird auch vorgeschlagen, dem »Verkäufer« sollte bei unwesentlichen Mängeln sofort ein einredefreier Anspruch auf die geminderte Vergütung zugesprochen werden.1105 Dafür könnte sprechen, dass der »Käufer« unabhängig davon, ob er die Sache abnimmt oder nicht, wegen § 323 Abs. 5 S. 2 nicht zurücktreten kann und er daher irgendwann ohnehin zur Kaufpreiszahlung verpflichtet ist – entweder in vollem Umfang nach Korrektur des Mangels oder in reduziertem Maße bei Eintritt der Minderungsvoraussetzungen. Das Zurückhalten der vollen Vergütung wird von dieser Auffassung mithin praktisch als unzulässige Rechtsausübung verstanden (§ 242). Folgt man dem, so führt dies aber zu Nachteilen für den Käufer/Besteller, denn diesem steht dann anders als im Werkvertragsrecht (§ 641 Abs. 3) kein gesetzlich fest normiertes Mindestdruckmittel zur Verfügung, das den »Verkäufer« zur zufriedenstellenden Nacherfüllung antreiben könnte. Es fände nur § 320 Abs. 2 Anwendung, bei dem der – richterrechtlich entwickelte – Druckzuschlag nicht im Mindestmaß festgeschrieben ist.1106 Diese Lösung wäre also nur sachgerecht, wenn gleichzeitig § 641 Abs. 3 analog anwendbar wäre. Aber auch dann wäre diese Lösung für den Käufer/Besteller noch nicht angemessen, denn die mit dem Gefahrübergang verbundenen vergütungsrechtlichen Folgen würden nach dieser Lösung anders als im Werkvertragsrecht ohne den Gefahrübergang eintreten – der Besteller/Käufer verlöre weitestgehend die Einrede des nichterfüllten Vertrags, ohne die Sache angenommen zu haben oder in Annahmeverzug geraten zu sein. Diese Lösung wäre daher nur dann stringent, wenn man zusätzlich auch noch eine Annahmepflicht oder -obliegenheit konstruieren würde. Letztlich wäre dies eine Analogie zu § 640 Abs. 1 S. 2. Rechtspolitisch betrachtet wäre dies zwar zu begrüßen, es fehlt aber wie bereits gezeigt an den Voraussetzungen zu einer solchen Analogie.1107 Man wird daher de lege lata davon ausgehen müssen, dass dem Käufer/Besteller im Kaufrecht bei unwesentlichen Mängeln vor Gefahrübergang das volle Leistungs- 1103 So Staudinger/Peters § 651 Rn. 19. 1104 Vgl. oben A) IV. 2. 1105 Palandt/Weidenkaff § 433 Rn. 47; Lamprecht ZIP 2002, 1790 (der zudem meint, der Käufer gerate bei der Abnahmeverweigerung in einem solchen Falle in Annahmeverzug); in diese Richtung auch Jansen ZIP 2002, 877 ff., der darüber hinaus vertritt, dass der Käufer nicht nur (!) bei unwesentlichen Mängeln zur Abnahme verpflichtet sei, wenn er – sofern er abgenommen hätte – nur eine Nachbesserung beanspruchen könnte, vgl. dagegen Jud JuS 2004, 841, 843 ff. 1106 Vgl. bereits oben A) IX. 2. 1107 Vgl. bereits oben in dieser Ziffer und oben A) IV. 2. 289 verweigerungsrecht zusteht. Dies wird nur über § 323 Abs. 5 S. 2 abgemildert, so dass der Unternehmer/Verkäufer spätestens nach erfolgreicher Nacherfüllung oder bei Wegfall der Nacherfüllungspflicht – d.h. unter Umständen nach recht langer Verzögerung – einen einredefreien Anspruch auf die (geminderte) Vergütung hat. Allenfalls in seltenen Ausnahmefällen wird es darüber hinaus die Möglichkeit geben, über § 242 oder das Schikaneverbot Abhilfe zu schaffen. Ansonsten bleibt nur der Weg über eine vertragliche Regelung.1108 III. Durchgriffsfälligkeit Das Kaufrecht enthält keine Entsprechung zu § 641 Abs. 2. Wenn der Besteller die Herstellung des Werks einem Dritten versprochen hat, so wird der Werklohn nach dieser Vorschrift auch ohne Abnahme insoweit fällig, als der Besteller den Werklohn von dem Dritten erhalten hat. Da diese Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem Besteller und dem Dritten nicht werkvertragsrechtlicher Natur ist1109, ergeben sich keine Neuerungen zum bisherigen Recht, wenn es sich bei dem Vertrag zwischen dem Besteller und dem Dritten um einen Fall des § 651 S. 1 handelt und der Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Besteller dem Werkvertragsrecht unterfällt. Erhält der Besteller beispielsweise für das von ihm hergestellte und angelieferte Spezialbauteil die Vergütung von dem Dritten, so hat der Unternehmer, der an der Herstellung dieses Bauteils mitgewirkt hat, einen sofortigen Anspruch auf seine Vergütung. Veränderungen zum bisherigen Recht ergeben sich aber, wenn der Vertrag zwischen Unternehmer und Besteller § 651 S. 1 unterfällt. § 641 Abs. 2 gilt dann im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr. Allein dadurch entstehen dem Unternehmer jedoch keine Nachteile: Die in § 641 Abs. 2 berücksichtigte Situation kann nur eintreten, wenn auch die übrigen Fälligkeitsregelungen des Werkvertragsrechts anwendbar sind, was in Fällen des § 651 S. 1 nicht der Fall ist. § 641 Abs. 2 betrifft die Fälle, in denen ein Subunternehmer sein Werk bereits hergestellt und dem Hauptunternehmer, der von seinem Auftraggeber bereits bezahlt wurde, zur Verfügung gestellt hat, in denen aber noch keine Abnahme durch den Hauptunternehmer erfolgt ist. Im Anwendungsbereich des Kaufrechts besteht zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits ein einredefreier Anspruch auf die Vergütung, da der Kaufpreis praktisch mit Ablieferung »fällig« (d.h. einredefrei, § 320) wird. Nachteilig wäre die Nichtanwendbarkeit des § 641 Abs. 2 nur dann, wenn diese Norm auch bei reinen Vorauszahlungen des Dritten unabhängig von einer Fertigstellung des Werks durch den Subunternehmer anwendbar wäre. Das ist jedoch nach herrschender Meinung nicht 1108 Vgl. dazu Kap. 2, A) II. 3. b) ee). 1109 Voit in Bamberger/Roth § 641 Rn. 15. 290 der Fall: Eine Durchgriffsfälligkeit besteht auch bei Vorauszahlungen nur dann, wenn der Subunternehmer sein Werk fertig gestellt hat.1110 IV. Fälligkeitszinsen § 641 Abs. 4 gewährt dem Unternehmer/Verkäufer einen Zinsanspruch ab Fälligkeit bzw. Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs. Eine entsprechende Regel fehlt im Kaufrecht. Gravierend ist dieser Nachteil freilich nicht: Da der Zinssatz nur 4 % beträgt, entgeht dem Unternehmer/Verkäufer bis Verzugseintritt – dessen zeitnahe Herbeiführung der Unternehmer/Verkäufer natürlich beachten sollte – nur ein relativ geringer Betrag. Unter Kaufleuten gilt zudem ohnehin der Zinsanspruch gemäß §§ 353, 352 HGB (5 % ab Fälligkeit). D) Keine Entsprechung zu § 632 BGB Im Kaufrecht fehlt eine Entsprechung zu § 632. Diese Norm regelt zum einen den Fall, dass eine ausdrückliche Vergütungsabrede fehlt (Abs. 1, Fiktion einer Vergütungsvereinbarung, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist), zum anderen den Fall, dass die Vergütung der Höhe nach unbestimmt ist (Abs. 2, Lückenfüllung durch taxmäßige oder übliche Vergütung). Zwar gibt es im allgemeinen Schuldrecht die §§ 315, 316.1111 Diese Normen dekken die durch die Nichtanwendbarkeit des § 632 entstehende Lücke aber nur teilweise ab: Soweit es um das »Ob« einer Vergütungsabrede geht, können die §§ 315, 316 nicht herangezogen werden, weil sie das Bestehen einer (der Höhe nach unbestimmten) Vergütungsabrede voraussetzen und nur die Frage ansprechen, wie und durch wen in einem solchen Fall die Höhe der Vergütung bestimmt werden soll. Folglich müsste bei Fehlen einer Vergütungsabrede grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass gar kein Vertrag geschlossen wurde (§ 154 Abs. 1 S. 1) oder dass ein versteckter Dissens vorliegt (§ 155).1112 Soweit es um die Höhe der Vergütung geht (»wie«), bestehen auch maßgebliche Unterschiede zu § 632, denn die §§ 315, 316 regeln nicht wie § 632 die Bemes- 1110 Vgl. Palandt/Sprau § 641 Rn. 7: § 641 Abs. 2 soll dem Subunternehmer, der seine Leistung tatsächlich erbracht hat, die Vergütung sichern. Bei Abschlägen für Teilleistungen hingegen wird z.T. die Auffassung vertreten, § 641 Abs. 2 finde Anwendung, vgl. Palandt/Sprau aaO Rn. 7 m.w.N. 1111 Vgl. Palandt/Sprau § 651 Rn. 6. 1112 Vgl. Staudinger/Peters § 632 Rn. 32.