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Die gleichen Erwägungen gelten für den Fall, dass die Richtlinie nur Softwareerstellungsverträge erfassen sollte, bei denen die Software auf einem mobilen Datenträger zu überlassen ist: § 651 S. 1 wäre dann jedenfalls insoweit analog anzuwenden, als die angepasste Software per mobilem Datenträger zu überlassen ist. Allerdings wäre dann auch die hier für das entsprechende Szenario bei Softwareerstellungen befürwortete Analogie zu § 651 S. 1 bei unverkörperter Überlassung970 auf
Softwareanpassungen zu übertragen, denn die Erwägung, dass sich die Interessenlage bei unverkörperter Überlassung nicht von derjenigen bei verkörperter Überlassung unterscheidet, gälte auch hier.
E) Verträge über Softwareüberlassungen in Verbindung mit hardwarebezogenen
Zusatzleistungen
Oftmals werden Softwareexemplare im Rahmen eines Vertrags überlassen, bei dem
sich der Unternehmer/Verkäufer gleichzeitig zu hardwarebezogenen Leistungen
verpflichtet. Für die vielfältigen Kombinationen, die hier möglich sind, ist keine
pauschale Einordnung möglich, es bedarf vielmehr einer Einzelfallbetrachtung. Die
folgenden Ausführungen behandeln drei der wichtigsten Fallgruppen, wobei von
den hier vertretenen Grundthesen ausgegangen wird.
I. Lieferung einer EDV-Anlage mit installierter oder zu installierender Software
(»Systemlieferungsvertrag«)
Verhältnismäßig einfach einzuordnen sind Verträge über die Lieferung einer EDV-
Anlage mit installierter Software. Bei diesen Verträgen liegt der Schwerpunkt der
Leistung klar auf der Lieferung einer programmierten Anlage, wobei die Sachqualität des Lieferungsobjekts (der programmierte Rechner) nicht zu bestreiten ist. Daher
findet auf einen solchen Vertrag Sachkaufrecht Anwendung.971 Das gilt auch dann,
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S. 1 auf Softwareerstellungsverträge, da es nicht um die Herstellung, sondern die Änderung einer
zu liefernden Sache gehe – was praktisch eine Ablehnung der Analogie zu § 651 S. 1 für den Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung bedeutet, soweit es um Software geht) Rösch in Juris-
PraxKomm § 631 Rn. 78; Redeker CR 2004, 88, 91; Bräutigam/Rücker CR 2006, 361, 366; Intveen ITRB 2006, 239.
970 Vgl. oben C) III. 1.
971 I. Erg. auch Rösch in JurisPraxKomm § 631 Rn. 80; a.A. (Werkvertragsrecht) MünchKomm4/
Busche § 631 Rn. 254; K. Diedrich CR 2002, 473, 479; Wüstenberg JA 2003, 424, 425; a.A. auch
Schneider, Handbuch, S. 1928 f. (Anwendung der Kombinationsmethode; die Ansicht ist abzulehnen, da ein Gesamtergebnis geschuldet ist und die werktypischen Elemente wie Installation usw.
Teil dieser Gesamtleistung sind, die insgesamt als Lieferung einer beweglichen Sache anzusehen
ist).
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wenn eine bereits fertige Anlage zu liefern ist, die »lediglich« an die Wünsche des
Bestellers/Käufers anzupassen ist, denn dann handelt es sich um einen Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung, auf den § 651 S. 1 analoge Anwendung findet.972
Wird die Gesamtanlage infolge der Installation oder sonstiger Anpassungshandlungen zu einer unvertretbaren Sache, so ist § 651 S. 3 (analog) anzuwenden.973
Wird die Software erst am Anlieferungsort installiert, so ist der Vertrag nicht anders
zu beurteilen. Die Softwareinstallation stellt in einem solchen Fall eine Änderung
der zu liefernden Sache dar, die erst den geschuldeten Endzustand dieser Sache herbeiführen soll. Die Installation ist folglich noch dem Herstellungs- oder Anpassungsprozess dieser Sache zuzuordnen und daher gemäß den hier vertretenen
Regeln Teil des Lieferelements des Vertrags.974
Ist die Lieferung der Anlage mit weiteren Pflichten verknüpft, die sich auf andere
Sachen beziehen, so gelten die Maßstäbe für die Einordnung von Montagelieferungsverträgen. Dient die Anlage beispielsweise der Steuerung einer Industrieanlage, so wird man den Vertrag bei mitgeschuldeter Montage in die Industrieanlage
im Einzelfall dem Werkvertragsrecht zuordnen können, nämlich dann, wenn der
Schwerpunkt des Vertrags auf der Änderung der Industrieanlage liegt.975 Andernfalls gilt Kaufrecht, wobei die Montageleistungen nach § 434 Abs. 2 S. 1 zu behandeln sind.976
II. Lieferung von EDV-Anlagen und Softwareexemplaren ohne Installation der
Software
Sind Hard- und Software aufgrund eines einheitlichen Vertrags zu liefern, ohne dass
die Installation der Software geschuldet ist, so richtet sich der Vertrag auf zwei
trennbare Leistungen unter dem Dach eines Vertrags. Folglich ist nach allgemeinen
Grundsätzen die Kombinationsmethode anzuwenden.977 Es findet daher Kaufrecht
bezüglich der Hardware Anwendung, während hinsichtlich der Software die Normen anzuwenden sind, die auch bei einer isolierten Betrachtung der Softwareüberlassung anwendbar wären.978
972 Zur Einordnung des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) V.
973 Vgl. dazu Kap. 1, C) V. 2.
974 Vgl. Kap. 3, C) I.; zum Begriff des Lieferelements vgl. Kap. 3. A) II.
975 Vgl. Kap. 3, D) I. und E).
976 Vgl. Kap. 3, D).
977 Vgl. Kap. 3, B).
978 Insoweit vgl. oben C) und D).
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III. Lieferung von Software mit Leistungen an einer EDV-Anlage des Käufers/
Bestellers
Wenn der Unternehmer/Verkäufer sich dazu verpflichtet, ein Softwareexemplar zu
liefern und auf der EDV-Anlage des Bestellers/Käufers zu installieren oder gegebenenfalls dort noch weiter anzupassen, dann liegt eine Kombination aus einer Softwareüberlassung und einem änderungswerkvertraglichen979 Element vor, die einem
Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung ähnelt. Damit hängt die Einordnung
des Gesamtvertrags zum einen davon ab, in welchem Verhältnis Softwareüberlassung und Installationsleistungen etc. zueinander stehen, zum anderen hängt die Einordnung davon ab, wie die Softwareüberlassung bei isolierter Betrachtung einzuordnen wäre:
Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der Veränderung der EDV-Anlage, so ist
ohne weiteres Werkvertragsrecht anzuwenden, denn dann handelt es sich im
Schwerpunkt um einen Änderungswerkvertrag.980
Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der Softwareüberlassung, so findet bei
Standardsoftware Kaufrecht Anwendung, da dann ein Vertragselement überwiegt,
auf das bei isolierter Betrachtung Kaufrecht Anwendung fände.981 § 434 Abs. 2 S. 1
sollte in diesem Fall zumindest entsprechend angewandt werden.982 Bei Individualsoftware findet Werkvertragsrecht Anwendung, da die Lieferung von Individualsoftware nach hier vertretener Auffassung keine Sachlieferung ist983 und damit
§ 651 S. 1 auf den Schwerpunkt des Vertrags unanwendbar bleibt – der Vertrag
besteht mithin insgesamt aus Elementen, welche § 631 unterfallen. Wäre man hingegen der Auffassung, Individualsoftwareverträge unterfielen § 651 S. 1, so gälte
entsprechend den Regeln über die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung folgendes: Da alle Handlungen, die zur Herstellung der zu liefernden Software führen, dem Lieferelement des Vertrages zugeordnet werden müssten984, wäre der Vertrag insgesamt nach Kaufrecht zu behandeln, wobei für die
Installation § 434 Abs. 2 S. 1 anzuwenden wäre.
979 Zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1 C) I.
980 Ebenso Hoeren in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 519; Müller-Hengstenberg/Krcmar CR
2002, 549, 555 f.; Lippert CR 2002, 458, 463; zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts auf
Änderungswerkverträge vgl. Kap. 1, C) II. sowie Kap. 3, C) III. und F).
981 Zur Anwendbarkeit des Kaufrechts auf Standardsoftwareüberlassungen unabhängig von der Sachqualität vgl. oben A); aus der Rechtsprechung vgl. LG Bonn CR 2007, 767 f.
982 Ebenso Erman/B. Grunewald § 434 Rn. 50; K. Diedrich CR 2002, 473, 479; Hoeren in Dauner-
Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 524; F. Koch CR 2001, 569, 570; Wüstenberg JA 2003, 424, 427;
wohl auch Lippert CR 2002, 458, 463. Krauß S. 94 ff. hingegen geht offenbar davon aus, dass
zumindest auf die Installation nach wie vor Werkvertragsrecht anzuwenden ist; dabei ist aber
unklar, ob er dies nur vertritt, weil er (dann zu pauschalisierend) die Installation nie als nebensächlich ansieht, oder ob er unabhängig vom Gewicht der Installation entgegen § 434 Abs. 2 S. 1 die
Kombinationsmethode anwenden möchte.
983 Vgl. oben C).
984 Vgl. dazu Kap. 3, C) I.; zum Begriff des Lieferelements vgl. Kap. 3, A) II.
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IV. Pflege und Anpassung von Softwareexemplaren des Bestellers, evtl. in Kombination mit Hardwarelieferung
Wenn der Unternehmer/Verkäufer Software des Bestellers zu pflegen oder anzupassen hat, ändert sich im Vergleich zum bisherigen Recht nichts. Hierbei handelt es
sich um einen Änderungswerkvertrag985, es findet mithin Werkvertragsrecht
Anwendung986, wenn nicht im Einzelfall (mangels Vereinbarung eines konkreten
Erfolgs) sogar ein Dienstvertrag vorliegt.987 Auf die Frage der Sachqualität kommt
es insoweit nicht an.988 Gleiches gilt, wenn der Besteller sich die zu ändernde Software von einem Dritten beschafft.989
Werden hingegen solche Leistungen mit der Lieferung von Hardware verknüpft
(z.B. Implementierung und Anpassung der beim Besteller/Käufer vorhanden Software für eine neu gelieferte EDV-Anlage), so entspricht der Vertrag einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, so dass die Einordnung davon abhängt, ob
der Schwerpunkt auf der Hardwarelieferung liegt.990 Ist dies der Fall, so gilt Kaufrecht (direkt oder über § 651 S. 1), hinsichtlich der softwarebezogenen Leistungen
gilt § 434 Abs. 2 S. 1.
985 Vgl. dazu Kap. 1, C) II.; zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I.
986 Ebenso (teilweise allerdings nur i. Erg.) Junker/Benecke, Computerrecht, Rn. 175; Lapp in Juris-
PraxKomm § 651 Rn. 32; Schneider, Handbuch, S. 1465; ders./Bischof ITRB 2002, 273, 274 f.;
Krauß S. 44; Lenhard S. 188; Witzel in Schneider/Gr. v. Westphalen, Teil F Rn. 86 ff.; Plath ITRB
2002, 98, 100; Bauer/Witzel ITRB 2003, 62, 63; Redeker CR 2004, 88, 91; Müller-Hengstenberg
CR 2004, 161, 163 (der die Gefahr sieht, dass evtl. doch § 651 zur Anwendung kommen könnte,
wenn der Unternehmer beabsichtigt, das geänderte Programm als Standardsoftware auf den Markt
zu bringen; dies ist jedoch nicht zu befürchten, da diese Absicht keine Relevanz für das Vertragsverhältnis der hier interessierenden Parteien hat – in diesem Fall bleibt es bei einem Änderungswerkvertrag, ähnlich auch die Argumentation des BGH zu einem Fall vor der Schuldrechtsmodernisierung, bei dem es um die Frage der Anwendbarkeit des § 381 Abs. 2 HGB ging – BGH CR
2002, 93, 95); Bräutigam/Rükker CR 2006, 361, 366; a.A. ohne nähere Begründung Zirkel NZBau
2006, 412, 414.
987 Zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag bei Softwarepflege vgl. Schneider CR 2003,
317 ff.; Bartsch NJW 2002, 1526 ff.
988 Bemerkenswert ist allerdings, dass die Frage der Sachqualität innerhalb des Werkvertragsrechts
bei der Verjährung relevant wird: Die kurze Verjährung nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 findet nur
Anwendung, wenn eine Sache verändert wird, Veränderungen von anderen Gegenständen unterfallen § 634 Abs. 1 Nr. 3; vgl. zu diesem Problem näher Teil 2 Kap. 1, A) IV. 3.
989 Ebenso Schneider/Bischof ITRB 2002, 273, 275; Bauer/Witzel ITRB 2003, 62, 63.
990 A.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 162 (nur Werkvertragsrecht).
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.