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Jochen Rudolph, Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 233 - 235

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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233 stiger Werke anwendbar, soweit bei der Herstellung eine neue bewegliche Sache entsteht.852 Entsprechend findet § 651 S. 1 analoge Anwendung, wenn eine noch zu übereignende bewegliche Sache künstlerisch zu verändern ist (Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung). Die Einzigartigkeit des Werks sowie das Einfließen eventueller Wünsche des Bestellers/Käufers wird nur dadurch berücksichtigt, dass § 651 S. 3 (analog) Anwendung findet. E) Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen In der Literatur und Rechtsprechung wird zum Teil vertreten, § 651 S. 1 finde keine Anwendung, wenn im Vorfeld der Herstellung von beweglichen Sachen aufwendige Entwicklungsleistungen erforderlich sind, wie dies z.B. bei individuell entwickelten und angefertigten Maschinen der Fall ist.853 Für diese Ansicht spricht, dass das Werkvertragsrecht gerade in solchen Fällen regelmäßig die sachgerechteren Antworten bereithält. Außerdem erscheint die Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen gerade in solchen Fällen als willkürlich, denn ein Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer komplizierten Maschine kann durchaus strukturelle Ähnlichkeiten zu einem Bauvertrag aufweisen. Folgt man jedoch den hier vertretenen Grundsätzen, kann ein Unterschied zu sonstigen Verträgen über die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen nicht gemacht werden. Trotz der für die Entstehung der Sache nicht unerheblichen Entwicklungsleistung besteht der geschuldete Erfolg eben darin, eine bewegliche Sache mit den geschuldeten Funktionen herzustellen und zu liefern. Die geistige Leistung ist gerade nicht der Schwerpunkt des Vertrags854, sondern sie dient »lediglich« dazu, die Sachherstellung vorzubereiten. Die geistige Leistung ist damit bei Licht betrachtet sogar schon gar nicht Vertragsgegenstand, da sie nicht geschuldet ist – geschuldet ist »nur« die Lieferung der fertigen Maschine. Zudem erfordert der Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit855 die Anwendung des § 651 S. 1. Wenn eine den individuellen Bestellerwünschen entsprechende Maschine herzustellen und zu liefern ist, dann manifestieren sich diese Wünsche in der Unvertretbarkeit der herzustellenden Sache. Es lässt sich aber nicht sagen, dass ein über die Sachlie- 852 So i. Erg. auch Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 18; Kropholler § 651 Rn. 3; Metzger AcP 204 (2004), 231, 248 f., 254 f., 263. 853 Metzger AcP 204 (2004), 231, 246, 252 f., 263; Leistner JA 2007, 81, 88 ff.; wohl auch Palandt/ Sprau § 651 Rn. 4; dem im Ergebnis folgend OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08 (Lieferung eines planerisch aufwendigen Lagersystems). 854 Entgegen Leistner JA 2007, 81, 89 und OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08. 855 Vgl. Kap. 1, B) IV. 234 ferung hinausgehender Erfolg geschuldet ist. Ein weiterer Gesichtspunkt ist schließlich auch hier der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer noch zu übereignenden Mobilie856: Man wird nicht bestreiten können, dass ein Mobilienkauf vorliegt, wenn ein gebrauchter Industrieroboter verkauft wird, folglich muss die Lieferung eines herzustellenden Roboters § 651 S. 1 unterfallen. § 651 S. 1 gilt daher auch dann, wenn für die Herstellung der zu liefernden beweglichen Sache aufwendige Entwicklungsleistungen erforderlich sind.857 Anders liegt es allerdings, wenn im Zuge eines Vertrags über die Entwicklung einer Maschine (auch) körperliche Repräsentationen der Entwicklungsleistungen herzustellen sind, die Aussehen und Funktion der Maschine lediglich demonstrieren sollen (Prototypen, Modelle). Hier ist die in dem geschuldeten Prototyp oder Modell demonstrierte geistige Leistung nicht eine bloße Vorarbeit der Sachherstellung, sondern sie stellt den eigentlich geschuldeten Erfolg dar. Der Prototyp oder das Modell sind in einem solchen Fall quasi nur eine besondere Form der Verkörperung, die nur gewählt wird, weil andere Formen der körperlichen Repräsentation (Pläne, Designstudien, Simulationen) nicht (alleine) ausreichen, um die Entwicklungsleistung als solche demonstrieren zu können. § 651 S. 1 ist daher in solchen Fällen nicht anwendbar.858 Wenn ein Prototyp anschließend nach der Lieferung durch den Besteller/Käufer von einem Demonstrationsobjekt in ein Funktionsobjekt umgewidmet wird, ohne dass dies Vertragsziel war, ändert dies an der Beurteilung nichts. 856 Vgl. Kap. 1, insbes. B) I. 2. und C) V. 857 I. Erg. wie hier Schuhmann BauR 2005, 293, 295. 858 So auch Staudinger/Peters § 651 Rn. 6; Zänker S. 148 (der aber auch Fälle von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ausschließen möchte, bei denen ein nicht kopierbares Werk die Grundlage für die Herstellung eines weiteren geistigen Werks durch den Besteller sein soll, wie z.B. Requisiten für Filme, dem kann nicht gefolgt werden). 235 Kapitel 5: Verträge über die Überlassung von Softwareexemplaren A) Einführung in die Problematik Auch im bisherigen Recht war die Einordnung von Verträgen über die Überlassung von Softwareexemplaren sehr strittig. Während man sich bei Softwareerstellungsverträgen (»Individualsoftware«) weitestgehend einig war, dass Werkvertragsrecht anzuwenden war859 – die Frage nach der Sachqualität von Software spielte hier wegen § 651 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 a.F. praktisch keine Rolle860 – stritt man bei Verträgen über die Überlassung von Exemplaren vorgefertigter Software (»Standardsoftware«) darüber, ob hier Sachkaufrecht anzuwenden war. Dieser Streit spielte sich auf zwei Ebenen ab861: Erstens ging es darum, ob ein Vertrag über die Überlassung eines Softwareexemplars überhaupt ein Kauf ist. Nur soweit man dies bejahte, ging es darum, ob Sachkaufrecht, insbesondere das entsprechende Gewährleistungsrecht, Anwendung findet. Vor allem in diesem Zusammenhang wurde dann diskutiert, ob und gegebenenfalls in welchem Zustand Software eine Sache ist. Die Rechtsprechung löste das Problem auf eine recht elegante Weise: Ohne zur Sachqualität verbindlich Stellung zu nehmen, entschied sie sich bei dauerhaften Standardsoftwareüberlassungen für die »zumindest entsprechende« Anwendung des Sachkaufrechts.862 Dabei ist hervorzuheben, dass die Rechtsprechung dieses Ergebnis nicht davon abhängig machte, ob die Software mittels eines mobilen materiellen Trägers (CD, Diskette usw.) überlassen wurde, sondern dass sie auf die Qualität des Softwareexemplars als solchem abstellte – dieses selbst wurde wegen seiner Funktionsweise als zumindest sachähnlich angesehen.863 Diese von einem mobilen materiellen Träger losgelöste Sichtweise bestätigte der BGH auch dadurch, dass er sachbezogenes Recht auch dann anwandte, wenn Software mittels eines Kabels von Festplatte zu Festplatte überspielt wurde.864 Zwar betraf diese Entscheidung nicht das Kaufrecht, sondern das Abzahlungsgesetz, es kann aber davon ausgegangen 859 BGHZ 102, 135, 140; BGH CR 1990, 707, 708; aus der Literatur vgl. statt vieler Palandt60/Sprau § 631 Rn. 12; Brandi-Dohrn CR 1986, 63, 64; Dörner Jura 1993, 578, 579. 860 Eine Ausnahme galt nur für die Frage, ob § 381 Abs. 2 a.F. HGB bei Softwareerstellungen anzuwenden war, vgl. dazu Kap. 1, D) II. 1. 861 Vgl. dazu exemplarisch mit vielen Nachweisen aus der Literatur König NJW 1993, 3121 ff.; Krauß S. 9 ff. 862 BGHZ 102, 135, 140 ff.; BGH CR 2000, 207, 208 (st. Rspr.). 863 Vgl. insbesondere BGHZ 102, 135, 144. 864 BGHZ 109, 97, 100 f.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.