Jochen Rudolph, Die Einordnung von Softwareerstellungsverträgen ohne hardwarebezogene Zusatzleistungen in:
Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB , page 240 - 256
Available
- doi.org/10.5771/9783845216157
- ISBN print: 978-3-8329-4126-0
- ISBN online: 978-3-8452-1615-7
- Nomos, Baden-Baden
Zusammenfassung
§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.
- page 2–22 Titelei/Inhaltsverzeichnis
- page 23–30 Einleitung
- page 31–61Teil 1: Allgemeine Vorbemerkungen zur Methode: § 651 BGB vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
- page 31–33A) Richtlinienkonforme Auslegung im Rahmen der Umsetzungspflicht
- page 33–49B) Der Einfluss von Richtlinien bei überschießender Umsetzung durch »Hybridnormen«
- I. Die überschießende Umsetzung des Tatbestands einer Richtliniennorm und die Frage der Zulässigkeit einer »gespaltenen« Auslegung
- II. Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge
- page 49–50C) Der Mindeststandard einer Richtlinie als Indiz für die Inhaltsbestimmung national vorgeprägter Rechtsbegriffe der Umsetzungsnorm
- page 50–60D) Besonders bedeutsame Grundsätze für die Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
- page 60–61E) Einige Bemerkungen zu methodischen Schranken für eine Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB
- page 62–260Teil 2: Der Anwendungsbereich des § 651 S. 1 BGB
- page 62–165Kapitel 1: Grundlagen
- A) § 651 S. 1 BGB im System der Schuldvertragstypen
- B) Der Begriff der beweglichen Sache
- I. Grundsätze der Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache in seiner Eigenschaft als zusammengesetzter Rechtsbegriff
- 1. Unabhängigkeit von der Verbrauchereigenschaft des Käufers/Bestellers (»Neutralitätsgrundsatz«)
- a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben
- b) Der Neutralitätsgrundsatz in § 651 S. 1 BGB
- aa) Allgemeine Geltung / insbesondere: Autonome Ausweitung auf Nichtverbrauchergeschäfte
- bb) Keine (autonome) Ausweitung des Verbraucherschutzes durch verbraucherspezifische Erweiterung des Begriffs der beweglichen Sache
- cc) Die prinzipielle Möglichkeit der einheitlich weiten Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache
- dd) Die Wahrung des Neutralitätsgrundsatzes als Voraussetzung einer gespaltenen Auslegung
- ee) Zwischenergebnis
- 2. Die Mobilienkauftauglichkeit eines Herstellungsergebnisses als Schranke einer einschränkenden Auslegung
- 1. Unabhängigkeit von der Verbrauchereigenschaft des Käufers/Bestellers (»Neutralitätsgrundsatz«)
- II. Sache
- III. Beweglich
- 1. Die Nachteile einer sachenrechtlichen Interpretation
- 2. Das Erfordernis einer natürlichen Betrachtungsweise
- 3. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beweglichkeit; insbesondere: Relevanz der Zweckbestimmung von Bauteilen und Fertiggebäuden?
- 4. Die Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung
- 5. Konkretisierung des Beweglichkeitsbegriffs: Abgrenzung zu Bauwerken und sonstigen ortsgebundenen Sachwerken
- 6. Ergebnis
- 7. Exkurs: Grundstückszubehör
- IV. Die Irrelevanz der Unvertretbarkeit der beweglichen Sache
- V. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
- I. Grundsätze der Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache in seiner Eigenschaft als zusammengesetzter Rechtsbegriff
- C) Herstellung, Erzeugung und Lieferung
- I. Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Werklieferungsvertrag«, »Herstellungswerkvertrag«, »Änderungswerkvertrag«, »Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung«
- II. Grunddefinition »Herstellung« / Keine Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Änderungswerkverträge
- III. Erzeugen
- IV. Die Erfassung von Herstellungswerkverträgen und die Folgen für den Lieferungsbegriff
- 1. Einführung in die Problematik
- 2. Die Erfassung reiner Herstellungswerkverträge
- a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben
- aa) Autonome Auslegung
- bb) Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL
- cc) Die Stoffherkunftsklausel des Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL vor dem Hintergrund der Richtliniengeschichte
- dd) Sonstige Gesichtspunkte
- (1) Die Einbettung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL in eine kaufrechtlich geprägte Richtlinie als Argument gegen die Erfassung von Herstellungswerkverträgen?
- (2) Die systematische Unabhängigkeit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
- (3) Richtlinienperspektive: Beschränkung der mit der Erfassung von Herstellungswerkverträgen einhergehenden Folgen auf wenige Aspekte
- ee) Möglicher Beweggrund: Gleichbehandlungsgrundsatz
- ff) Fazit
- b) Auslegung des § 651 S. 1 BGB
- aa) Wortlaut
- bb) Geschichte und Teleologie
- cc) Systematische Verwerfungen innerhalb des deutschen Rechts und der insbesondere insoweit bestehende Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung
- dd) Zwischenergebnis
- ee) Sonderproblem: Einfluss einer Abbedingung des § 950 Abs. 1 BGB auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB?
- ff) Ergebnis
- a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben
- 3. Die Eigentumslage bei Herstellungswerkverträgen und das Problem der Absicherung des Vergütungsanspruchs / Konsequenzen für den Lieferungsbegriff
- a) Einführung
- b) Sinnvolle Anwendbarkeit des Kaufrechts ohne Eigentumsübertragung?
- c) Konflikte der Eigentumslösung mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und dem gesetzgeberischen Willen
- d) Die dogmatische Grundlage der bisherigen Eigentumszuordnung beim Herstellungswerkvertrag und ihr Fortbestehen im neuen Recht
- e) Das Sicherheitenproblem
- aa) Das Erfordernis einer gesetzlichen Sicherheit
- bb) Das vorzugswürdige Sicherungsmittel
- (1) Methodische Gesichtspunkte: Vorrang einer neuen Auslegung des § 950 Abs. 1 BGB vor einer Rechtsfortbildung in Bezug auf § 651 S. 1 BGB?
- (2) Materielle Gesichtspunkte
- (a) Das Pfandrecht als unkomplizierte und ausgewogene Unternehmersicherung
- (b) Die Rechtfertigung einer Differenzierung zwischen zwei Sicherungsmitteln innerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 BGB
- (c) Probleme der Eigentumslösung bei der Zwangsvollstreckung und im Falle der Insolvenz eines Beteiligten
- f) Zwischenergebnis
- g) Konsequenzen für den Lieferungsbegriff
- 4. Konsequenzen aus der Erfassung von Herstellungswerkverträgen für Sachherstellungsverträge mit wirtschaftlich ähnlicher Interessenlage
- 5. Verallgemeinerung der sachenrechtlichen Neutralität: Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kein zwingendes Merkmal der Kaufrechtsanwendbarkeit bei sachbezogenen Verträgen
- V. Die Behandlung von Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung und der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache
- VI. Grundlagen der Konkretisierung des Herstellungsbegriffs
- VII. Abschließende Stellungnahme zum Begriff der Lieferung, insbesondere: Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung und die praktische Reduktion der Bedeutung des Lieferungsbegriffs auf das endgültige Zur-Verfügung-Stellen der hergestellten Sache
- VIII. Herstellungs-»Pflicht« als Tatbestandsmerkmal des § 651 BGB und als Merkmal zur Abgrenzung vom Kauf unvertretbarer Sachen
- IX. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
- D) Anhang
- page 165–170Kapitel 2: Die Einordnung von Schiffsbauverträgen
- page 170–213Kapitel 3: Die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung
- A) Einführung in die Problematik
- B) Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung unter dem Licht der allgemeinen Einordnungsgrundsätze
- C) Vorgaben aus § 651 S. 1 BGB
- I. § 651 S. 1 BGB (analog) als Filter für »reine« Lieferungsverträge
- II. Filter für Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen
- III. Filter für Änderungswerkverträge
- IV. Folgerungen, die § 651 BGB nicht erlaubt
- 1. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu liefernde Sache nach einer Montage beweglich ist?
- 2. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu montierende Sache vor der Montage beweglich ist?
- 3. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht von der Beweglichkeit des Substrats ab?
- 4. Hängt die Einordnung ins Werkvertragsrecht davon ab, ob der Einbau eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung entbehrlich macht?
- 5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen kauftypischen bzw. werktypischen Elementen?
- D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB
- I. Der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: eigene Typenvertragsrechtszuordnung oder bloßer Teil des kaufrechtlichen Rechtsfolgenprogramms?
- II. Die Rechtsfolgen des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: vollständiger Ausschluss der Kombinationsmethode?
- E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter und gewichtiger Montageleistung
- F) Raum für die Kombinationsmethode bei Verträgen mit nicht untergeordnetem Montageelement?
- G) Ergebnis
- H) Kasuistik
- page 213–235Kapitel 4: Verträge über die Erstellung und Überlassung geistiger Werke
- A) Einführung in die Problematik
- B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Kopierbare Werke«, »nicht kopierbare Werke«, »Werkexemplar«, »materieller Träger«, »verkörpert/unverkörpert«, »unverkörperte Übertragung«
- C) Verträge über die Erstellung und Lieferung kopierbarer Werke
- I. Einführung
- II. Unvereinbarkeit des Sachlieferungsbegriffs mit unverkörperten Übertragungen
- III. Der zur Übermittlung benutzte materielle Träger als »Vermittler« der Körperlichkeit?
- 1. Das Problem: Geltung der Grundsätze der »Irrelevanz der Unvertretbarkeit« und der »Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen Sache«
- 2. Der Kauf eines Werkexemplars (Musik-CD, Buch usw.) auf einem materiellen Träger: Sachkauf?
- 3. Die Einordnung von Verträgen über die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare / Ergebnis
- 4. Alternativlösung bei Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auf die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare
- D) Nicht kopierbare Werke, insbesondere: Bildende Kunst
- E) Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen
- page 235–260Kapitel 5: Verträge über die Überlassung von Softwareexemplaren
- A) Einführung in die Problematik
- B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Softwareexemplar«, »Computerprogramm«, »Datenträger«, »mobiler Datenträger/Festplatte«, »verkörpert/unverkörpert«, »verkörperte/unverkörperte Überlassung«
- C) Die Einordnung von Softwareerstellungsverträgen ohne hardwarebezogene Zusatzleistungen
- I. Einführung: Die Frage nach der Sachqualität des Softwareexemplars als solchem als entscheidendes Kriterium
- 1. Allgemeines: Die Übertragbarkeit der allgemeinen Prinzipien für die Anwendbarkeit des Sachkaufrechts auf Softwareüberlassungen oder die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Differenzierung zwischen Standard- und Individualsoftware hinsichtlich der Beurteilung der Sacheigenschaft
- 2. Keine andere Beurteilung bei der Unterstellung, dass nur der Kauf von Standardsoftware auf mobilen Trägern im Gegensatz zum Kauf unverkörperter Standsoftware Sachkauf ist
- II. Softwareexemplare = bewegliche Sachen?
- 1. Die funktionale Sachqualität von Softwareexemplaren
- 2. Der Sachbegriff des deutschen Kauf- und Werkvertragsrechts: funktional oder materiell?
- 3. Die für eine dauerhafte Überlassung notwendige Verkörperung als Vermittler der Körperlichkeit?
- 4. Vergleich mit anderen Normenkomplexen
- 5. Zwischenergebnis
- 6. Keine analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB bei Softwareerstellungsverträgen / Ergebnis
- III. Alternativlösungen für den Fall der (teilweisen) Erfassung von Softwareerstellungsverträgen durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL
- IV. Fazit
- I. Einführung: Die Frage nach der Sachqualität des Softwareexemplars als solchem als entscheidendes Kriterium
- D) Verträge über die Überlassung von Standardsoftware mit individuellen Anpassungen
- E) Verträge über Softwareüberlassungen in Verbindung mit hardwarebezogenen Zusatzleistungen
- I. Lieferung einer EDV-Anlage mit installierter oder zu installierender Software (»Systemlieferungsvertrag«)
- II. Lieferung von EDV-Anlagen und Softwareexemplaren ohne Installation der Software
- III. Lieferung von Software mit Leistungen an einer EDV-Anlage des Käufers/Bestellers
- IV. Pflege und Anpassung von Softwareexemplaren des Bestellers, evtl. in Kombination mit Hardwarelieferung
- page 62–165Kapitel 1: Grundlagen
- page 261–345Teil 3: Überblick über anwendungsbedingte Probleme des § 651 S. 1 BGB
- page 261–307Kapitel 1: Die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 BGB unter besonderer Berücksichtigung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht
- A) Unterschiede im Mängelgewährleistungsrecht
- I. Der Tatbestand des Sachmangels: Beschaffenheitserwartung wegen Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB); Montage und Montageanleitung (§ 434 Abs. 2 BGB)
- II. Nacherfüllungsanspruch: Das Recht der Wahl zwischen Nachbesserung und Nachlieferung/Neuherstellung
- III. Die Voraussetzungen eines Fehlschlags der Nacherfüllung
- IV. Probleme um die Verjährung der Mängelrechte
- V. Die Anwendbarkeit des Verbrauchsgüterkaufrechts
- VI. Aufwendungsersatz und Vorschuss für eine Selbstvornahme (§ 637 BGB): Unterschiede zum Schadensersatz statt der Leistung
- VII. Ausschluss der Mängelgewährleistung bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers bei Vertragsschluss (§ 442 Abs. 1 BGB)
- VIII. Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, § 443 BGB
- IX. Die Mängeleinrede des § 641 Abs. 3 BGB vs. § 320 BGB
- B) Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht
- C) Ablieferung bzw. Übergabe statt Abnahme
- D) Keine Entsprechung zu § 632 BGB
- E) Keine Entsprechung zu § 632a BGB
- F) Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten, § 448 Abs. 1 BGB
- G) Keine den §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB entsprechende Regeln im Kaufrecht
- H) Kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund?
- I) AGB-rechtliche Probleme
- J) Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms?
- K) Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts
- A) Unterschiede im Mängelgewährleistungsrecht
- page 307–345Kapitel 2: Abweichende Vereinbarungen
- A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht
- I. Dispositivität bei Verbrauchergeschäften
- II. Dispositivität bei Nichtverbrauchergeschäften
- 1. Einführung / Einschränkung des Hauptuntersuchungsgegenstands auf die »rein« materielle Wirksamkeitsprüfung
- 2. Probleme des Lieferantenregresses (§§ 478, 479 BGB)
- 3. AGB-rechtliche Inhaltskontrolle der einzelnen Vorschriften des Werkvertragsrechts und der einzelnen bei einer »Anstatt-Kaufrecht-Wahl« stattfindenden Abbedingungen kaufrechtlicher Vorschriften
- a) Abdingbarkeit der »verbraucherfesten« Vorschriften des allgemeinen Kaufrechts?
- b) Inhaltskontrolle der sonstigen Werkvertragsrechtsbesonderheiten
- aa) Vereinbarung einer dem Werkvertragsrecht entsprechenden Selbstvornahmeklausel
- bb) Die Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 632a BGB)
- cc) Vertragliche Sicherungen des Vergütungsanspruchs
- dd) Vereinbarung der kurzen Verjährung bei Baustoffen?
- ee) Die Vereinbarung einer werkvertragsrechtlichen Abnahme
- c) Fazit
- 4. Die Frage der Wirksamkeit einer »Komplettersetzung« des Kaufrechts durch das Werkvertragsrecht
- 5. Einige Überlegungen zur Vereinbarung von Werkvertragsrecht in der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle / insbesondere: Wirksamkeit einer Pauschalverweisung?
- 6. Einige Gedanken zur Dispositivität des Handelskaufrechts
- 7. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
- B) Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile
- A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht
- page 261–307Kapitel 1: Die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 BGB unter besonderer Berücksichtigung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht
- page 346–348 Schlussbemerkung
- page 349–371 Literaturverzeichnis
- page 372–374 Zitierte Materialien zum BGB und zur Schuldrechtsmodernisierung
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