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Jochen Rudolph, Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 282 - 284

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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282 schnittene Spezialvorschrift ist. Zwar ist auch im Rahmen des § 320 Abs. 2 anerkannt, dass ein gewisser Druckzuschlag zu gewähren ist.1076 Dessen Höhe kann aber auch geringer sein als das Dreifache der Mängelbeseitigungskosten.1077 Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Sondervorschrift des § 641 Abs. 3 nicht generell vorteilhaft für den Besteller ist. Außerhalb des Werkvertragsrechts gilt nämlich der Grundsatz, dass die Gegenleistung bei einer nur unzureichenden Leistung grundsätzlich vollständig zurückgehalten werden darf, die Beschränkung dieser Einrede nach § 320 Abs. 2 ist eine Ausnahme.1078 Im Anwendungsbereich des § 641 Abs. 3 ist das Zurückbehaltungsrecht jedoch von vornherein auf einen angemessenen Betrag beschränkt, dort ist also in Umkehrung zu § 320 Abs. 2 die vollständige Zurückbehaltung die gesetzliche Ausnahme. Nur in den Fällen, in denen auch § 320 Abs. 2 eingreifen würde, bietet § 641 Abs. 3 dem Besteller/Käufer den Vorteil, dass mit den dreifachen Mängelbeseitigungskosten ein Mindestbetrag festgelegt wird, der im Einzelfall über dasjenige, was man ohne diese Klausel als »angemessen« einstufen würde, hinausgeht. B) Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht Das Kaufrecht enthält im Gegensatz zum Werkvertragsrecht (§§ 647 bis 648a) keine besonderen Vorschriften über die Sicherung des Vergütungsanspruchs. I. §§ 647, 648 Abs. 2 BGB Hinsichtlich der §§ 647, 648 Abs. 2 (Unternehmerpfandrecht, Schiffshypothek) kann dieses Problem nach hier vertretener Auffassung durch Rechtsfortbildung gelöst werden. Demnach können die §§ 647, 648 Abs. 2 auf solche Fälle des § 651 S. 1 entsprechend angewendet werden, auf die sie schon im bisherigen Recht anwendbar waren.1079 1076 Vgl. Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 11. Historisch betrachtet kodifiziert § 641 Abs. 3, der in dieser Form ein Produkt des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ist (Gesetz vom 30.03.2000, BGBl I, S. 330), unter gewissen Modifikationen (mindestens das dreifache statt regelmäßig das dreifache) eine aus § 320 Abs. 2 abgeleitete Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht (z.B. BGH NJW 1992, 1632, 1633), vgl. dazu Palandt/Sprau § 641 Rn. 12 m.w.N und BT-Drucks. 14/1246, S. 7. 1077 Vor der Fassung des jetzigen § 641 Abs. 3 gewährte die Rechtsprechung regelmäßig das zwei- bis dreifache der Mängelbeseitigungskosten, vgl. z.B. BGH NJW 1992, 1632, 1633. 1078 Vgl. nur Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 10. 1079 Vgl. (zu § 647) Teil 2 Kap. 1, C) 3., dort insbes. e) bb); (zu § 648 Abs. 2) Teil 2 Kap. 2. 283 II. §§ 648 Abs. 1, 648a BGB Bezüglich des § 648 Abs. 1 (Sicherungshypothek des Bauunternehmers) handelt es sich um einen Unterschied, der weitestgehend außerhalb der Problematik des § 651 S. 1 steht. Im Kontext des § 651 S. 1 wird die Frage nach einem Anspruch auf eine Sicherungshypothek nur relevant, wenn der Käufer/Besteller Eigentümer des Grundstücks ist und er selbst Bauteile bestellt, die der Unternehmer/Verkäufer lediglich anzuliefern und allenfalls mit geringfügigem Aufwand einzubauen hat. Nur in solchen Fällen stellt sich die Frage nach einer Überschneidung der Tatbestände des § 648 und des § 651 S. 1.1080 Bei Baustoff- und Bauteilelieferungen mit allenfalls untergeordneter Montageverpflichtung, bei denen der Unternehmer/Verkäufer die für die Herstellung erforderlichen Stoffe zu stellen hat, war § 648 jedoch schon vor der Schuldrechtsmodernisierung nicht anwendbar.1081 Dies ergab sich aus § 651 Abs. 1 S. 2 a.F., wonach die §§ 647 bis 648a auf Verträge über die Lieferung unvertretbarer Sachen nicht anwendbar waren. Durch § 651 S. 1 hat sich mithin insoweit praktisch nichts geändert. Für den praktisch wohl sehr seltenen Fall, dass der Besteller/Käufer die für die Bauteileherstellung erforderlichen Stoffe zur Verfügung stellt1082, verbot das Gesetz vor der Schuldrechtsmodernisierung aber im Prinzip die Anwendbarkeit des § 648 nicht (§ 651 Abs. 2 a.F.). Da der Bauwerksbegriff des § 648 vor der Schuldrechtsmodernisierung von der herrschenden Meinung im Prinzip so verstanden wurde wie derjenige des § 638 a.F.1083 und dieser Bauwerksbegriff nach herrschender Auffassung z.T. auch die Lieferung individuell angefertigter Bauteile umfasste1084, hätte auf solche Fälle § 648 konsequent angewendet werden müssen. § 647 war (und ist1085) nur solange anwendbar, als der Lieferant Besitz an der Sache hat. Erörtert wurde diese Problematik in der Literatur freilich nicht, wohl aufgrund der praktischen Seltenheit solcher Fälle. Analog liegt es bei § 648a. Auch diese Norm war – wie sich aus § 651 Abs. 1 S. 2 a.F. ergab – bei Bauteilelieferungen nicht anzuwenden, soweit der Unternehmer/ Verkäufer die für die Herstellung erforderlichen Materialien zu stellen hatte.1086 Bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Bauteile aus Materialien des Bestellers 1080 Zur Anwendbarkeit des Kaufrechts auf Bauteilelieferungen und auf Montagelieferungsverträge mit untergeordneter Montageverpflichtung vgl. Teil 2; dort Kap. 1, B) III. 3. und Kap. 3, D) I., E) und F). 1081 Staudinger13/2000/Peters § 648 Rn. 17. 1082 Zur Irrelevanz der Stoffherkunft vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. 1083 Staudinger13/2000/Peters § 648 Rn. 11. 1084 Vgl. Staudinger13/2000/Peters § 638 Rn. 38; MünchKomm3/Soergel § 638 Rn. 23. 1085 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3. bb). 1086 Palandt60/Sprau § 648a Rn. 2. Teilweise wurde zum bisherigen Recht vertreten, dass solche baubezogene Werklieferungsverträge, bei denen der BGH die lange Verjährung des § 638 Abs. 1 a.F. anwendete (z.B. BGH NJW 1980, 2081), § 648a unterfielen (Soergel FS v. Craushaar S. 179, 181 f.). Diese Ansicht war jedoch mit dem klaren Wortlaut des § 651 a.F. nicht vereinbar. 284 war hingegen ebenso wie bei § 648 gemäß dem seinerzeitigen Bauwerksbegriff die Anwendbarkeit denkbar. Soweit es um Verträge über »Bauwerke« im genannten Sinne geht (d.h. um individuell angefertigte Bauteile, welche die Rechtsprechung im bisherigen Recht als Bauwerke einordnete), bei denen der Besteller/Käufer die Stoffe zur Verfügung zu stellen hat, lässt sich daher über eine entsprechende Anwendung der §§ 648, 648a nachdenken. Aufgrund der praktischen Seltenheit solcher Fälle soll darauf hier aber nicht weiter eingegangen werden. C) Ablieferung bzw. Übergabe statt Abnahme I. Wendepunkt in der Vertragsbeziehung Schon im Zusammenhang mit der Frage nach dem Verjährungsbeginn wurde auf den Unterschied zwischen dem werkvertragsrechtlichen Abnahmebegriff und der kaufrechtlichen Übergabe bzw. Ablieferung hingewiesen.1087 Nicht nur der Verjährungsbeginn, sondern auch andere Rechtsfolgen treten im Werkvertragsrecht verzögert ein: Zu nennen sind hier zunächst der Gefahrübergang, der Beginn des Annahmeverzugs und der Zeitpunkt des (ausschließlichen1088) Eingreifens der Mängelrechte.1089 Im Kontext der Mängelrechte markiert der Zeitpunkt der Abnahme bzw. der Ablieferung/Übergabe noch einen weiteren wichtigen Wendepunkt: Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Unternehmer/Verkäufer beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist, wenn er seine Ansprüche durchsetzen möchte. Erst mit der Abnahme bzw. Ablieferung kehrt sich die Beweislast um, dann muss der Besteller/Käufer beweisen, dass die erhaltene Leistung mangelhaft ist.1090 Ein weiterer Punkt zeigt sich erst auf den zweiten Blick: Auch die Fälligkeit der Vergütung hängt praktisch von diesen Zeitpunkten ab. Im streng begrifflichen Sinne ist dies zwar unzutreffend, denn im Kaufrecht ist der Kaufpreis schon mit Vertragsschluss fällig. Praktisch ist es jedoch so, dass der Käufer/Besteller den Kaufpreis bis zur Übergabe gemäß § 320 zurückbehalten darf. Dass der Vergütungsanspruch im Werkvertragsrecht auch im streng begrifflichen Sinne erst mit der Abnahme fällig wird, ist mithin nicht das Entscheidende. Entscheidend sind vielmehr die zeitlichen Unterschiede hinsichtlich der praktischen Durchsetzbarkeit. 1087 Vgl. oben B) IV. 2. 1088 Vgl. dazu den Exkurs am Ende von oben A) IV. 2. 1089 Letzteres hat u.a. zur Folge, dass dem »Verkäufer« das erleichterte Leistungsverweigerungsrecht des § 439 Abs. 3 zu einem früheren Zeitpunkt zusteht als dem Unternehmer (§ 635 Abs. 3), vgl. dazu Oechsler NJW 2004, 1825, 1828, der darin die Gefahr einer Tür zur »Flucht in die Nacherfüllung« sieht. 1090 Vgl. Palandt/Sprau § 640 Rn. 11.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.