238 ner beweglichen Sache richtet und damit trotz der Werktypik über § 651 S. 1 Kaufrecht Anwendung findet. Umgekehrt ist die Aussage unzutreffend, man könne ohne die Beurteilung der Sachqualität § 651 S. 1 anwenden. Auch dies entspräche einer Fehlinterpretation des § 453 Abs. 1, denn diese Norm setzt einen Kaufvertrag voraus und ist auf werktypische Verträge nicht anwendbar880; bei werktypischen Verträgen gelten allein die Abgrenzungskriterien in § 651 S. 1. In diesem Kapitel wird es gemäß der Aufgabenstellung dieser Arbeit hauptsächlich um die Frage der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 gehen. Im Anschluss daran sollen einige mit Softwareerstellungsverträgen thematisch im Zusammenhang stehende Fallgruppen kurz erörtert werden. Zum einen geht es um eventuelle Besonderheiten bei Verträgen über die Überlassung individuell anzupassender Standardsoftware, zum anderen darum, ob und inwieweit Kaufrecht Anwendung findet, wenn Softwareüberlassungen im Zusammenhang mit hardwarebezogenen Leistungen (z.B. einer Computerlieferung) geschuldet sind. Ähnlich wie im Kapitel über geistige Leistungen881 sollen die für die hier behandelte Problematik zu berücksichtigenden Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht jeweils vorangestellt werden, da die allgemeinen Grundsätze der Anwendbarkeit der Richtlinie und der Anwendbarkeit des deutschen Sachkaufrechts sich letztlich entsprechen und es hier »nur« um die Anwendung dieser Grundsätze geht. Folgt man den im Grundlagenkapitel dargestellten Grundsätzen, ist eine Diskrepanz zwischen Richtlinie und dem deutschen Kauf- und Werkvertragsrecht im Softwarebereich nicht zu erwarten. Da allerdings auch hier nicht vorausgesagt werden kann, wie der EuGH die Problematik entscheiden wird, finden sich zu den fraglichen Punkten Alternativüberlegungen für den Fall einer von den hier vertretenen Grundsätzen abweichenden Rechtsprechung. B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Softwareexemplar«, »Computerprogramm«, »Datenträger«, »mobiler Datenträger/Festplatte«, »verkörpert/ unverkörpert«, »verkörperte/unverkörperte Überlassung« Ähnlich wie in anderen Kapiteln ist es auch hier zunächst erforderlich, der Entstehung von Missverständnissen durch die Einführung einiger Begriffe vorzubeugen. 880 Insoweit zutreffend Schmidl MMR 2004, 590, 591; Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84; Stichtenoth K&R 2003, 105, 108; entgegen Plath ITRB 2002, 98, 100. 881 Vgl. Kap. 4. 239 Unter einem Softwareexemplar ist im Rahmen dieser Arbeit ein zur Nutzung auf einem Rechner gedachtes Werkexemplar eines Computerprogramms zu verstehen.882 Computerprogramme unterscheiden sich von anderen digitalisierten Informationen (etwa einer Textdatei oder einem Musikstück auf einer CD) dadurch, dass sie überwiegend dazu gedacht und geeignet sind, den Output eines Computers zu beeinflussen.883 Ein Datenträger ist ein materielles Trägermedium, das zur dauerhaften (d.h. auch beim Ausschalten des Rechners fortbestehenden) Speicherung von digitalisierten Daten gedacht und geeignet ist. Dabei sind mobile Datenträger solche, die dazu gedacht und geeignet sind, Daten unabhängig von einem Rechner zu transportieren und aufzubewahren (CD, DVD, USB-Stick usw.). Die Festplatte ist ein nicht mobiler Datenträger. Der Arbeitsspeicher und alle sonstigen temporären Speicher sind keine Datenträger. Verkörpert bezeichnet die Speicherung von Daten auf einem Datenträger. Unverkörpert bezeichnet den Zustand von Daten außerhalb eines Datenträgers, also beispielsweise während einer Online-Übertragung oder im Arbeitsspeicher. Eine unverkörperte Überlassung von Daten liegt vor, wenn die Daten nicht per mobilem Datenträger, sondern durch direkte Speicherung auf der Festplatte (selten auf einem anderen Datenträger) in den Machtbereich des Empfängers gelangen. Dazu gibt es viele Wege: Die Onlineübertragung (Datenfernübertragung oder lokale Vernetzung), das bloße Herunterladen einer Kopie von einem mobilen Datenträger auf die Festplatte oder die Direkteingabe der Daten in eine Eingabeschnittstelle (z.B. Tastatur). 882 Meistens zählt die Literatur zum Softwarebegriff auch noch das Begleitmaterial (Handbücher, Programmbeschreibung etc.), vgl. nur Thewalt S. 35 m.w.N. Auf diese hier nicht zu beanstandende Begriffserweiterung kann im Rahmen dieser Arbeit verzichtet werden, denn auch sonst hängt die Einordnung eines Vertrags nicht von dem ggf. mitgeschuldeten Begleitmaterial ab. So bleibt ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden Maschine auch dann ein Fall des § 651 S. 1, wenn die Maschine ohne eine ausführliche Bedienungsanleitung nicht brauchbar ist. 883 Vgl. Soergel/Marly § 90 Rn. 3. Zur Abgrenzung zum Webdesign vgl. Kap. 4, A). In der Informatik wird ein Programm bezeichnet als Folge von Befehlen, die auf einem Computer zur Ausführung gebracht werden können, um damit eine bestimmte Funktionalität (z.B. Textverarbeitung) zur Verfügung zu stellen, vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Computerprogramm (Stand Juli 2007). 240 C) Die Einordnung von Softwareerstellungsverträgen ohne hardwarebezogene Zusatzleistungen I. Einführung: Die Frage nach der Sachqualität des Softwareexemplars als solchem als entscheidendes Kriterium 1. Allgemeines: Die Übertragbarkeit der allgemeinen Prinzipien für die Anwendbarkeit des Sachkaufrechts auf Softwareüberlassungen oder die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Differenzierung zwischen Standard- und Individualsoftware hinsichtlich der Beurteilung der Sacheigenschaft Für die Frage der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Softwareerstellungsverträge gibt es im Prinzip drei Antworten: (1) Die Norm ist anwendbar; (2) die Norm ist generell unanwendbar; (3) die Anwendbarkeit der Norm beschränkt sich auf die Erstellung von Software, die mittels eines mobilen Datenträgers zu überlassen ist. Die wohl herrschende Ansicht lehnt die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 bei Softwareerstellungsverträgen generell ab.884 Regelmäßig wird dies damit begründet, dass sich der Vertrag nicht auf die Herstellung und Lieferung einer beweglichen Sache, sondern auf die Herstellung und Lieferung eines geistigen, jedenfalls unkörperlichen Werks beziehe.885 Daneben gibt es auch einige Autoren, die bei Standardsoftware gegen die generelle Einordnung als Sache nichts einzuwenden 884 Palandt/Weidenkaff § 433 Rn. 9 u. -/Sprau Einf. v. § 631 Rn. 22; Erman/B. Grunewald vor § 433 Rn. 24; Erman/Schwenker vor §§ 631-651 Rn. 22; Faust in Bamberger/Roth § 474 Rn. 9; Staudinger/Peters § 651 Rn. 14; MünchKomm/H.P. Westermann vor § 433 Rn. 22 f.; MünchKomm4/ Busche § 651 Rn. 12; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 4; ders. BauR 2002, 145, 156; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 25 ff.; Leupertz in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 10; AnwK- BGB/Raab § 651 Rn. 11; Junker/Benecke, Computerrecht, Rn. 155 ff.; Moritz in Kilian/Heussen OrdNr. 31 Rn. 55 f.; Oechsler SchR BT Rn. 663; Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 11; Schlechtriem SchR BT Rn. 28; Benning/Oberrath S. 41; Thewalt S. 96; Zänker S. 131 ff., 147 f.; Hoeren in Dauner- Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 518 f.; Maifeld in Westermann SchR 2002, 276; Warnke Rn. 33 f.; Lenhard S. 168 ff.; Lejeune in Ullrich/Lejeune, Kap. 2 § 1 Rn. 295; Bartsch CR 2001, 649, 655; Müller-Hengstenberg/Krcmar CR 2002, 549, 555 f.; K. Diedrich CR 2002, 473, 475 ff.; Spindler/ Klöhn CR 2003, 81, 83; Stichtenoth K&R 2003, 105, 108 ff.; D. Ulmer ITRB 2003, 162, 163; Wüstenberg JA 2003, 424, 425; Derleder/Zänker NJW 2003, 2777, 2781 (Fn. 45); Junker NJW 2003, 2792, 2797; Heussen CR 2004, 1, 7; Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 165 f.; R. Schulze/ Ebers JuS 2004, 462, 467; Metzger AcP 204 (2004), 231, 247 f., 251 f., 254, 263; Schmidl MMR 2004, 590, 592 f.; Lapp ITRB 2006, 166, 167; Witzel/Stern ITRB 2007, 167, 168; widersprüchlich Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 722 (keine Anwendung), Rn 1136 (Anwendung); am Gesetzestext vorbei und daher unzutreffend (§ 651 finde zwar Anwendung, habe aber nur zur Folge, dass der werkvertragsrechtliche Gefahrübergang durch die §§ 446, 447 ersetzt werde, im übrigen sei vollumfänglich Werkvertragsrecht anwendbar, vgl. dagegen § 651 S. 3) Kilian in Kilian/Heussen OrdNr. 20 Rn. 48 f. Zu Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL: Doehner S. 124; K. Diedrich CR 2002, 473, 476; Lippert CR 2002, 458, 464; Heussen CR 2004, 1, 7; Metzger AcP 204 (2004), 231, 254; wohl auch Junker NJW 2003, 2792, 2797. 885 Exemplarisch Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 4; Lenhard S. 168 ff.; K. Diedrich CR 2002, 473, 476; Heussen CR 2004, 1, 7; Metzger AcP 204 (2004), 231, 248.