230 Ob sich ein solcher Wille mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt, ist allerdings sehr fraglich. Der Wortlaut des § 651 S. 1 hilft hier nicht weiter, denn ob geistige Werke auf materiellen Trägern als Sachen aufgefasst werden müssen, ist ja gerade die Frage. Ein Indiz im Wortlaut ist allenfalls die Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 Nr. 2, dort werden Planungsleistungen erwähnt. Diese Vorschrift wäre zum großen Teil obsolet, falls Werkvertragsrecht nicht auf geistige Werke auf materiellen Trägern anwendbar wäre. Doch können Normen des Werkvertragsrechts nicht über dessen Anwendungsbereich bestimmen, da diese Funktion von den Typennormen (§§ 631, 651) übernommen wird. Außerdem wäre § 634a Abs. 1 Nr. 2 nicht die einzige Norm, die aufgrund § 651 S. 1 gegenstandslos werden würde. In der Begründung zu § 651 S. 1 erwähnt der Gesetzgeber zwar die Planung eines Architekten und die Erstellung eines Gutachtens als Beispiel für Verträge über die Herstellung unkörperlicher Werke.838 Doch findet sich keine ausdrückliche Erklärung, Verträge über die Erstellung geistiger Werke auf materiellen Trägern seien von § 651 S. 1 auszunehmen. Insbesondere findet sich kein Indiz dafür, dies generell auch für den Fall zu wollen, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie insoweit Anwendung findet. Der Architektenplan und das Gutachten erscheinen mit anderen Worten eher als Beispiel für den seitens des Gesetzgebers gewünschten und erwarteten Anwendungsbereich, aber weniger als Beispiel für den beabsichtigten Anwendungsbereich. Insgesamt sind die Indizien für eine gespaltene Auslegung damit zu schwach. Sollte der EuGH auch Verträge über die Erstellung geistiger Werke auf materiellen Trägern der Richtlinie zuordnen, müsste dies bei § 651 S. 1 folglich auch für Nichtverbrauchergeschäfte nachvollzogen werden. D) Nicht kopierbare Werke, insbesondere: Bildende Kunst Wie oben schon dargestellt wurde, weisen nicht kopierbare Werke, insbesondere solche der Bildenden Kunst (Skulptur, Gemälde usw.) gegenüber kopierbaren geistigen Leistungen die Besonderheit auf, dass sie nur mit einem konkreten materiellen Träger existieren können. Die konkrete Sache, die das Kunstwerk repräsentiert, ist nicht von der geistigen Leistung trennbar. Eine Kopie ist ohne Wertverlust nicht möglich, es sei denn, die Kopie ist wie beim Kunstdruck oder der Kunstfotografie ein Originalabzug des Künstlers. Die Erstellung nicht kopierbarer Werke führt also notwenig zur Herstellung einer konkreten beweglichen Sache (bewegliche Skulptur, bewegliches Gemälde), zur 838 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 231 Herstellung einer konkreten unbeweglichen Sache (z.B. Kunst am Bau, soweit dabei eine neue unbewegliche Sache entsteht839) oder zur Veränderung einer konkreten beweglichen/unbeweglichen Sache (z.B. Oberflächenbearbeitungen, die nicht zur Herstellung einer neuen Sache führen840, etwa Wandmalerei oder Verzierungen von Gebrauchsgegenständen). Soweit bei der Erstellung des Kunstwerks eine unbewegliche Sache entsteht, ist unproblematisch Werkvertragsrecht anwendbar.841 Gleiches gilt, wenn eine bewegliche oder unbewegliche Sache aus der Sphäre des Bestellers/Käufers bei der Erstellung eines Kunstwerks lediglich verändert wird (z.B. Verzierungen an einem Möbelstück oder Lüftlmalerei an der Hausfassade des Bestellers/Käufers), denn dann handelt es sich um einen Änderungswerkvertrag.842 Soweit bei der Erstellung des Kunstwerks eine neue bewegliche Sache entsteht oder eine anschließend noch zu übereignende Sache verändert wird, wirft die notwendige Verknüpfung der geistigen Leistung mit einer konkreten Sache jedoch die Frage nach der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 (analog) auf. Denn grundsätzlich gilt bei der Herstellung neuer beweglicher Sachen – insoweit ungeachtet der Stoffherkunft843 – § 651 S. 1, und beim Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung (Lieferung einer noch zu verändernden, noch übereignungsbedürftigen Sache) findet § 651 S. 1 analoge Anwendung844. Dennoch lehnt die wohl herrschende Meinung die Anwendung des § 651 S. 1 ab.845 Für diese Auffassung spricht, dass hier ebenso wie bei verkörperten kopierbaren Werken eine geistige Leistung durch eine Sache repräsentiert wird, und dass letztlich diese geistige Leistung in ihrer Manifestation als Kunstgegenstand den maßgeblichen wertbildenden Faktor bildet. Aus der Sicht des Künstlers erscheint die Grenzziehung zwischen kopierbaren und nicht kopierbaren Werken zudem willkürlich, denn die Anwendbarkeit des Kaufrechts ist sozusagen von dem »Zufall« abhängig, dass man sich für den Beruf eines Auftragsmalers anstatt den eines Auftragskomponisten entschieden hat. Gegen diese Ansicht und für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 (analog) spricht jedoch die untrennbare Einheit von geistiger Leistung und materiellem Träger, die 839 Vgl. dazu Kap. 3 C) II. und Kap. 1 B) III. 3. und 5. 840 Orientieren kann man sich hierbei vorsichtig an den zu § 950 Abs. 1 S. 2 entwickelten Grundsätzen; demnach führt nicht jede Oberflächenbearbeitung zu einer Neuherstellung, denn die Grundsätze zu § 950 Abs. 1 S. 1 (insbes. Verkehrsanschauung) gelten auch insoweit, vgl. Kap. 1, C) VI. 3. b). 841 Vgl. Kap. 3 C) II. 842 Vgl. Kap. 1, C) II., zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I. 843 Vgl. Kap. 1, C) IV. 2. 844 Vgl. Kap. 1, C) V., zum Begriff des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I. 845 Gegen die Anwendbarkeit des § 651 S. 1: Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 4; Palandt/Sprau § 651 Rn. 5; Staudinger/Peters § 651 Rn. 14; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 12; AnwK-BGB/ Raab § 651 Rn. 31; Fikentscher/Heinemann Rn. 1226; Vorwerk BauR 2002, 165. Für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1: Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 18; Kropholler § 651 Rn. 3; Zänker S. 147 f. (mit der Ausnahme von Fällen, in denen das Werk seinerseits dem Besteller als Modell für die Herstellung eines weiteren geistigen Werks dienen soll); Metzger AcP 204 (2004), 231, 248 f., 254 f., 263. 232 für Bildende Kunst charakteristisch ist. Anders als bei kopierbaren geistigen Leistungen ist es nicht möglich, beide Aspekte getrennt voneinander zu betrachten, sondern sie verschmelzen zu einer Identität. Damit würde es gegen die allgemeinen Grundsätze über die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 verstoßen, wenn Werkvertragsrecht zur Anwendung käme: Fertige mobile Kunstwerke (z.B. die Mona Lisa) sind taugliche Gegenstände eines Kaufs über eine bewegliche Sache.846 Damit findet grundsätzlich der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache847 Anwendung. Anders als bei kopierbaren Werken auf materiellen Trägern lässt sich nun hier nicht damit argumentieren, man könne zwischen der Geschichte des Herstellungsgegenstands (geistiges Werk) und der Geschichte der zu liefernden Sache unterscheiden848: Bei der Erstellung des geistigen Werks entsteht gleichzeitig die Sache. Es gibt keine benutzbare Vorleistung, die einfach auf die Sache zu übertragen ist; erst mit der Bearbeitung der Sache tritt die geistige Leistung (so wie sie sein soll849) nach außen. Das Ergebnis der geistigen Leistung ist eine neue Sache, das Ergebnis der Sachherstellung ist die geistige Leistung. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte ist damit hier nicht möglich. Entsprechendes gilt für den Fall, dass eine noch zu übereignende bewegliche Sache künstlerisch verändert wird: Die künstlerischen Veränderungen sind nicht übertragbare Veränderungen der konkreten Sache; dieser veränderte Gegenstand wäre im fertigen Zustand auch tauglicher Gegenstand eines Mobilienkaufs. Auch der Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit850 spricht für diese Einordnung. Die geistige Leistung manifestiert sich letztlich »nur« darin, dass das Kunstwerk eine unvertretbare Sache ist, sie kann aber nicht den Sachcharakter des geschuldeten Ergebnisses verhindern und stellt auch keinen über die Sachlieferung hinausgehenden Erfolg dar. Der in der künstlerischen Darbietung liegende individuelle Charakter der Sache ist dasjenige, was die Sache unvertretbar macht. Andere Eigenschaften außer »beweglich« und »körperlich« sind bei der Frage der Zuordnung zum Kauf- und Werkvertragsrecht außer Betracht zu lassen.851 § 651 S. 1 ist daher bei Verträgen über die Herstellung und Lieferung von Werken der Bildenden Künste oder bei der Herstellung sonstiger nicht kopierbarer gei- 846 Vgl. nur Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 92; MünchKomm/H.P. Westermann § 434 Rn. 62. 847 Vgl. Kap. 1, C) V. und B) I. 2. 848 Vgl. oben C) III. 3. 849 Natürlich gibt es häufig Skizzen, diese entsprechen aber nicht der Leistung, die in das endgültige Kunstwerk einfließt, sondern sie dienen nur der Vorbereitung. 850 Vgl. Kap. 1, B) IV. 851 Vgl. Kap. 1, B) I. 1. (Neutralitätsgrundsatz). Unzutreffend ist es daher auch, bei Kunstgegenständen die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 davon abhängig zu machen, ob es sich um ein »standardmä- ßig gefertigtes Gut« handelt oder nicht (Verstoß gegen die Irrelevanz der Unvertretbarkeit); a.A. offenbar AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 10; nicht überzeugen kann auch die Abgrenzung danach, ob das nicht kopierbare Werk als Vorlage für die Verwendung zur Herstellung eines weiteren geistigen Werks des Bestellers dienen soll wie z.B. ein speziell hergestelltes körperliches Requisit für einen Werbefilm, denn auch dann geht es lediglich um den in der Unvertretbarkeit aufgehenden besonderen Verwendungszweck des Werks (a.A. Zänker S. 148). 233 stiger Werke anwendbar, soweit bei der Herstellung eine neue bewegliche Sache entsteht.852 Entsprechend findet § 651 S. 1 analoge Anwendung, wenn eine noch zu übereignende bewegliche Sache künstlerisch zu verändern ist (Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung). Die Einzigartigkeit des Werks sowie das Einfließen eventueller Wünsche des Bestellers/Käufers wird nur dadurch berücksichtigt, dass § 651 S. 3 (analog) Anwendung findet. E) Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen In der Literatur und Rechtsprechung wird zum Teil vertreten, § 651 S. 1 finde keine Anwendung, wenn im Vorfeld der Herstellung von beweglichen Sachen aufwendige Entwicklungsleistungen erforderlich sind, wie dies z.B. bei individuell entwickelten und angefertigten Maschinen der Fall ist.853 Für diese Ansicht spricht, dass das Werkvertragsrecht gerade in solchen Fällen regelmäßig die sachgerechteren Antworten bereithält. Außerdem erscheint die Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen gerade in solchen Fällen als willkürlich, denn ein Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer komplizierten Maschine kann durchaus strukturelle Ähnlichkeiten zu einem Bauvertrag aufweisen. Folgt man jedoch den hier vertretenen Grundsätzen, kann ein Unterschied zu sonstigen Verträgen über die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen nicht gemacht werden. Trotz der für die Entstehung der Sache nicht unerheblichen Entwicklungsleistung besteht der geschuldete Erfolg eben darin, eine bewegliche Sache mit den geschuldeten Funktionen herzustellen und zu liefern. Die geistige Leistung ist gerade nicht der Schwerpunkt des Vertrags854, sondern sie dient »lediglich« dazu, die Sachherstellung vorzubereiten. Die geistige Leistung ist damit bei Licht betrachtet sogar schon gar nicht Vertragsgegenstand, da sie nicht geschuldet ist – geschuldet ist »nur« die Lieferung der fertigen Maschine. Zudem erfordert der Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit855 die Anwendung des § 651 S. 1. Wenn eine den individuellen Bestellerwünschen entsprechende Maschine herzustellen und zu liefern ist, dann manifestieren sich diese Wünsche in der Unvertretbarkeit der herzustellenden Sache. Es lässt sich aber nicht sagen, dass ein über die Sachlie- 852 So i. Erg. auch Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 18; Kropholler § 651 Rn. 3; Metzger AcP 204 (2004), 231, 248 f., 254 f., 263. 853 Metzger AcP 204 (2004), 231, 246, 252 f., 263; Leistner JA 2007, 81, 88 ff.; wohl auch Palandt/ Sprau § 651 Rn. 4; dem im Ergebnis folgend OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08 (Lieferung eines planerisch aufwendigen Lagersystems). 854 Entgegen Leistner JA 2007, 81, 89 und OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08. 855 Vgl. Kap. 1, B) IV.