261 Teil 3: Überblick über anwendungsbedingte Probleme des § 651 S. 1 BGB Nachdem im zweiten Teil dieser Arbeit die sich aus der Zuordnung eines Vertrags zu § 651 S. 1 ergebenden Rechtsfolgen stets nur angedeutet werden konnten, soll es in diesem Teil darum gehen, diese Rechtsfolgen etwas ausführlicher darzustellen. Ferner soll der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 abdingbar sind, wobei insbesondere die Frage interessiert, ob und inwieweit das Kaufrecht durch ein dem Werkvertragsrecht entsprechendes Vertragsprogramm ersetzt werden kann. Allerdings kann diesen Fragen in dieser Arbeit nur im Überblick nachgegangen werden, da eine vollständige Durchdringung aller Einzelheiten einem Großkommentar des Kauf- und Werkvertragsrechts gleichkäme. Hauptsächlich geht es daher darum, die einzelnen Probleme vorzustellen und gegebenenfalls Lösungsansätze zu skizzieren. 262 Kapitel 1: Die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 BGB unter besonderer Berücksichtigung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht § 651 S. 1 ordnet die Anwendung des Kaufrechts an, Normen des Werkvertragsrechts sind – mit Ausnahme der in § 651 S. 3 genannten Normen für den Fall des Vertrags über die Herstellung unvertretbarer Sachen – nicht anwendbar. Die rechtspolitische Kritik an § 651 S. 1 rügt im Wesentlichen, dieser Normbefehl nehme keine Rücksicht auf die Tatsache, dass ein Großteil der durch § 651 S. 1 erfassten Verträge typologisch betrachtet Werkverträge sind oder eine hohe Werktypik aufweisen.991 Der Gesetzgeber hingegen beruft sich gerade auch darauf, es bestünden nach der Schuldrechtsmodernisierung keine wesentlichen Unterschiede mehr zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, weshalb das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags (damit ist § 651 a.F. gemeint) entfalle.992 Dass die Gesetzesbegründung hier etwas zu optimistisch ist, zeigt indes schon ein grober Vergleich zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht. Ein Beispiel hierfür ist der Problemkomplex Abnahme und Gefahrübergang. Aber auch im Gewährleistungsrecht gibt es offensichtliche Unterschiede, z.B. enthält das Kaufrecht kein normiertes Selbstvornahmerecht. Auf der anderen Seite sind die Unterschiede bei einigen Punkten in der Tat nicht so groß. In diesem Kapitel soll im Überblick dargestellt werden, welche Unterschiede mit welcher praktischen Bedeutung gerade im Kontext des § 651 S. 1 relevant werden und wo die Unterschiede – z.T. entgegen dem ersten Anschein – möglicherweise doch nicht so groß sind. Gleichzeitig soll zu einigen Punkten die Frage angerissen werden, ob die Möglichkeit besteht, bestimmte Probleme durch Rechtsfortbildung zu lösen. 991 Vgl. z.B. Metzger AcP 204 (2004), 231, 234 ff. 992 RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 263 A) Unterschiede im Mängelgewährleistungsrecht I. Der Tatbestand des Sachmangels: Beschaffenheitserwartung wegen Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB); Montage und Montageanleitung (§ 434 Abs. 2 BGB) Wann ein Sachmangel vorliegt, bestimmt sich sowohl im Kaufrecht als auch im Werkvertragsrecht im Wesentlichen nach gleichen Regeln (§ 434, § 633 Abs. 2). Im Werkvertragsrecht fehlen aber Entsprechungen zu § 434 Abs. 1 S. 3 und § 434 Abs. 2. Nach § 434 Abs. 1 S. 3 kann die berechtigte Erwartung an die Beschaffenheit der Kaufsache i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 auch durch öffentliche Äußerungen (z.B. Werbung) des Verkäufers, des Herstellers oder deren Gehilfen beeinflusst werden. Das ist an sich noch nichts Besonderes: Wenn man die Enttäuschung von berechtigten Beschaffenheitserwartungen als einen der Grundtatbestände des Mangels definiert (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2; § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2), dann muss die Art und Weise, wie solche Erwartungen entstehen können, in die Frage der Berechtigung einer Erwartung einfließen. Schon im bisherigen Recht gab es Entscheidungen, bei denen das Eingreifen der Mängelrechte letztlich auf Werbeausssagen (Dritter) beruhte.993 Obwohl es im Werkvertragsrecht insoweit an einer ausdrücklichen Normierung fehlt, gilt daher im Grundsatz Entsprechendes, und zwar als Ausprägung des allgemeinen Mangeltatbestands.994 Praktisch wohl bedeutender ist die in § 434 Abs. 1 S. 3 angeordnete Beweislastverteilung.995 Der Verkäufer muss beweisen, dass er die Werbung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass die Werbung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. Das ist ein sehr schwer zu führender Beweis. Hierzu gibt es im Werkvertragsrecht auch im Grundsatz keine Entsprechung. Ob eine Analogie möglich ist996, erscheint fraglich. In der Gesetzesbegründung heißt es, eine solche Regelung sei im Werkvertragsrecht nicht erforderlich, weil es bei Werkverträgen keine 993 Vgl. BGHZ 48, 118, 122 ff.: Bejahung einer »zugesicherten Eigenschaft« aufgrund des Verkaufs von Stoffen als »Trevira« vor dem Hintergrund der besonderen Art und Weise, mit welcher der Zulieferer des Verkäufers für seine »Trevira«-Faser geworben hatte. Soweit eine Mängelgewährleistung im Einzelfall scheiterte, lag dies im bisherigen Recht nicht daran, dass durch Werbung keine Erwartungen an die Sache entstehen konnten, sondern daran, dass an das Merkmal »zugesicherte Eigenschaft« gesteigerte Anforderungen gestellt wurden als an das jetzige Merkmal »Beschaffenheitserwartung«, vgl. BGHZ 132, 55, 57 ff. (Benzinverbrauchsangaben im Prospekt des Herstellers führten dort nicht dazu, dass diese Verbrauchsangaben als eine Zusicherung durch den Händler anzusehen waren). Ähnlich wie hier auch Canaris SchRModG S. XXII; Tröger ZEuP 2003, 525, 532 f.; Homann S. 285 f. 994 Insoweit i.Erg. auch (Analogie) Voit in Bamberger/Roth § 633 Rn. 7. 995 Ähnlich Pfeiffer in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 225, 239. 996 Dafür Voit in Bamberger/Roth § 633 Rn. 7. 264 weiteren Hersteller außer dem Vertragspartner gebe.997 Der Gesetzgeber sah also bewusst von einer Entsprechung zu § 434 Abs. 2 S. 1 ab. Allerdings beruht dies offenbar – wie die Gesetzesbegründung zeigt – auf der Annahme, eine solche Regelung sei aus tatsächlichen Gründen nicht erforderlich, rechtliche Motive stehen nicht dahinter. Insoweit wird man sagen müssen, dass sich der Gesetzgeber irrt: Auch bei Werkverträgen kann es Werbung geben, außerdem umfasst der Herstellerbegriff des § 434 Abs. 1 S. 3 – wie der Verweis auf das Produkthaftungsgesetz zeigt – auch Zulieferer, und solche kann es natürlich auch bei Werkverträgen geben. Ein weiterer Unterschied zum Werkvertragsrecht ist die in § 434 Abs. 2 enthaltene Regelung zu Montagen und Montageanleitungen. Welche Bedeutung § 434 Abs. 2 S. 1 für die Frage hat, ob und inwieweit ein Vertrag dem Kaufrecht unterfällt, ist bereits an anderer Stelle dieser Arbeit erörtert worden.998 Hier soll es nur darum gehen, welche Bedeutung das Fehlen einer Entsprechung zu § 434 Abs. 2 im Werkvertragsrecht für die Frage hat, ob ein dem Tatbestand des § 434 Abs. 2 entsprechender Sachverhalt auch als Sachmangel im Sinne des § 633 verstanden werden kann. Die Frage der Einordnung eines Vertrags in das Kauf- und Werkvertragsrecht wäre dann insoweit (Vorliegen eines Sachmangels) irrelevant.999 Soweit es um Montageleistungen geht (§ 434 Abs. 2 S. 1), gibt es gute Gründe, dies zu bejahen. Falls ein Vertrag dem Werkvertragsrecht unterfällt, gehört eine innerhalb des vereinbarten Pflichtenprogramms vereinbarte Montage ohnehin zum geschuldeten Werk. Bei mangelhaften Montagen ist daher bereits ein Mangel i.S.d. Grundtatbestands (§ 633 Abs. 2) gegeben. Soweit es um fehlerhafte Montageanleitungen geht, gibt es ebenfalls Ansatzpunkte dafür, von einem Sachmangel i.S.d. § 633 Abs. 2 auszugehen. Sachen, die wegen fehlerhafter Montageanleitungen nicht fehlerfrei montiert werden können, sind nicht (optimal) brauchbar. Die vertragsgemäße Verwendbarkeit ist aber in aller Regel Teil des geschuldeten Erfolgs, denn man hat das Werk oder die Sache bestellt, um sie zu einem (ggf. vertraglich genauer festgelegten) Zweck zu verwenden. Kann der Besteller/Käufer diesen Zweck trotz der fehlerhaften Anleitung erreichen, liegt hingegen kein Sachmangel vor. Dem entspricht § 434 Abs. 2 S. 2, was ein weiterer Gesichtspunkt dafür ist, dass sich Kauf- und Werkvertragsrecht hier im Ergebnis trotz der Wortlautunterschiede ähneln. II. Nacherfüllungsanspruch: Das Recht der Wahl zwischen Nachbesserung und Nachlieferung/Neuherstellung Einen Anspruch auf Nacherfüllung gibt es nach der Schuldrechtsmodernisierung sowohl im Werkvertragsrecht als auch im Kaufrecht. Der maßgebliche Unterschied 997 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 261. 998 Vgl. Teil 2 Kap. 3, dort insbesondere D). 999 Die Unterschiede im Rechtsfolgenprogramm beim Vorliegen eines Mangels (z.B. Wahlrecht bei der Nacherfüllung) blieben freilich. 265 liegt darin, dass das Wahlrecht zwischen Mangelbeseitigung und Neulieferung im Kaufrecht beim Käufer/Besteller liegt (§ 439 Abs. 1), während es im Werkvertragsrecht beim Verkäufer/Unternehmer liegt (§ 635 Abs. 1). Das Wahlrecht des Käufers/Bestellers nach § 439 Abs. 1 geht auf Art. 3 Abs. 3 VerbrGKRL zurück. Demnach kann der Verbraucher Nachbesserung oder Nachlieferung verlangen. Der Gesetzgeber hat dies überschießend im allgemeinen Kaufrecht umgesetzt, so dass das Wahlrecht auch bei Nichtverbraucherverträgen beim Käufer/Besteller liegt. Auch für den »normalen Kauf« wird dieses Wahlrecht von vielen als rechtspolitisch nicht erforderlich angesehen, weil in dieser Regelung letztlich ein über das Erfüllungsinteresse hinausgehender Sanktionsgedanke enthalten ist.1000 Die durch das Wahlrecht aufgeworfenen Probleme sind zahlreich und können daher hier nicht in vollem Umfang bearbeitet werden. Die folgenden Ausführungen betreffen zwei ausgewählte Fragestellungen, die im Kontext des § 651 S. 1 als besonders relevant erscheinen. 1. Probleme des Verweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB Wirtschaftlich hat das Wahlrecht des Käufers/Bestellers eine hohe Bedeutung, denn mit dem Wahlrecht entscheidet der Käufer/Besteller letztlich darüber, welchen (finanziellen) Aufwand der Verkäufer/Unternehmer betreiben muss, um das gleiche Ziel – die vertragsgemäße Leistung – zu erreichen. Selbst bei »normalen« Kaufverträgen wird in der Literatur zum Teil angezweifelt, ob dies (generell) erforderlich und angemessen ist.1001 Bei Fällen des § 651 S. 1 – insbesondere wenn es um die Herstellung unvertretbarer Sachen geht – tritt zudem meist das praktische Problem auf, dass von vornherein nur der Besteller/Käufer als Abnehmer der Sache in Betracht kommt. Wählt der Käufer/Besteller die Nachlieferung, so kann der Verkäufer/Unternehmer die zurückgenommene Sache häufig nicht anderweitig verwerten, sondern es entstehen durch die Rücknahme nur weitere Kosten durch Lagerung und/oder Entsorgung.1002 Der Verkäufer/Unternehmer wird daher fragen, ob er der Wahl des Käufers/ Bestellers einen rechtlichen Einwand entgegensetzen kann. Die drohende Unrentabilität des Gesamtgeschäfts wäre an sich noch kein taugliches Argument.1003 Die 1000 Vgl. z.B. (zur Richtlinie und zum RegE) Jorden/Lehmann JZ 2001, 952, 958; (zum Richtlinien- Kommissionsentwurf) Kircher ZRP 1997, 290, 292; Medicus ZIP 1996, 1925, 1927. 1001 Vgl. z.B. Bauer/Witzel ITRB 2003, 109, 110 (Vorschlag einer vertraglichen Abbedingung des Käuferwahlrechts für den IT-Bereich); P. Huber NJW 2002, 1004, 1005 (die durch das Wahlrecht bedingten Härten seien durch eine verkäuferfreundliche Auslegung des § 439 Abs. 3 auszugleichen). 1002 Vgl. Voit BauR 2002, 145, 148. 1003 A.A. Metzger AcP 204 (2004), 231, 242, 246, 252, 263 (teleologische Reduktion bei typischen Unternehmergeschäften; dem kann unter anderem deshalb nicht gefolgt werden, weil das Wahlrecht auf einer überschießenden Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beruht und für eine gespaltene Auslegung bzw. Reduktion [zu den Voraussetzungen vgl. Teil 1, B)] keine Grundlage besteht). 266 gesetzliche Grundlage für einen solchen Einwand ist nur § 439 Abs. 3 BGB, in krassen Fällen ferner § 275. Doch gerade die Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB wirft einige Fragen auf. Dazu ein Beispiel: B lässt bei U ein Spezialbauteil für ein Bauwerk herstellen. Auf einen solchen Fall findet § 651 S. 1 Anwendung, wenn U das Bauteil nur herzustellen (und ggf. anzuliefern), aber nicht einzubauen hat.1004 Im mangelfreien Zustand hätte das Bauteil einen Wert von 100.000 õ. Aufgrund eines Mangels ist das Bauteil aber nur 90.000 õ wert. Eine Nachbesserung kostet 10.000 õ. Eine Nachlieferung (neues Bauteil + Transport usw.) kostet insgesamt 101.000 õ. B verlangt die Nachlieferung. Auf den ersten Blick lässt sich der Fall einfach mit § 439 Abs. 3 lösen. Vergleicht man hier nämlich die Kosten der jeweiligen Nacherfüllungsarten untereinander (sog. »interner Vergleich«), dann scheint die Nachlieferung (101.000 õ) klar unverhältnismäßig zu sein, und zwar selbst dann, wenn man die für eine Unverhältnismä- ßigkeit erforderlichen Differenzwerte sehr hoch ansetzen würde.1005 Diese Vorgehensweise beim »internen Vergleich« lässt jedoch außer Betracht, dass der Unternehmer/Verkäufer das mangelhafte Bauteil gemäß § 439 Abs. 4 zurückverlangen kann. Dieser Anspruch hat einen objektiven Wert. Nach der bisher ergangenen Rechtsprechung ist dieser Wert in die Verhältnismäßigkeitsrechnung einzubeziehen, weil er dem Unternehmer/Verkäufer als Vorteil aus der Wahl des Bestellers/Käufers erwächst.1006 Folgt man dieser noch nicht durch den BGH bestätigten Auffassung, so ist äußerst fraglich, ob die durch die Rücknahme entstehenden Nachteile (Lagerung und Entsorgung usw.) noch irgendwie in die Verhältnismäßigkeitsrechnung einbezogen werden können. Dazu scheint es zwar zunächst mehrere Möglichkeiten zu geben: Zum einen könnte man die aus der Lagerung und Entsorgung entstehenden Kosten als Kosten der Nacherfüllung betrachten. Zum anderen könnte man auf den subjektiven Wert der mangelhaften Sache für den Unternehmer/ Verkäufer abstellen. Beide Wege stehen jedoch wahrscheinlich in Konflikt mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Art. 3 Abs. 3 VerbrGKRL verlangt eine objektive Bestimmung der Kosten.1007 Die subjektiven Nachteile (und damit auch das Absatzrisiko) müssen daher wohl außer Betracht bleiben, es kommt alleine auf den objektiven Wert des mangelhaften Bauteils an.1008 Der interne Vergleich sähe demnach 1004 Vgl. Teil 2, Kap. 1 III. 3. sowie Kap. 3 C) I. und II. 1005 Zu Differenzwerten vgl. LG Münster DAR 2004, 226, 228 (im Einzelfall auch über 100 %, obiter dictum), vgl. dagegen LG Ellwangen NJW 2003, 517 (20 – 30 %); Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2122 (10 %). 1006 Vgl. OLG Braunschweig ZGS 2003, 156, 158 (mangelhaftes Auto, Nacherfüllungskosten seien im konkreten Fall gleich hoch, egal ob Nachlieferung oder Nachbesserung verlangt werde); LG Münster DAR 2004, 226, 227 f. (Nachlieferungskosten = Beschaffungskosten für mangelfreie Sache abzüglich Wert der streitbefangenen Sache im mangelfreien Zustand unter Berücksichtigung eines möglichen Wertverlusts); LG Ellwangen NJW 2003, 517, 518 (das Gericht berechnet die Nachlieferungskosten in der Weise, dass sie den objektiven Wert der mangelhaften Sache als Abzugsposten einstellt); vgl. auch (zur VerbrGKRL) Hucke IStR 2000, 277, 280; a.A. Kandler S. 501. 1007 Vgl. Erwägungsgrund 11 zur VerbrGKRL; vgl. auch Hucke IStR 2000, 277, 280. 1008 A.A. (Rechtsgedanke des § 439 Abs. 3 hinsichtlich der subjektiven Unverwertbarkeit) Voit BauR 2002, 145, 148; Faust in Bamberger/Roth § 439 Rn. 45; Kirsten ZGS 2005, 66, 68. 267 wie folgt aus: Die Nachbesserung kostet 10.000 õ, die Nachlieferung (neues Bauteil abzüglich Wert des mangelhaften Bauteils) kostet 11.000 õ. Selbst bei einer sehr niedrig angesetzten Unverhältnismäßigkeitsgrenze von 10 % wäre die Nachlieferung also noch im Vergleich zur Nachbesserung verhältnismäßig. Nun kann eine Nacherfüllungsart nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht nur dann verweigert werden, wenn sie gegenüber der anderen Nacherfüllungsart unverhältnismäßig ist. Das Gesetz erlaubt die Verweigerung auch dann, wenn die gewählte Nacherfüllungsart im Vergleich zum fiktiven Wert der Sache im mangelfreien Zustand außer Verhältnis ist (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit).1009 Doch diese Grenze ist hier eindeutig nicht erreicht. Die Nachlieferung macht hier mit 11.000 õ nur 11 % des Werts eines mangelfreien Bauteils aus. Auf andere Werte würde man nur kommen, wenn man – anders als beim internen Vergleich – den Wert des mangelhaften Tischs nicht als Abzugsposten berücksichtigen würde. Nach den bisher ergangenen Urteilen ist dies aber wohl nicht möglich.1010 Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob ein Abstellen auf die »absolute Unverhältnismäßigkeit« mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar wäre. Es gibt ernstzunehmende Anzeichen dafür, dass dies angesichts des Wortlauts des Art. 3 Abs. 3 S. 2 VerbrGKRL nicht der Fall ist.1011 Das hat auch für Nichtverbrauchergeschäfte Bedeutung, weil hier keine Anhaltspunkte für eine gespaltene Auslegung1012 gegeben sind. Der letzte Ausweg aus diesem Dilemma besteht allenfalls noch darin, auf die »Bedeutung des Mangels« abzustellen (§ 439 Abs. 3 S. 2). Hierbei stellen sich 1009 Vgl. MünchKomm/H.P. Westermann § 439 Rn. 21. 1010 Vgl. nur OLG Braunschweig ZGS 2003, 156, 157 f.: Das Gericht prüft hier gerade die »absolute Unverhältnismäßigkeit« einer Neuwagennachlieferung und geht dabei von Nachlieferungskosten in Höhe von 750 aus, die den Nachbesserungskosten entsprechen würden. Das kann nur stimmen, wenn auch bei der »absoluten Unverhältnismäßigkeit« der Wert der mangelhaften Sache abzuziehen ist. 1011 Nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 VerbrGKRL ist »eine Abhilfe«, d.h. eine Nacherfüllungsart, unverhältnismäßig, wenn sie unter Berücksichtigung mehrerer dort aufgezählter Kriterien »verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit« unzumutbar ist. Anders als in § 439 Abs. 3 ist also der Vergleich mit der alternativen Abhilfemöglichkeit wohl nicht nur ein Kriterium unter vielen, sondern letztlich das eigentliche Kriterium für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit »der Abhilfe«, die aufgezählten übrigen Kriterien dienen nur der Konkretisierung dieses eigentlichen Kriteriums (so auch die Interpretation von Faust in Bamberger/Roth § 439 Rn. 40; Pfeiffer ZGS 2002, 217, 218 f.). Ganz unzweifelhaft ist diese Richtlinieninterpretation jedoch nicht. So lässt sich aufgrund des Wortlauts des Art. 3 Abs. 3 S. 2 VerbrGKRL auch das Gegenteil vertreten, denn demnach »gilt« die Abhilfe unter den dort genannten Voraussetzungen als unverhältnismäßig, womit nicht gesagt ist, dass sie nicht auch aus anderen Gründen – z.B. aufgrund absoluter Unzumutbarkeit – unverhältnismäßig sein kann. Ein anderer Ansatzpunkt besteht darin, die absolute Unverhältnismä- ßigkeit als Ausprägung der Unmöglichkeit i.S.d. Art. 3 Abs. 3 S. 1 VerbrGKRL zu verstehen, die Unmöglichkeit in diesem Sinne müsste dann aber weiter zu verstehen sein als die Fälle des § 275, wenn die absolute Unverhältnismäßigkeit einen über § 275 hinausgehenden eigenen Anwendungsbereich haben soll (so Kirsten ZGS 2005, 66, 67); dies würde das Problem allerdings nur verschieben, denn dann müsste die absolute Unverhältnismäßigkeit richtlinienkonform i.S.d. genannten Unmöglichkeitsbegriffs ausgelegt werden, und dieser Begriff ist noch unklar. Sollte die Richtlinie letztlich nur den internen Vergleich erlauben, so besteht möglicherweise noch die Option, § 439 Abs. 3 insoweit gespalten auszulegen. Der hierfür (zumindest) erforderliche konkrete Wille des Gesetzgebers [vgl. Teil 1, B) I. 2.] könnte sich hinreichend in § 439 Abs. 3 S. 3 a.E. niedergeschlagen haben, worauf hier aber nicht näher eingegangen werden soll. 1012 Vgl. dazu Teil 1, B). 268 jedoch auch mehrere Probleme. Nach wohl herrschender Ansicht ist die Bedeutung des Mangels nicht nach dem Mangelunwert zu bestimmen, sondern es ist vor allem auf die Auswirkungen des Mangels auf die Gebrauchsfähigkeit abzustellen.1013 Daher könnte U z.B. dann nicht weitergeholfen werden, wenn es sich um einen sicherheitsrelevanten Mangel handelt. Außerdem ist nicht ganz klar, ob man auf die »Bedeutung des Mangels« überhaupt noch abstellen kann, wenn eine Unverhältnismäßigkeit beim internen Vergleich nicht gegeben ist oder wenn die Nachlieferungsund Nachbesserungskosten wie hier sogar nah beieinander liegen. Man würde sich in Widerspruch zu der These setzen, dass der Wert der mangelhaften Sache als Abzugsposten bei den Nachlieferungskosten zu berücksichtigen ist. Möglicherweise kann die Bedeutung des Mangels daher nur dann berücksichtigt werden, wenn es um die Verweigerung der Nacherfüllung als Ganzes (Nachbesserung und Nachlieferung) geht. Es kann nicht Gegenstand dieser Arbeit sein, die hier aufgeworfenen Fragen vollständig zu lösen. Hier sollte nur aufgezeigt werden, dass es gerade in den Fällen des § 651 S. 1 sehr viele Unklarheiten in diesem Bereich gibt, und dass sich die Waagschale deutlich zu Ungunsten des Verkäufers/Unternehmers neigt, wenn man die bisher vorhandene Rechtsprechung betrachtet und daneben den in der Richtlinie wahrscheinlich enthaltenen Grundsatz einer objektiven Kostenbestimmung ernst nimmt. Der Verkäufer/Unternehmer wird demnach nachliefern müssen. Wenn dem so ist, dann stellt erst § 275 die nächste Grenze auf. Eine Lösung über Treu und Glauben, das Schikaneverbot oder sonstige Generalklauseln wird sich kaum begründen lassen, da die §§ 439 Abs. 3, 275 hier wohl abschließend sind. 2. Reduktion des Nacherfüllungsrechts auf Null bei Fehlschlag der gewählten Nacherfüllungsart oder Unzumutbarkeit derselben für den Käufer/Besteller Grundsätzlich korrespondiert dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers/Käufers aufgrund seines Vorrangs vor den sekundären Mängelrechten in beiden Typenvertragsrechten ein entsprechendes Nacherfüllungsrecht (»Recht zur zweiten Andienung«)1014 des Unternehmers/Verkäufers. Diese Parität wird jedoch gestört, wenn eine Nacherfüllungsart fehlschlägt oder für den Käufer/Besteller unzumutbar ist. Im Kaufrecht hat der Fehlschlag der gewählten Nacherfüllungsart oder die Unzumutbarkeit derselben für den Käufer/Besteller zur Folge, dass er gemäß § 440 1013 Vgl. MünchKomm/H.P. Westermann § 439 Rn. 22; Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 16a. 1014 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 4 f.; Palandt/Sprau § 634 Rn. 2. Rechtsdogmatisch handelt es sich bei dem sogenannten »Recht zur zweiten Andienung« allerdings nur um eine Obliegenheit des Bestellers, die Nacherfüllung zu dulden, da er ansonsten nicht von den weiteren Gewährleistungsrechten (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz statt der Leistung; im Werkvertragsrecht zusätzlich Kostenersatz für eine Selbstvornahme) Gebrauch machen kann. Da die etwas ungenaue Bezeichnung als »Recht« aber in Literatur und Rechtsprechung üblich ist, soll davon hier nicht abgewichen werden. 269 S. 1 sofort auf die Sekundärrechte ausweichen kann. Gleichzeitig bleibt sein Nacherfüllungsanspruch (soweit die Nacherfüllung nicht unmöglich ist1015) bestehen, er kann dabei auch auf die andere, zunächst nicht gewählte Nacherfüllungsart ausweichen. Das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers/Verkäufers erlischt also vollständig, während der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers/Käufers bestehen bleibt.1016 Im Werkvertragsrecht hingegen kann der Unternehmer beim Scheitern oder bei Unzumutbarkeit der von ihm zunächst versuchten Art der Nacherfüllung noch auf eine andere Art der Nacherfüllung ausweichen, solange er damit noch innerhalb der Nacherfüllungsfrist den Besteller zufrieden stellen kann und nicht ein Fehlschlag nach §§ 636, 637 Abs. 2 S. 2 oder eine Gesamtunzumutbarkeit vorliegt.1017 Das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers reduziert sich also lediglich aufgrund der tatsächlichen Umstände auf die noch durchführbaren oder zumutbaren Techniken zur Erfolgsherbeiführung. An sich ist dieser Unterschied nur eine konsequente Folge der kaufrechtlichen Verteilung des Wahlrechts bezüglich der Nacherfüllungsmethoden. Wenn der Käufer/Besteller keine zumutbare Aussicht darauf hat, dasjenige zu bekommen, worauf er ein Recht hat (die gewählte Art der Nacherfüllung), dann erscheint es auf den ersten Blick gerecht, die Sekundärrechte zuzugestehen. In Fällen des § 651 S. 1 kann die Angemessenheit dieser Gesetzeslage jedoch bezweifelt werden, insbesondere wenn es um unvertretebare Sachen geht, denn dann ist ein unter § 651 S. 1 fallender Vertrag typologisch betrachtet gleichermaßen werktypisch wie ein »normaler« Werkvertrag. III. Die Voraussetzungen eines Fehlschlags der Nacherfüllung Im Kaufrecht sieht § 440 S. 2 vor, dass die Nachbesserung1018 nach zwei erfolglosen Versuchen als regelmäßig fehlgeschlagen anzusehen ist. Das Werkvertragsrecht kennt für die entsprechenden Vorschriften (§§ 636, 637) keine solche Regel. Demnach bestimmt sich die Anzahl der erfolglosen Versuche von Fall zu Fall. Zum Teil wird deshalb vorgeschlagen, § 440 S. 2 im Werkvertragsrecht analog heranzuziehen.1019 Dem wird man zwar aufgrund der vielfältigen Gestaltungen beim Werkver- 1015 Wird die Ausführung der gewählten Nacherfüllungsart unmöglich, so wird der Unternehmer/Verkäufer nicht völlig von der Leistungspflicht frei, sondern nur bezüglich der gewählten Nacherfüllungsart (§ 275 Abs. 1: »soweit«); vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 232. Der zunächst durch das ausge- übte Wahlrecht suspendierte andere Nacherfüllungsanspruch lebt also wieder auf. 1016 Faust in Bamberger/Roth § 439 Rn. 22; Kandler S. 597 f. 1017 Vgl. zum Fehlschlag unten III. 1018 Bei der Nachlieferung gilt diese Vermutung nicht, auch nicht analog, vgl. Kandler S. 601 Fn. 173. 1019 Mankowski MDR 2003, 854, 859; Bischof ITRB 2004, 66, 68 f.; ähnlich, aber zurückhaltender Preussner BauR 2002, 231, 236. 270 trag skeptisch gegenüberstehen müssen, eine gewisse Orientierung für den Regelfall bietet § 440 S. 2 aber dennoch.1020 VI. Probleme um die Verjährung der Mängelrechte 1. Abhängigkeit der Fünf-Jahres-Frist bei Bauteilen und Baustoffen von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB? Im Kaufrecht verjähren die Mängelrechte gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 grundsätzlich in zwei Jahren. Davon sind grundsätzlich auch bewegliche Sachen erfasst. Auch im Werkvertragsrecht verjähren die Mängelrechte bei beweglichen Sachen gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 in zwei Jahren. Für bewegliche Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben, gilt allerdings im Kaufrecht die Besonderheit, dass die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. b). Betroffen sind hiervon insbesondere Baustofflieferungen (z.B. Beton) und die Lieferung beweglicher Bauteile (z.B. Fenster). Im Werkvertragsrecht fehlt eine entsprechende Klausel. Dort gilt die Fünfjahresfrist nur für Bauwerke oder Planungs- und Überwachungsleistungen für Bauwerke (§ 634a Abs. 1 Nr. 2). Das ist dann unproblematisch, wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, dass Verträge über die Herstellung und Lieferung von Bauteilen ohne deren Einbau oder nur mit Einbauverpflichtung von geringerem Gewicht § 651 S. 1 unterfallen.1021 Nur dann ist nach dem Wortlaut des Gesetzes sichergestellt, dass Kauf- und Werkverträge im Baubereich der Fünf-Jahres-Frist unterliegen, denn nur dann liegt entweder ein Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 oder des § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. b vor. Würde man Verträge über die Lieferung herzustellender Bauteile hingegen – anders als hier vertreten – in das Werkvertragsrecht einordnen, so würde dem ersten Anschein nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 keine Anwendung finden, da sich der zu erbringende Erfolg auf eine bewegliche Sache bezieht. Dieses Problem würde sich jedoch dadurch lösen lassen, dass man – wie schon im bisherigen Recht1022 – bei der Verjährungsfrage einen weiten Bauwerksbegriff zulässt, der auch Bauteile einbezieht. Falls man dem nicht folgen wollte, wäre an eine Analogie zu § 634a Abs. 1 Nr. 2 zu denken: Durch § 634 Abs. 1 Nr. 2 und durch § 438 Abs. 1 Nr. 2 hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass er sämtliche baubezogenen Leistungen im Rahmen von Kauf- und Werkverträgen, die zur Mangelhaftigkeit von Bauwerken führen, der Fünfjahresfrist unterstellen wollte. 1020 Ähnlich Palandt/Sprau § 636 Rn. 15; Voit in Bamberger/Roth § 636 Rn. 24; AnwKommSchR/ Raab § 636 Rn. 15; Hertel DNotZ 2002, 6, 7; Voppel BauR 2002, 843, 851. 1021 Vgl. Teil 2, dort Kap. 1, B) III. 3. sowie Kap. 3, insbesondere D) I. und E). 1022 Vgl. MünchKomm3/Soergel § 638 Rn. 23. 271 2. Verjährungsbeginn: Ablieferung vs. Abnahme Die Verjährung beginnt im Kaufrecht gemäß § 438 Abs. 2 mit der »Ablieferung«. Darunter versteht man nach weit überwiegender Ansicht den Moment, in dem der Verkäufer die Kaufsache aus seiner Verfügungsgewalt entlässt und dem Käufer zumindest die Möglichkeit gibt, sich jederzeit den Besitz zu verschaffen.1023 Legt man diesen Ablieferungsbegriff zugrunde, so zeigt sich hier ein gravierender Unterschied zum Werkvertragsrecht: Dort beginnt die Verjährung gemäß § 634 a Abs. 2 (regelmäßig1024) mit der »Abnahme«, also erst mit der Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß.1025 In vielen Fällen wird dies zwar dadurch entschärft werden, dass die Ablieferung zufälligerweise mit einer zumindest konkludenten Abnahme i.S.d. Werkvertragsrechts zeitlich zusammenfällt.1026 Gerade in solchen Fällen, in denen es um wirtschaftlich wertvollere und/oder technisch komplizierte Sachen geht, macht sich dieser Unterschied aber bemerkbar: Dem Besteller/Käufer wäre nämlich bei Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts eine angemessene Prüfungsfrist (u.U. mehrere Wochen) einzuräumen, bevor er zur Abnahme verpflichtet ist.1027 Wenn die Sache im Moment der Ablieferung Mängel hat, kann die Zeitdifferenz noch viel größer werden, denn bis das Werk im wesentlichen mangelfrei ist, besteht keine Pflicht zur Abnahme.1028 Damit wird dieser Unterschied gerade im Kontext des § 651 S. 1 relevant, denn es fallen auch Verträge über die Herstellung und Lieferung unvertretbarer Sachen wie z.B. Spezialmaschinen1029 unter diese Norm. In der Literatur wird deshalb z.T. vorgeschlagen, den Ablieferungsbegriff neu zu definieren, und zwar im Sinne des werkvertragsrechtlichen Abnahmebegriffs. Der Verjährungsbeginn soll demnach auch im Kaufrecht von der körperlichen Entgegennahme und einer Billigung der Sache als vertragsgemäß abhängen. Begründet wird dies damit, dass nur so dass Konzept des Gesetzgebers, die Verjährungsfristen des Kauf- und Werkvertragsrecht anzugleichen, vollständig aufgehe. Außerdem lasse sich nur so überhaupt rechtfertigen, dass an sich werktypische Verträge durch § 651 S. 1 ins Kaufrecht verwiesen werden.1030 Für diese Ansicht spricht, dass die sachliche Rechtfertigung des früheren Verjährungsbeginns zumindest in den werktypischeren Fällen des § 651 S. 1 in der Tat 1023 Zu § 477 BGB a.F.: BGH NJW 1995, 3381, 3382; zum neuen Recht: Faust in Bamberger/Roth § 438 Rn. 30. 1024 Vgl. dazu den Exkurs am Ende dieser Ziffer. 1025 Zum Abnahmebegriff vgl. nur Voit in Bamberger/Roth § 640 Rn. 5. 1026 Zur konkludenten Abnahme vgl. Voit in Bamberger/Roth § 640 Rn. 7: Die bloße Entgegennahme der Sache oder die vorbehaltlose Bezahlung kann bei einfachen Werken den Erklärungstatbestand einer Abnahme erfüllen. 1027 Zur Prüfungsfrist und deren Ausgestaltung im Einzelnen vgl. Voit in Bamberger/Roth § 640 Rn. 8. 1028 Bei Anwendung des Kaufrechts muss der Käufer die Sache zwar auch nicht entgegennehmen, wenn sie mangelhaft ist [vgl. unten IX. und C) II.], das beseitigt aber nicht das Problem: In vielen Fällen wird die Sache entgegengenommen, weil Mängel nicht offenbar sind. 1029 Vgl. Teil 2, dort insbes. Kap. 1, B) V. und Kap. 4, E). 1030 Kohler FS Jagenburg S. 379, 398 ff. 272 kaum zu begründen ist.1031 Möglicherweise trifft es auch zu, dass der Gesetzgeber das Konzept der verjährungsrechtlichen Angleichung nicht völlig zu Ende gedacht hat. Dagegen spricht jedoch, dass die Ablieferung im Kaufrecht schon immer als bloße körperliche Darbietung verstanden wurde, und dass dieser Zeitpunkt schon immer derjenige Zeitpunkt war, ab dem das allgemeine Leistungsstörungsrecht der Gewährleistung wich. Es sind keine hinreichenden Indizien dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber von diesem Verständnis für das Kaufrecht abweichen wollte. Es wäre auch mit dem Wortlaut kaum vereinbar, denn der Begriff »Ablieferung« lässt nicht erkennen, dass hier auch aktive Beiträge desjenigen verlangt werden, an den abgeliefert wird. In Betracht kommt deshalb allenfalls ein auf § 651 S. 1 beschränktes Abstellen auf eine werkvertragsrechtliche Abnahme. Sinn machen würde dies nur in Verbindung mit einer Gesamtrechtsfortbildung hinsichtlich aller mit der Abnahme bzw. Ablieferung abhängigen Rechtsfragen, denn das Tatbestands- und Rechtsfolgenprogramm der werkvertragsrechtlichen Abnahme bildet ein aufeinander abgestimmtes System. Für eine solche Rechtsfortbildung fehlt es aber an den Voraussetzungen, insbesondere besteht keine planwidrige Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber hat in § 651 S. 3 zu erkennen gegeben, dass er die Abnahme durch den kaufrechtlichen Gefahrübergang (also die Ablieferung) ersetzen will. Unmittelbar bezieht sich die Anordnung in § 651 S. 3 zwar nur auf § 645 und hat auch nur den Gefahrübergang als Thema. Dennoch steht dahinter das Ziel, für die Fälle des § 651 S. 1 und die »normalen« Kaufverträge eine »Zeitpunktparallelität« zu erreichen, wie die Geschichte des § 651 S. 3 zeigt: Würde man sich den erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens hinzugefügten1032 Verweis auf die §§ 446, 447 in § 651 S. 3 hinwegdenken und dabei die Rechtsfolge des § 651 S. 1 (Anwendung des Kaufrechts) nach wie vor uneingeschränkt anwenden, so wären die in den §§ 446, 447 bezeichneten Zeitpunkte für alle Fragen maßgeblich, während nur für die in § 645 geregelte Thematik die Abnahme maßgeblich wäre. Es käme zu einer Störung der »Zeitpunktparallelität«. Die Einfügung des Verweises auf die §§ 446, 447 demonstriert damit, dass der Gesetzgeber davon ausging, die Ablieferung sei grundsätzlich der maßgebliche Zeitpunkt für § 651 S. 1, weswegen er die Regelung in § 651 S. 3 zur Wiederherstellung der »Zeitpunktparallelität« einfügte. Insgesamt muss daher davon ausgegangen werden, dass die Verjährung in den Fällen des § 651 S. 1 mit der »Ablieferung« im Sinne der körperlichen Darbietung der Sache beginnt. 1031 Vgl. auch Thode NZBau 2002, 360, 362. 1032 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 14/6857 S. 38 und die Gegenäußerung der Bundesregierung hierzu aaO S. 68. 273 Exkurs: Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 634a Abs. 2 hängt der Beginn der Verjährung der Mängelrechte nicht stets von der Abnahme ab. Die Abnahme bildet nur den spätesten Zeitpunkt, ab dem ausschließlich die Mängelrechte geltend gemacht werden können und mithin ihre Verjährung spätestens beginnen muss. Die gleichen Rechtsfolgen (Konkretisierung auf die Mängelrechte und Beginn der Mängelrechteverjährung) treten auch bei anderen Tatbeständen ein, die den Gefahrübergang auslösen (Abnahmefiktionen, Annahmeverzug).1033 Die Mängelrechte können vor diesen Zeitpunkten (also insbesondere auch ohne Abnahme) nach Wahl des Bestellers statt der auf das gleiche Interesse gerichteten Rechte, die das allgemeine Schuldrecht gewährt, geltend gemacht werden, wenn der Unternehmer ein mangelhaftes Werk als erfüllungstauglich anbietet.1034 Die Verjährung der Mängelrechte beginnt in einem solchen Fall dann, wenn sich der Besteller gegenüber dem Unternehmer für die Wahl der Mängelrechte entscheidet.1035 Der hier beschriebene Konflikt wird dadurch allerdings nicht abgeschwächt, denn der Besteller hat es ja in der Hand, für welchen Weg (allgemeines Schuldrecht oder Mängelrechte) er sich entscheidet. 3. Die unterschiedliche Länge der Verjährungsfristen bei unkörperlichen Gegenständen als Problem des § 651 S. 1 BGB Wie oben gezeigt wurde, gibt es bei der Länge der Verjährungsfristen zwar keine Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, soweit es um bewegliche körperliche Gegenstände geht. Anders hingegen ist es bei Verträgen über nicht körperliche Gegenstände. Ordnet man einen solchen Vertrag dem Kaufrecht zu, so beträgt die Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 zwei Jahre ab Ablieferung. Ordnet man den Vertrag hingegen dem Werkvertragsrecht zu, so greift gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 3 die Regelverjährung. Die Gewährleistungsansprüche verjähren also nach drei Jahren (§ 196) ab dem in § 199 geregelten (unter Umständen sehr spät eintretenden!) Zeitpunkt. Die Verjährung kann im Einzelfall sogar bis zu zehn Jahre ab Abnahme dauern (§ 199 Abs. 3 S. 1, Abs. 4). Auf den ersten Blick scheint dieses Problem nichts mit § 651 zu tun zu haben. Das täuscht allerdings: Die »übrigen« Fälle der kurzen Verjährung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 betreffen unkörperliche Gegenstände und bewegliche Sachen (soweit sie nicht Baustoff sind und die Mangelhaftigkeit eines Bauwerks verursachen, § 438 Abs. 1 Nr. 2 b). Der kurzen Verjährung im Werkvertragsrecht nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 unterliegen hingegen nur bewegliche Sachen. Geht es also in einem Rechtsstreit, bei dem der Vertragsgegenstand unproblematisch eine bewegliche Sache ist, alleine um die Verjährung, dann wird die Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht Anwendung findet, nur hinsichtlich des Verjährungsbeginns (Abnahme oder Ablieferung) relevant, denn die Verjährungsfrist beträgt ohnehin zwei Jahre. In weniger kritischen Fällen wird man dabei die Unterschiede beim Verjährungsbeginn sogar vernachlässigen kön- 1033 Voit in Bamberger/Roth § 634 Rn. 3. 1034 So zutreffend Voit in Bamberger/Roth § 634 Rn. 3, 11, 23 (mit vielen Nachweisen zu anderen Ansichten zu dieser hochstrittigen und hier nicht weiter zu vertiefenden Frage). 1035 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 634 Rn. 11. 274 nen. Ist ein Gegenstand hingegen unkörperlich, so gewinnt die Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht Anwendung findet, eine weit größere Bedeutung. Der Status des Vertragsgegenstands (körperlich/unkörperlich) kann also in der Praxis über den erforderlichen Prüfungsumfang hinsichtlich der typenvertragsrechtlichen Einordnung entscheiden. Im Kontext des § 651 werden damit auch Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht relevant, die nicht durch die Anwendung dieser Norm ausgelöst werden, sondern durch die Nichtanwendung. Das wird gerade dann zum Problem, wenn die Frage, ob ein Gegenstand körperlich ist oder nicht, Schwierigkeiten aufwirft, wie dies insbesondere bei Softwareerstellungsverträgen der Fall ist.1036 Dem Tatbestandsmerkmal »bewegliche Sache« kommt damit eine Bedeutung zu, die zu recht hinterfragt wird.1037 Um dieses Problem zu lösen, wird in der computerrechtlichen Literatur zum Teil vorgeschlagen, die Anwendung des § 651 S. 1 bei Softwareerstellungsverträgen abzulehnen, dann aber die für bewegliche Sachen geltende Verjährungsnorm des § 634a Abs. 1 Nr. 1 anzuwenden.1038 Soweit es um eine direkte Anwendung des § 634a Abs. 1 Nr. 1 geht, ist dies jedoch schon auf den ersten Blick inkonsequent, denn man kann Software nicht auf der einen Seite als unkörperlichen Gegenstand einstufen und dann im Rahmen des § 634a Abs. 1 Nr. 1 das Gegenteil vertreten. Es wird deshalb zum Teil hilfsweise argumentiert, hier gehe es nicht um die »Herstellung« einer beweglichen Sache, sondern um die Veränderung des Computers und damit um die Veränderung einer beweglichen Sache.1039 Dies ist bei bloßen Softwarelieferungen jedoch unzutreffend, denn die Veränderung des Computers wird dann nicht geschuldet, sondern eben nur die Lieferung der zu erstellenden Software. Auf die Veränderung des Computers lässt sich nur bei solchen Fällen abstellen, bei denen hardwarebezogene Leistungen von einigem Gewicht Teil des Leistungsbildes sind.1040 Die Anwendung des § 634a Abs. 1 Nr. 1 auf Softwarelieferungen ließe sich mithin allenfalls über eine Rechtsfortbildung erreichen. Einige Autoren vertreten in der Tat diese Auffassung. Dabei werden je nach Ausgangspunkt zwei verschiedene methodische Wege beschritten: Zum einen wird ausgehend von der Einordnung von Software als Sache eine teleologische Reduktion des § 651 S. 1 mit der Folge vertreten, es sei Werkvertragsrecht (inkl. § 634a Abs. 1 Nr. 1 anwendbar.1041 Zum anderen wird ausgehend von der Einordnung von Software als unkörperlicher Gegenstand mit der Folge der Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 eine Analogie zu 1036 Vgl. dazu Teil 2 Kap. 5. 1037 Vgl. Spindler/Klöhn CR 2003, 81 f.; vgl. zum Begriff der beweglichen Sache als »neuralgischen Punkt« des Verjährungsrechts auch (allerdings ohne Bezug zu § 651) Mansel NJW 2002, 89, 96. Zur Abdingbarkeit des § 634a Abs. 1 Nr. 3 (ablehnende Tendenz bei AGB des Unternehmers) vgl. Koch ITRB 2002, 297, 299; Redeker ITRB 2002, 119, 121; D. Ulmer ITRB 2003, 162, 163. 1038 Schmidl MMR 2004, 590, 592 f.; Koch ITRB 2002, 297, 298 ff. 1039 Schmidl MMR 2004, 590, 592 f.; Koch ITRB 2002, 297, 298 ff. 1040 Vgl. im Einzelnen Teil 2 Kap. 5, C) und E) III. 1041 So Bräutigam/Rücker CR 2006, 361, 366 ff. 275 § 634a Abs. Nr. 1 vertreten.1042 Ob die für solche Rechtsfortbildungen erforderlichen methodischen Voraussetzungen vorliegen, soll hier nicht näher erörtert werden. Nur soviel: Das hierfür aufgeführte Argument ist letztlich die funktionale Sachqualität von Software.1043 Wenn dem so aber ist, dann wäre es konsequenter, § 651 S. 1 direkt oder analog auf Softwareexemplare anzuwenden, anstatt die (funktionale) Sachqualität bei der einen Norm als maßgeblich und bei der anderen Norm als nicht maßgeblich anzusehen. Aus diesem Grund spricht wohl mehr gegen eine solche Rechtsfortbildung. Folgt man dem und lehnt eine Rechtsfortbildung ab, so gibt es nur einen Weg, um zur zweijährigen Verjährungsfrist zu kommen: Die Anwendbarkeit des § 651 S. 1. Da aber § 651 S. 1 nach hier vertretener Auffassung nicht anzuwenden ist1044, findet konsequent § 634a Abs. 1 Nr. 3 Anwendung.1045 Ob die Anwendbarkeit der Regelverjährung bei Softwareexemplaren rechtspolitisch betrachtet sachgerecht ist, ist eine andere Frage.1046 V. Die Anwendbarkeit des Verbrauchsgüterkaufrechts 1. Allgemeines Einer der Hauptzwecke des § 651 S. 1 ist es, bei Verbrauchergeschäften das Verbrauchsgüterkaufrecht (§§ 474 ff.) zur Anwendung zu bringen, zu dem es im Werkvertragsrecht keine Entsprechung gibt. Demnach können die Gewährleistungsrechte mit Ausnahme des Schadensersatzanspruchs nicht oder nur eingeschränkt abbedungen werden (§ 475)1047, der Verkäufer trägt in den ersten sechs Monaten nach dem Gefahrübergang die Beweislast hinsichtlich der Mangelherkunft (§ 476) und § 447 ist gemäß § 474 Abs. 2 nicht anwendbar. 2. Insbesondere: Lieferantenregress, §§ 478, 479 BGB Eine besondere Neuerung des Verbrauchsgüterkaufrechts ist der in den §§ 478, 479 normierte Lieferantenregress, zu dem es im Werkvertragsrecht keine Entsprechung gibt. Diese besonderen Regressregelungen haben auch im Kontext des § 651 S. 1 ihre Bedeutung. 1042 So Lenhard S. 178 ff. 1043 Vgl. Lenhard S. 178 ff.; auch Bräutigam/Rücker CR 2006, 361, 365, 368 begründen ihre Lösung mit der bisherigen Rechtsprechung zur Sachqualität (vgl. dazu Teil 2 Kap. 5, A). 1044 Vgl. Teil 2, Kap. 5 C). 1045 So auch Schneider/Bischof ITRB 2002, 273, 274. 1046 Interessant in diesem Zusammenhang Schuhmann JZ 2008, 115, 118, der ausgehend von der Einordnung von Individualsoftware unter § 651 eine AGB-Klausel für unangemessen hält, welche § 634a Abs. 1 Nr. 3 zur Anwendung bringt. 1047 Vgl. dazu ausführlicher Kap. 2, A) I. 1. 276 Dabei bleiben die §§ 478, 479 allerdings dann ohne praktische Relevanz, wenn ein Vertrag i.S.d. § 651 S. 1 mit einem Verbraucher geschlossen wird: Der Verkäufer/Unternehmer hat dann keine Möglichkeit, nach den §§ 478, 479 Regress zu nehmen, da er selbst erst der Hersteller der Sache ist. Vorgelagerte Kaufverträge über diese eine Sache kann es gar nicht geben. Dies ist aber Voraussetzung für den Regress, denn als Regresspflichtige (»Lieferant«) kommen nur Personen in Betracht, die dem gewährleistungspflichtigen Unternehmer die Sache »verkauft« haben (§ 478 Abs. 1). Auch die Richtlinie verlangt hier nicht mehr.1048 Der Unternehmer kann daher insbesondere keinen Lieferantenregress bei Zulieferern von Einzelteilen nehmen, aus denen er die Sache hergestellt hat. Auch eine analoge Anwendung der §§ 478, 479 auf Zulieferer wird man ablehnen müssen.1049 Relevant werden die §§ 478, 479 aber für den Fall, dass der Unternehmer/Verkäufer einen Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden beweglichen Sache mit einer Person schließt, die Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 ist und die Sache in eine Lieferkette gibt, an deren Ende ein Verbraucher steht. Dann ist der Unternehmer/Verkäufer Lieferant i.S.d. §§ 478, 479 und mithin regresspflichtig. VI. Aufwendungsersatz und Vorschuss für eine Selbstvornahme (§ 637 BGB): Unterschiede zum Schadensersatz statt der Leistung Im Kaufrecht gibt es keine Entsprechung zu dem in § 637 normierten Selbstvornahmerecht. Dabei ist das Selbstvornahmerecht an sich nicht das Problem. Auch im Kaufrecht darf der »Käufer« den Mangel selbsttätig (versuchen zu) beseitigen, ohne dass dafür eine Erlaubnisnorm erforderlich wäre.1050 Von Interesse ist nur, wer auf welche Weise mit dem für die Selbstvornahme erforderlichen Aufwand belastet wird. Dafür sieht § 637 einen Aufwendungsersatzanspruch und einen Vorschussanspruch vor. Hier liegen die maßgeblichen Unterschiede, wobei aber eine genauere Betrachtung zeigt, dass es auch insoweit einige Gemeinsamkeiten gibt. 1048 So auch Jorden S. 464; Wagner/Neuenhahn ZGS 2002, 395, 397 lassen diese Frage offen, jedenfalls sehen sie keine zwingende Vorgabe in der Richtlinie, Zulieferer zu erfassen; ähnlich auch Jacobs JZ 2004, 225, 227 f. 1049 Ausführlich Wagner/Neuenhahn ZGS 2002, 395 ff. und 2003, 64 ff.; Matusche-Beckmann BB 2002, 2561, 2564 ff.; Mankowski DB 2002, 2419 ff.; Schumacher S. 111 ff.; Böhle S. 167 ff.; Schultze-Melling S. 90 ff.; Wind S. 80 ff.; Hassemer S. 136 ff. (mit rechtspolitischer Kritik); gegen eine (analoge) Anwendung auch Nguyen S. 109; Ernst MDR 2003, 4, 5; Matthes NJW 2002, 2505, 2506; H. P. Westermann NJW 2002, 241, 253; Jacobs JZ 2004, 225, 227 f.; Palandt//Weidenkaff § 478 Rn. 3; MünchKomm/Lorenz § 478 Rn. 15; a.A. ohne Begründung B. Hess NJW 2002, 253, 259; Ball ZGS 2002, 49, 52. 1050 Aus dem Wortlaut des § 637 Abs. 1 scheint sich zu ergeben, dass schon die Selbstvornahme als solche nur unter den dort genannten Voraussetzungen erlaubt ist. § 637 Abs. 1 bezweckt jedoch nur die Zuordnung der Aufwendungslast. Wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert oder die Nacherfüllungsfrist noch nicht abgelaufen ist, darf der Besteller deshalb durchaus eine Selbstvornahme durchführen, allerdings zu Selbstkosten. 277 § 637 gewährt dem Besteller einen Anspruch auf Ersatz der für die Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen. Im Kaufrecht gibt es zwar keine unmittelbare Entsprechung. Allerdings können solche Aufwendungen dort als Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden, sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen entsprechen zum großen Teil den Voraussetzungen für den Aufwendungsersatzanspruch nach § 637, insbesondere ist auch hier eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich, soweit diese nicht entbehrlich ist.1051 Für den Fall, dass der Besteller/Käufer eine Selbstvornahme durchführt, obwohl eine zu setzende Nacherfüllungsfrist nicht abgelaufen ist (»voreilige Selbstvornahme«), gilt hier wie dort, dass die dadurch entstehenden Kosten nicht zu ersetzen sind.1052 Ein maßgeblicher Unterschied liegt aber darin, dass der Aufwendungsersatzanspruch i.S.d. § 637 Abs. 1 nicht von einem Verschulden abhängig ist.1053 Praktisch bedeutsam ist ferner ein Umstand, der auf der Natur des Schadensersatzes statt der Leistung beruht1054: Wählt der Käufer/Besteller diesen Anspruch, so erlischt der Nacherfüllungsanspruch (§ 281 Abs. 4). Eine Selbstvornahme führt im Werkvertragsrecht hingegen nicht notwendig dazu, dass der Nacherfüllungsanspruch erlischt, dies ist erst dann der Fall, wenn die Selbstvornahme den vertragsgemäßen Zustand herbeiführt oder die Nacherfüllung unmöglich bzw. unzumutbar wird. Will der Käufer/Besteller also im Kaufrecht eine Reparatur durch einen Dritten durchführen lassen, weil er mit dem Gedanken spielt, anschließend deren Kosten als Schadensersatz zu verlangen, so muss er sich darüber im Klaren sein, dass er diese Kosten nur ersetzt verlangen kann, wenn er auf eine Nacherfüllung verzichtet. Im Werkvertragsrecht kann der Besteller jedoch grundsätzlich sowohl Aufwendungsersatz für eine (gescheiterte) Selbstvornahme1055 als auch Nacherfüllung verlangen. 1051 A.A. (kein Schadensersatzanspruch des Käufers für Reparaturkosten, selbst wenn die Fristsetzung entbehrlich war) Schubel JZ 2001, 1113, 1116. 1052 Zum Kaufrecht: BGH NJW 2005, 1348, 1349 ff. Der BGH lehnt dort jegliche Ersatzansprüche ab (ebenso Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 250, 251; U. Huber FS Schlechtriem S. 521, 526 f.; Schroeter JR 2004, 441, 443 f.). Die auf das Werkvertragsrecht konsequent zu übertragende Entscheidung (zutreffend Hildebrandt IBR 2005, 249) stellt sich damit gegen einen Großteil der Literatur, die dem Verkäufer/Unternehmer die durch die Selbstvornahme ersparten Aufwendungen gemäß § 326 Abs. 2 S. 2 auf die Vergütung anrechnen möchte (z.B. Lorenz NJW 2003, 1417, 1418 f. [Fn. 9]; Braun ZGS 2004, 423, 426 ff.; Ebert NJW 2004, 1761, 1762 f.) oder eine Lösung über das Bereicherungsrecht (Katzenstein ZGS 2004, 349, 350 ff.) oder über Geschäftsführung ohne Auftrag (Oechsler NJW 2004, 1825, 1826 f.) sucht. Auch solche Lösungen müssten, da sie die Selbstvornahme vor Ablauf einer zu setzenden Nacherfüllungsfrist betreffen, sowohl für das Kaufrecht als auch für das Werkvertragsrecht gelten (so auch Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457, 1459 f.; Lorenz NJW 2005, 1321, 1323). Im Falle einer voreiligen Selbstvornahme ist die Einordnung eines Vertrags mithin auch dann irrelevant, wenn man die Rechtsprechung des BGH ablehnt. 1053 Darauf verweisen auch Peters JR 2004, 353, 354; Schroeter JR 2004, 441, 444; Kandler S. 538 f.; Leistner JA 2007, 81, 85. 1054 Vgl. zum folgenden auch Peters JR 2004, 353, 354. 1055 Ersatzfähig sind die Kosten, die der Besteller für erforderlich halten durfte, auch wenn die Selbstvornahme nicht zum Erfolg führt, vgl. Voit in Bamberger/Roth § 637 Rn. 9. 278 Der praktisch wichtigste Unterschied zum Kaufrecht besteht aber wohl darin, dass der Besteller im Werkvertragsrecht gemäß § 637 Abs. 3 einen Vorschuss für die Aufwendungen verlangen kann, die für die Selbstvornahme erforderlich sind.1056 Dies ist ein erheblicher Vorteil. Zwar besteht auch beim Schadensersatz die Möglichkeit, die Mängelbeseitigungskosten vor der Mängelbeseitigung geltend zu machen, dabei kommt es sogar nicht einmal auf eine tatsächliche Mängelbeseitigung an.1057 Entscheidende Auswirkungen hat aber der Sinn und Zweck des Vorschussanspruchs. Der Besteller soll zügig in die Lage versetzt werden, den Mangel zu beseitigen, wenn der Werkunternehmer versagt hat. Für die Geltendmachung des Vorschusses, der ja nur vorläufig die voraussichtlichen Aufwendungen abdecken soll, genügt deshalb eine relativ ungenaue Schätzung.1058 Erst bei der späteren Abrechnung müssen die Aufwendungen genau festgestellt werden.1059 Ein weiterer Weg zu einem Vorschuss im Kaufrecht wäre noch die Titulierung des Nacherfüllungsanspruchs mit anschließender Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1, 2 ZPO. Dieser Weg ist aber kaum praktikabel, da er erstens zuviel Zeit in Anspruch nimmt und zweitens den Besteller/Käufer etwas einklagen lässt, was er eigentlich gar nicht mehr will.1060 Ob es Sinn macht, bei der Selbstvornahme Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht vorzusehen, kann zumindest für die Fälle des § 651 S. 1 bezweifelt werden. Teilweise wird in der Literatur deshalb eine entsprechende Rechtsfortbildung vorgeschlagen.1061 Dafür spricht, dass der Gesetzgeber womöglich übersehen hat, dass die Rechtsprechung ein Selbstvornahmerecht im Kaufrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung zumindest für den Fall anerkannt hatte, dass der Käufer zunächst vertraglich auf einen Nachbesserungsanspruch beschränkt war.1062 Dagegen spricht jedoch, dass kaum anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber diesen zentralen Unterschied zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht nicht bemerkt hat.1063 Der Gesetzgeber weist in seiner Begründung sogar selbst auf diesen Unterschied hin.1064 Es handelt sich also um eine bewusste Entscheidung, mithin fehlt es an einer Planwidrigkeit des Gesetzes. Für die Praxis bleibt der Ausweg über die Vereinbarung eines Selbstvornahmerechts.1065 1056 Darauf verweisen auch Voit BauR 2002, 145, 148; Metzger AcP 204 (2004), 231, 240; Kandler S. 541 f. 1057 Zu § 635 a.F.: BGHZ 61, 28, 29 f.; Staudinger13/2000/Peters § 635 Rn. 56. 1058 Vgl. dazu (bisheriges Recht) BGH BauR 1999, 631, 632. Vgl. auch zur Frage der Anspruchsbemessung aufgrund der ex-ante-Perspektive Voit in Bamberger/Roth § 637 Rn. 12. 1059 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 637 Rn. 16; vgl. zu den Vorteilen des Vorschussanspruchs auch Derleder NZBau 2004, 237, 239. 1060 So auch Peters JR 2004, 353, 355; vgl. auch Kandler S. 541. 1061 Peters JR 2004, 353 ff.; Staudinger/Peters § 651 Rn. 19 (dabei soll auf das Selbstvornahmerecht bei Verbrauchergeschäften sogar die in § 475 Abs. 1 geregelte Unabdingbarkeit entsprechend angewandt werden); Oechsler SchR BT Rn. 661; Jauernig/Berger § 439 Rn. 16. 1062 So Peters JR 2004, 353; zu dieser Rechtsprechung vgl. BGH NJW 1991, 1882, 1883 m.w.N. 1063 So auch Eckert SchR BT Rn. 146; Wenzel/Wilken Rn. 1077; Kandler S. 538; Gruber VuR 2002, 120, 122; Reinking ZfS 2003, 57, 61. 1064 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 229. Auch der BGH geht davon aus, dass es sich um eine bewusste Entscheidung handelt (BGH NJW 2005, 1348, 1349 f.). 1065 Vgl. dazu Kap. 2, A) II. 3. b) aa). 279 VII. Ausschluss der Mängelgewährleistung bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers bei Vertragsschluss (§ 442 Abs. 1 BGB) Nach § 442 Abs. 1 sind die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss kennt oder wegen grober Fahrlässigkeit nicht kennt. Anders im Werkvertragsrecht: Gemäß § 640 Abs. 2 sind die Gewährleistungsrechte (mit Ausnahme des Schadensersatzes1066) ausgeschlossen, wenn sich der Besteller bei Kenntnis des Mangels bei der Abnahme nicht seine Rechte vorbehält. Der maßgebliche Unterschied liegt also in den verschiedenen Zeitpunkten. Für Verträge i.S.d. § 651 S. 1 erlangt dieser Unterschied besondere Relevanz. § 442 kann praktisch nicht zur Anwendung kommen, da die Sache bei Vertragsschluss noch herzustellen ist und Mängel in aller Regel frühestens während der Herstellungsphase offenbar werden. Im Werkvertragsrecht kann der Besteller hingegen seine Rechte (mit Ausnahme des Schadensersatzes) auch dann verlieren, wenn der Mangel während der Ausführung entsteht, weil es hier auf den Moment der Abnahme ankommt. Es kann bezweifelt werden, ob der Verweis auf § 442 Abs. 1 für Verträge über die Lieferung herzustellender Sachen rechtspolitisch sinnvoll ist.1067 § 442 Abs. 1 ist offensichtlich nur auf den »normalen« Kauf zugeschnitten. Dort kennt der Käufer die äußeren Eigenschaften recht häufig, weil er eine bereits existente Sache kauft, die er sich schon angesehen hat. Allerdings hält sich das Gesetz hier lediglich an Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL. Demnach liegt eine Vertragswidrigkeit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 VerbrGKRL (nur) dann nicht vor, wenn der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeit hatte oder vernünftigerweise nicht in Unkenntnis darüber sein konnte.1068 Eine hiervon zum Nachteil des Verbrauchers abweichende Regelung hätte der Gesetzgeber nicht einführen dürfen. Es wäre nur möglich gewesen, die Anwendbarkeit des § 442 Abs. 1 auf Verbrauchergeschäfte zu beschränken. Von dieser Möglichkeit wurde aber kein Gebrauch gemacht. Auch eine Korrektur über eine gespaltene Auslegung oder eine (gespaltene) teleologische Reduktion ist deshalb abzulehnen.1069 Das Problem kann nur mit vertraglichen Vereinbarungen gelöst werden, allerdings auch dies nur bei Nichtverbrauchergeschäften.1070 1066 Der fehlende Verweis auf den Schadensersatzanspruch ist kein Redaktionsfehler (a.A. Kohler JZ 2003, 1081, 1082 ff.), Hintergrund ist, dass der Besteller keine verschuldensabhängigen Ansprüche verlieren soll (vgl. Voit in Bamberger/Roth § 640 Rn. 41). 1067 Kritisch auch MünchKomm4Busche § 651 Rn. 2; Thewalt CR 2002, 1, 6 f.; ausführlich Kohler JZ 2003, 1081, 1084, 1086 f., der diesen Unterschied zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht sogar für verfassungswidrig hält. 1068 Spätere Kenntnis ist irrelevant, vgl. Grundmann in Grundmann/Bianca Art. 2 Rn. 53. Von der gemäß Art. 5 Abs. 2 VerbrGKRL eröffneten Option, eine Rügeobliegenheit zu normieren, machte der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch. Bei Verträgen nach § 651 hätte das zu einer gewissen Abmilderung des Problems geführt. 1069 Ebenso ablehnend Kohler JZ 2003, 1081, 1085; zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung bzw. teleologischen Reduktion vgl. Teil 1, B). 1070 Vgl. dazu Kap. 2, A) I. 1. und A) II. 3. a) dd). 280 VIII. Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, § 443 BGB Im Werkvertragsrecht gibt es keine Entsprechung zu § 443. Diese Norm regelt, dass derjenige, der eine Garantie für die Beschaffenheit oder die Haltbarkeit der Sache übernimmt, an diese Garantie gebunden ist. Soweit es um den Absatz 1 dieser Norm geht, ist dieser Unterschied aber wohl ohne praktische Bedeutung, denn natürlich ist man an eine Garantie gebunden, wenn man eine solche einräumt.1071 Auch dass die gesetzlichen Ansprüche1072 im Falle einer Garantie unberührt bleiben, ist zunächst eine bloße Klarstellung. Dies entspricht der allgemeinen Regel, dass eine Willenserklärung keine weiteren Folgen hat, als sich aus ihrem Inhalt ergibt, denn wer eine Garantie einräumt, erklärt nicht notwendig gleichzeitig, er wolle die gesetzlichen Rechte abbedingen. Dass die gesetzlichen Rechte vertraglich eingeschränkt werden können, soweit es das Gesetz im Übrigen erlaubt1073, bleibt davon unberührt. Solch eine Einschränkung kann auch gleichzeitig mit dem Einräumen einer Garantie geschehen, muss dann aber auch entsprechend erklärt werden. Von praktischer Bedeutung ist aber die gesetzliche Vermutung in § 443 Abs. 2, nach der im Falle einer Haltbarkeitsgarantie jeder Sachmangel, der während der Garantiezeit auftritt, die Garantierechte auslöst. Hierzu gibt es keine Entsprechung im Werkvertragsrecht. Das ist insbesondere für Verbrauchergeschäfte wichtig, denn § 443 Abs. 2 ist nicht abdingbar, wenn der Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts eröffnet ist (§ 475 Abs. 1). IX. Die Mängeleinrede des § 641 Abs. 3 BGB vs. § 320 BGB Das Kaufrecht enthält keine dem § 641 Abs. 3 entsprechende Vorschrift. Dies führt nicht dazu, dass dem Käufer/Besteller bei einer mangelhaften Sache kein Leistungsverweigerungsrecht zustünde, denn § 320 bleibt als allgemeine Vorschrift anwendbar. Problematisch ist indes, wann welcher Betrag zurückgehalten werden darf. 1. Vor Gefahrübergang Vor Gefahrübergang kann der Besteller/Käufer im Falle der Anwendbarkeit des Kaufrechts den gesamten Betrag zurückhalten, und zwar auch dann, wenn ihm eine im Wesentlichen mangelfreie Sache angeboten wird. § 320 Abs. 2 ist in diesen Fällen nicht anwendbar, denn man kann das Angebot einer mangelhaften Leistung 1071 Ob eine Garantie einen Vertrag voraussetzt oder ob eine einseitige Willenserklärung ausreicht (vgl. zu diesem Problem Faust in Bamberger/Roth § 443 Rn. 15 m.w.N.) ist in der Praxis ohne Relevanz, denn selbst wenn man einen Vertrag voraussetzte, würde die Annahmeerklärung des Käufers in aller Regel keines Zugangs beim Garantierenden bedürfen (§ 151). 1072 Der Wortlaut ist insoweit missglückt. Gemeint sind die gesetzlichen Gewährleistungsrechte, die nicht nur aus »Ansprüchen«, sondern auch aus Gestaltungsrechten bestehen. 1073 Bei Verbrauchern ist hier § 475 zu beachten. 281 nicht als Teilleistung begreifen. Im Werkvertragsrecht ist die Vergütung zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig, der Besteller kann also die Vergütung ohne die Erhebung einer Einrede zurückhalten. Allerdings gibt es wegen § 640 Abs. 1 S. 2 einen wichtigen Unterschied: Der Besteller/Käufer ist bei unwesentlichen Mängeln zur Abnahme verpflichtet, was gleichbedeutend mit einer Pflicht ist, die Anwendbarkeit des § 641 Abs. 3 auszulösen (Reduktion des Zurückbehaltungsrecht auf die Mängelbeseitigungskosten plus Druckzuschlag). Faktisch kann der Besteller/Käufer im Werkvertragsrecht mithin nicht den gesamten Betrag zurückhalten, wenn ihm eine unwesentlich mangelhafte Sache angeboten wird. Dieser Unterschied kann im Kaufrecht dazu benutzt werden, die Kaufpreiszahlung zu verzögern, indem der Käufer die angebotene (unwesentlich mangelhafte) Sache einfach nicht akzeptiert. Auf die damit verbundenen Probleme wird an anderer Stelle noch ausführlicher zurückzukommen sein.1074 2. Nach Gefahrübergang Nach Gefahrübergang ergeben sich einige Unterschiede daraus, dass das Kaufrecht keine Entsprechung zu § 641 Abs. 3 enthält. Im Werkvertragsrecht kann der Besteller/Käufer gemäß § 641 Abs. 3 (nur) einen angemessenen Betrag zurückhalten, wenn er Nacherfüllung verlangen kann. Dabei ist mit der kodifizierten Mindesthöhe für ein gewisses Maß an Rechtssicherheit gesorgt. Auch die Frage, wann die gesamte Vergütung oder nur ein Teil zurückgehalten werden darf, stellt sich im Anwendungsbereich des § 641 Abs. 3 kaum. Im Kaufrecht müssen diese Fragen mit der allgemeinen Vorschrift des § 320 gelöst werden. Das Problem, ob der Besteller/Käufer den gesamten Betrag zurückhalten darf, wird dabei nur durch die recht offene Generalklausel des § 320 Abs. 2 berücksichtigt. Eine empfangene mangelhafte Leistung ist zwar eine Teilleistung im Sinne des § 320 Abs. 2.1075 Sowohl im Tatbestand als auch in der Rechtsfolge ist § 320 Abs. 2 jedoch weit offener als § 641 Abs. 3. Wann ein Fall der Treuwidrigkeit i.S.d. § 320 Abs. 2 vorliegt, ist wie bei allen Generalklauseln eine Einzelfallfrage. Dabei wird man sich nicht einfach an anderen Normen, etwa am Tatbestand des § 641 Abs. 1 S. 2 (unwesentlicher Mangel) oder des § 323 Abs. 5 S. 2 (unerhebliche Pflichtverletzung) orientieren können, denn nach § 320 kommt es auf »die Umstände« an, und die verhältnismäßige Geringfügigkeit des rückständigen Teils (= Mangel) wird nur als Regelbeispiel für einen solchen Umstand genannt. Ist ein Fall der Treuwidrigkeit gegeben, so stellt sich auf Rechtsfolgenebene die Frage nach der Höhe des zurückzubehaltenden Betrags. Hier lässt sich nicht einfach eine Analogie zu § 641 Abs. 3 ziehen, da dies eine auf das Werkvertragsrecht zuge- 1074 Näher dazu unten C) II. 1075 Vgl. Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 11. 282 schnittene Spezialvorschrift ist. Zwar ist auch im Rahmen des § 320 Abs. 2 anerkannt, dass ein gewisser Druckzuschlag zu gewähren ist.1076 Dessen Höhe kann aber auch geringer sein als das Dreifache der Mängelbeseitigungskosten.1077 Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Sondervorschrift des § 641 Abs. 3 nicht generell vorteilhaft für den Besteller ist. Außerhalb des Werkvertragsrechts gilt nämlich der Grundsatz, dass die Gegenleistung bei einer nur unzureichenden Leistung grundsätzlich vollständig zurückgehalten werden darf, die Beschränkung dieser Einrede nach § 320 Abs. 2 ist eine Ausnahme.1078 Im Anwendungsbereich des § 641 Abs. 3 ist das Zurückbehaltungsrecht jedoch von vornherein auf einen angemessenen Betrag beschränkt, dort ist also in Umkehrung zu § 320 Abs. 2 die vollständige Zurückbehaltung die gesetzliche Ausnahme. Nur in den Fällen, in denen auch § 320 Abs. 2 eingreifen würde, bietet § 641 Abs. 3 dem Besteller/Käufer den Vorteil, dass mit den dreifachen Mängelbeseitigungskosten ein Mindestbetrag festgelegt wird, der im Einzelfall über dasjenige, was man ohne diese Klausel als »angemessen« einstufen würde, hinausgeht. B) Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht Das Kaufrecht enthält im Gegensatz zum Werkvertragsrecht (§§ 647 bis 648a) keine besonderen Vorschriften über die Sicherung des Vergütungsanspruchs. I. §§ 647, 648 Abs. 2 BGB Hinsichtlich der §§ 647, 648 Abs. 2 (Unternehmerpfandrecht, Schiffshypothek) kann dieses Problem nach hier vertretener Auffassung durch Rechtsfortbildung gelöst werden. Demnach können die §§ 647, 648 Abs. 2 auf solche Fälle des § 651 S. 1 entsprechend angewendet werden, auf die sie schon im bisherigen Recht anwendbar waren.1079 1076 Vgl. Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 11. Historisch betrachtet kodifiziert § 641 Abs. 3, der in dieser Form ein Produkt des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ist (Gesetz vom 30.03.2000, BGBl I, S. 330), unter gewissen Modifikationen (mindestens das dreifache statt regelmäßig das dreifache) eine aus § 320 Abs. 2 abgeleitete Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht (z.B. BGH NJW 1992, 1632, 1633), vgl. dazu Palandt/Sprau § 641 Rn. 12 m.w.N und BT-Drucks. 14/1246, S. 7. 1077 Vor der Fassung des jetzigen § 641 Abs. 3 gewährte die Rechtsprechung regelmäßig das zwei- bis dreifache der Mängelbeseitigungskosten, vgl. z.B. BGH NJW 1992, 1632, 1633. 1078 Vgl. nur Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 10. 1079 Vgl. (zu § 647) Teil 2 Kap. 1, C) 3., dort insbes. e) bb); (zu § 648 Abs. 2) Teil 2 Kap. 2.