257 Die gleichen Erwägungen gelten für den Fall, dass die Richtlinie nur Softwareerstellungsverträge erfassen sollte, bei denen die Software auf einem mobilen Datenträger zu überlassen ist: § 651 S. 1 wäre dann jedenfalls insoweit analog anzuwenden, als die angepasste Software per mobilem Datenträger zu überlassen ist. Allerdings wäre dann auch die hier für das entsprechende Szenario bei Softwareerstellungen befürwortete Analogie zu § 651 S. 1 bei unverkörperter Überlassung970 auf Softwareanpassungen zu übertragen, denn die Erwägung, dass sich die Interessenlage bei unverkörperter Überlassung nicht von derjenigen bei verkörperter Überlassung unterscheidet, gälte auch hier. E) Verträge über Softwareüberlassungen in Verbindung mit hardwarebezogenen Zusatzleistungen Oftmals werden Softwareexemplare im Rahmen eines Vertrags überlassen, bei dem sich der Unternehmer/Verkäufer gleichzeitig zu hardwarebezogenen Leistungen verpflichtet. Für die vielfältigen Kombinationen, die hier möglich sind, ist keine pauschale Einordnung möglich, es bedarf vielmehr einer Einzelfallbetrachtung. Die folgenden Ausführungen behandeln drei der wichtigsten Fallgruppen, wobei von den hier vertretenen Grundthesen ausgegangen wird. I. Lieferung einer EDV-Anlage mit installierter oder zu installierender Software (»Systemlieferungsvertrag«) Verhältnismäßig einfach einzuordnen sind Verträge über die Lieferung einer EDV- Anlage mit installierter Software. Bei diesen Verträgen liegt der Schwerpunkt der Leistung klar auf der Lieferung einer programmierten Anlage, wobei die Sachqualität des Lieferungsobjekts (der programmierte Rechner) nicht zu bestreiten ist. Daher findet auf einen solchen Vertrag Sachkaufrecht Anwendung.971 Das gilt auch dann, 969 S. 1 auf Softwareerstellungsverträge, da es nicht um die Herstellung, sondern die Änderung einer zu liefernden Sache gehe – was praktisch eine Ablehnung der Analogie zu § 651 S. 1 für den Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung bedeutet, soweit es um Software geht) Rösch in Juris- PraxKomm § 631 Rn. 78; Redeker CR 2004, 88, 91; Bräutigam/Rücker CR 2006, 361, 366; Intveen ITRB 2006, 239. 970 Vgl. oben C) III. 1. 971 I. Erg. auch Rösch in JurisPraxKomm § 631 Rn. 80; a.A. (Werkvertragsrecht) MünchKomm4/ Busche § 631 Rn. 254; K. Diedrich CR 2002, 473, 479; Wüstenberg JA 2003, 424, 425; a.A. auch Schneider, Handbuch, S. 1928 f. (Anwendung der Kombinationsmethode; die Ansicht ist abzulehnen, da ein Gesamtergebnis geschuldet ist und die werktypischen Elemente wie Installation usw. Teil dieser Gesamtleistung sind, die insgesamt als Lieferung einer beweglichen Sache anzusehen ist). 258 wenn eine bereits fertige Anlage zu liefern ist, die »lediglich« an die Wünsche des Bestellers/Käufers anzupassen ist, denn dann handelt es sich um einen Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung, auf den § 651 S. 1 analoge Anwendung findet.972 Wird die Gesamtanlage infolge der Installation oder sonstiger Anpassungshandlungen zu einer unvertretbaren Sache, so ist § 651 S. 3 (analog) anzuwenden.973 Wird die Software erst am Anlieferungsort installiert, so ist der Vertrag nicht anders zu beurteilen. Die Softwareinstallation stellt in einem solchen Fall eine Änderung der zu liefernden Sache dar, die erst den geschuldeten Endzustand dieser Sache herbeiführen soll. Die Installation ist folglich noch dem Herstellungs- oder Anpassungsprozess dieser Sache zuzuordnen und daher gemäß den hier vertretenen Regeln Teil des Lieferelements des Vertrags.974 Ist die Lieferung der Anlage mit weiteren Pflichten verknüpft, die sich auf andere Sachen beziehen, so gelten die Maßstäbe für die Einordnung von Montagelieferungsverträgen. Dient die Anlage beispielsweise der Steuerung einer Industrieanlage, so wird man den Vertrag bei mitgeschuldeter Montage in die Industrieanlage im Einzelfall dem Werkvertragsrecht zuordnen können, nämlich dann, wenn der Schwerpunkt des Vertrags auf der Änderung der Industrieanlage liegt.975 Andernfalls gilt Kaufrecht, wobei die Montageleistungen nach § 434 Abs. 2 S. 1 zu behandeln sind.976 II. Lieferung von EDV-Anlagen und Softwareexemplaren ohne Installation der Software Sind Hard- und Software aufgrund eines einheitlichen Vertrags zu liefern, ohne dass die Installation der Software geschuldet ist, so richtet sich der Vertrag auf zwei trennbare Leistungen unter dem Dach eines Vertrags. Folglich ist nach allgemeinen Grundsätzen die Kombinationsmethode anzuwenden.977 Es findet daher Kaufrecht bezüglich der Hardware Anwendung, während hinsichtlich der Software die Normen anzuwenden sind, die auch bei einer isolierten Betrachtung der Softwareüberlassung anwendbar wären.978 972 Zur Einordnung des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) V. 973 Vgl. dazu Kap. 1, C) V. 2. 974 Vgl. Kap. 3, C) I.; zum Begriff des Lieferelements vgl. Kap. 3. A) II. 975 Vgl. Kap. 3, D) I. und E). 976 Vgl. Kap. 3, D). 977 Vgl. Kap. 3, B). 978 Insoweit vgl. oben C) und D). 259 III. Lieferung von Software mit Leistungen an einer EDV-Anlage des Käufers/ Bestellers Wenn der Unternehmer/Verkäufer sich dazu verpflichtet, ein Softwareexemplar zu liefern und auf der EDV-Anlage des Bestellers/Käufers zu installieren oder gegebenenfalls dort noch weiter anzupassen, dann liegt eine Kombination aus einer Softwareüberlassung und einem änderungswerkvertraglichen979 Element vor, die einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung ähnelt. Damit hängt die Einordnung des Gesamtvertrags zum einen davon ab, in welchem Verhältnis Softwareüberlassung und Installationsleistungen etc. zueinander stehen, zum anderen hängt die Einordnung davon ab, wie die Softwareüberlassung bei isolierter Betrachtung einzuordnen wäre: Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der Veränderung der EDV-Anlage, so ist ohne weiteres Werkvertragsrecht anzuwenden, denn dann handelt es sich im Schwerpunkt um einen Änderungswerkvertrag.980 Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der Softwareüberlassung, so findet bei Standardsoftware Kaufrecht Anwendung, da dann ein Vertragselement überwiegt, auf das bei isolierter Betrachtung Kaufrecht Anwendung fände.981 § 434 Abs. 2 S. 1 sollte in diesem Fall zumindest entsprechend angewandt werden.982 Bei Individualsoftware findet Werkvertragsrecht Anwendung, da die Lieferung von Individualsoftware nach hier vertretener Auffassung keine Sachlieferung ist983 und damit § 651 S. 1 auf den Schwerpunkt des Vertrags unanwendbar bleibt – der Vertrag besteht mithin insgesamt aus Elementen, welche § 631 unterfallen. Wäre man hingegen der Auffassung, Individualsoftwareverträge unterfielen § 651 S. 1, so gälte entsprechend den Regeln über die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung folgendes: Da alle Handlungen, die zur Herstellung der zu liefernden Software führen, dem Lieferelement des Vertrages zugeordnet werden müssten984, wäre der Vertrag insgesamt nach Kaufrecht zu behandeln, wobei für die Installation § 434 Abs. 2 S. 1 anzuwenden wäre. 979 Zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1 C) I. 980 Ebenso Hoeren in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 519; Müller-Hengstenberg/Krcmar CR 2002, 549, 555 f.; Lippert CR 2002, 458, 463; zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts auf Änderungswerkverträge vgl. Kap. 1, C) II. sowie Kap. 3, C) III. und F). 981 Zur Anwendbarkeit des Kaufrechts auf Standardsoftwareüberlassungen unabhängig von der Sachqualität vgl. oben A); aus der Rechtsprechung vgl. LG Bonn CR 2007, 767 f. 982 Ebenso Erman/B. Grunewald § 434 Rn. 50; K. Diedrich CR 2002, 473, 479; Hoeren in Dauner- Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 524; F. Koch CR 2001, 569, 570; Wüstenberg JA 2003, 424, 427; wohl auch Lippert CR 2002, 458, 463. Krauß S. 94 ff. hingegen geht offenbar davon aus, dass zumindest auf die Installation nach wie vor Werkvertragsrecht anzuwenden ist; dabei ist aber unklar, ob er dies nur vertritt, weil er (dann zu pauschalisierend) die Installation nie als nebensächlich ansieht, oder ob er unabhängig vom Gewicht der Installation entgegen § 434 Abs. 2 S. 1 die Kombinationsmethode anwenden möchte. 983 Vgl. oben C). 984 Vgl. dazu Kap. 3, C) I.; zum Begriff des Lieferelements vgl. Kap. 3, A) II. 260 IV. Pflege und Anpassung von Softwareexemplaren des Bestellers, evtl. in Kombination mit Hardwarelieferung Wenn der Unternehmer/Verkäufer Software des Bestellers zu pflegen oder anzupassen hat, ändert sich im Vergleich zum bisherigen Recht nichts. Hierbei handelt es sich um einen Änderungswerkvertrag985, es findet mithin Werkvertragsrecht Anwendung986, wenn nicht im Einzelfall (mangels Vereinbarung eines konkreten Erfolgs) sogar ein Dienstvertrag vorliegt.987 Auf die Frage der Sachqualität kommt es insoweit nicht an.988 Gleiches gilt, wenn der Besteller sich die zu ändernde Software von einem Dritten beschafft.989 Werden hingegen solche Leistungen mit der Lieferung von Hardware verknüpft (z.B. Implementierung und Anpassung der beim Besteller/Käufer vorhanden Software für eine neu gelieferte EDV-Anlage), so entspricht der Vertrag einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, so dass die Einordnung davon abhängt, ob der Schwerpunkt auf der Hardwarelieferung liegt.990 Ist dies der Fall, so gilt Kaufrecht (direkt oder über § 651 S. 1), hinsichtlich der softwarebezogenen Leistungen gilt § 434 Abs. 2 S. 1. 985 Vgl. dazu Kap. 1, C) II.; zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I. 986 Ebenso (teilweise allerdings nur i. Erg.) Junker/Benecke, Computerrecht, Rn. 175; Lapp in Juris- PraxKomm § 651 Rn. 32; Schneider, Handbuch, S. 1465; ders./Bischof ITRB 2002, 273, 274 f.; Krauß S. 44; Lenhard S. 188; Witzel in Schneider/Gr. v. Westphalen, Teil F Rn. 86 ff.; Plath ITRB 2002, 98, 100; Bauer/Witzel ITRB 2003, 62, 63; Redeker CR 2004, 88, 91; Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 163 (der die Gefahr sieht, dass evtl. doch § 651 zur Anwendung kommen könnte, wenn der Unternehmer beabsichtigt, das geänderte Programm als Standardsoftware auf den Markt zu bringen; dies ist jedoch nicht zu befürchten, da diese Absicht keine Relevanz für das Vertragsverhältnis der hier interessierenden Parteien hat – in diesem Fall bleibt es bei einem Änderungswerkvertrag, ähnlich auch die Argumentation des BGH zu einem Fall vor der Schuldrechtsmodernisierung, bei dem es um die Frage der Anwendbarkeit des § 381 Abs. 2 HGB ging – BGH CR 2002, 93, 95); Bräutigam/Rükker CR 2006, 361, 366; a.A. ohne nähere Begründung Zirkel NZBau 2006, 412, 414. 987 Zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag bei Softwarepflege vgl. Schneider CR 2003, 317 ff.; Bartsch NJW 2002, 1526 ff. 988 Bemerkenswert ist allerdings, dass die Frage der Sachqualität innerhalb des Werkvertragsrechts bei der Verjährung relevant wird: Die kurze Verjährung nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 findet nur Anwendung, wenn eine Sache verändert wird, Veränderungen von anderen Gegenständen unterfallen § 634 Abs. 1 Nr. 3; vgl. zu diesem Problem näher Teil 2 Kap. 1, A) IV. 3. 989 Ebenso Schneider/Bischof ITRB 2002, 273, 275; Bauer/Witzel ITRB 2003, 62, 63. 990 A.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 162 (nur Werkvertragsrecht).