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Jochen Rudolph, Verträge über die Erstellung und Lieferung kopierbarer Werke in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 216 - 230

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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216 Ein Werkexemplar ist ein der sinnlichen Wahrnehmung zugängliches Abbild einer geistigen Leistung, welches entweder in gespeicherter oder in speicherbarer Form vorliegt. Dabei kann es sich um ein Original (z.B. die erste Niederschrift) oder um eine Kopie (der ersten Niederschrift) handeln. Ein materieller Träger ist ein körperlicher Gegenstand (i.S.v. abgegrenzter Anhäufung von Materie), der zur dauerhaften Speicherung eines Werkexemplars geeignet ist (z.B. CD, Tonband, Buch, USB-Stick). Temporäre Speicher (z.B. der Arbeitsspeicher) sind keine materiellen Träger. Verkörpert ist ein Werkexemplar, wenn es auf einem materiellen Träger gespeichert ist. Unverkörpert ist ein Werkexemplar, wenn es (bzw. seine Informationsbestandteile) sich außerhalb eines materiellen Trägers befindet (z.B. während einer Datenfernübertragung oder auf dem Arbeitsspeicher). Eine unverkörperte Übertragung eines Werkexemplars liegt vor, wenn das Werkexemplar in speicherbarer Form in den Verfügungsbereich des Empfängers verbracht wird, ohne dass ein materieller Träger verwendet wird (z.B. per Datenfernübertragung). C) Verträge über die Erstellung und Lieferung kopierbarer Werke I. Einführung Da für die Übermittlung eines kopierbaren Werkexemplars zwei Wege zur Verfügung stehen (Übergabe auf einem materiellen Träger oder unverkörperte Übertragung), bietet es sich an, beide Wege getrennt voneinander zu beleuchten und dabei mit der unverkörperten Übertragung zu beginnen: Wenn nämlich die unverkörperte Übermittlung nicht als Lieferung einer Sache aufgefasst werden kann, gibt es für die verkörperte Übermittlung nur einen denkbaren Grund dafür, diese als Sachlieferung aufzufassen – die Verkörperung. Das klingt zunächst banal. Ferner erscheint die Unterscheidung nach Übertragungswegen vom rechtlichen Standpunkt aus betrachtet schon auf den ersten Blick als wenig überzeugend, jedenfalls soweit es um noch zu erstellende Werke geht – den Parteien ist an der Information gelegen, weniger an der Art ihrer Übermittlung. Wegen der oben angesprochenen Verknüpfungen mit den Normen des Kaufrechts ist es aber nicht einfach, der verkörperten Übertragung die Eigenschaft einer Sachlieferung abzusprechen. Wenn die unverkörperte Übertragung auch als Sachlieferung betrachtet werden könnte oder müsste, so wäre zwar § 651 S. 1 generell auf die Erstellung kopierbarer Werke anwendbar – was dem herrschenden Verständnis der Norm (wie zu zeigen sein wird: zu recht) widerspräche, es wäre aber wenigstens eindeutig klar, dass auf das nicht überzeugende Kriterium des Übertragungswegs nicht abgestellt werden müsste. 217 Da für die Anwendbarkeit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie letztlich die gleichen im Grundlagenkapitel785 vorgestellten allgemeinen Grundsätze gelten wie für die Anwendbarkeit des deutschen Sachkaufrechts und es hier »nur« um die Anwendung dieser Grundsätze geht, wird hier zunächst darauf verzichtet, zuvor die für die hier behandelte Problematik maßgeblichen Vorgaben der Richtlinie voranzustellen. Folgt man den hier vertretenen Grundsätzen, ist eine Diskrepanz zwischen Richtlinie und dem deutschen Kauf- und Werkvertragsrecht nicht zu erwarten. Da allerdings nicht vorausgesagt werden kann, wie der EuGH die hier behandelte Problematik entscheiden wird, finden sich zu den fraglichen Punkten Alternativüberlegungen für den Fall einer von der hier vertretenen Ansicht abweichenden Rechtsprechung. II. Unvereinbarkeit des Sachlieferungsbegriffs mit unverkörperten Übertragungen Bei der unverkörperten Übertragung erhält der Empfänger eine speicherbare Kopie des Werkexemplars. Dabei ist der Gegenstand, auf dem das Werkexemplar gespeichert werden kann, jedenfalls körperlich (z.B. die Festplatte auf dem Rechner des Empfängers). Andere Techniken stehen (noch) nicht zur Verfügung. Nun zeichnet sich eine Lieferung einer Sache dadurch aus, dass die Sache endgültig dem Empfänger zur Verfügung gestellt wird, eine Lieferung liegt also nicht schon dann vor, wenn ein körperlicher Gegenstand im Machtbereich des Empfängers lediglich verändert wird.786 Auch an einer Herstellung fehlt es, wenn im Zuge der Vertragsabwicklung lediglich Sachen im Bereich des Empfängers verändert werden.787 Damit kann die unverkörperte Übertragung nur dann als Sachlieferung betrachtet werden, wenn das unverkörperte Werkexemplar selbst als Sache einzustufen wäre, denn die Speicherung auf dem schon im Machtbereich des Empfängers vorhandenen materiellen Träger ist ja allenfalls eine Sachänderung. Zudem gilt im Kontext des § 651 S. 1 für die Erstellung eines unverkörpert übertragenen Exemplars: Eine neue Sache entsteht allenfalls dann, wenn das unverkörperte Exemplar als Sache aufgefasst werden kann. Die Informationen als solche bestehen jedoch nicht aus Materie. Gemäß dem herkömmlichen Körperlichkeitsbegriff ist ein Gegenstand aber nur körperlich, wenn es sich um eine abgegrenzte Anhäufung von Materie handelt.788 Legt man dieses herkömmliche Verständnis zugrunde, ist unverkörperte Information offenbar unkörperlich. Dennoch gibt es zwei denkbare Argumentationen, die unverkörperte Übertragung trotz der Immaterialität des Vorgangs doch als Sachlieferung aufzufassen. 785 Kap. 1. 786 Vgl Kap. 1, C) VII. 787 Vgl Kap. 1, C) VII. 788 Vgl. Kap. 1, B) II. 2. 218 Soweit es um die hier behandelten kopierbaren Werke geht, werden diese Argumentationen in der Literatur zwar nicht verfolgt. Im Bereich der Literatur zu Softwarelieferungen kommen diese Argumentationen jedoch recht häufig vor. Da Software im Prinzip auch Information (mit besonderen Eigenschaften789) ist, ist es deshalb erforderlich, sich mit diesen Argumentationen auch hier – begrenzt und übertragen auf den vorliegenden Kontext – auseinanderzusetzen. Dabei muss aus Verständnisgründen im Folgenden auch ein wenig auf die Erörterungen zu Softwarelieferungen790 vorgegriffen werden. Das erste Argument lautet dort wie folgt: Die unverkörperte Übertragung von Softwareexemplaren sei deshalb als Sachlieferung aufzufassen, weil ein Werkexemplar der materiellen Verkörperung bedarf, um überhaupt genutzt zu werden.791 Bei kopierbaren Informationen anderer Art ist es wie erwähnt nicht anders. Auch diese müssen materiell verkörpert werden, da sie ansonsten nicht dauerhaft überlassen werden können und nicht abrufbar sind. Andere Techniken stehen (noch) nicht zur Verfügung. Ebenso wie bei Software unterliegt diese Argumentation aber grundlegenden Bedenken. Die zur Nutzung notwendige materielle Verkörperung verleiht dem Werkexemplar als solchem gerade keine Materialität, es selbst bleibt unkörperlich. Außerdem umgeht diese Betrachtung die Tatsache, dass eine Veränderung eines materiellen Gegenstands (noch) keine Lieferung eines materiellen Gegenstands darstellt – diese liegt allenfalls dann vor, wenn der Veränderung eine Lieferung eines materiellen Gegenstands vorangeht (welche in den zu verändernden Gegenstand integriert wird und dabei zur Veränderung führt).792 Den letzten Einwand vermeidet das zweite Argument: »Körperlich« könne weiter verstanden werden als »materiell«.793 Würde man einen solchen materieunabhängigen Körperlichkeitsbegriff verfolgen und darunter auch Informationen subsumieren, so wäre es kein Problem mehr, die unverkörperte Übertragung als Sachlieferung zu verstehen: Der Empfänger erhielte dann einen als Sache auffassbaren Gegenstand, den er vorher nicht hatte. Auch dieser Betrachtung stehen jedoch erhebliche Einwände entgegen. Der erste Einwand ist genereller Natur und betrifft auch Software: Physikalisch betrachtet sind »Körper« nur Anhäufungen von Materie, und jedenfalls in der heutigen Zeit gilt für den natürlichen Sprachgebrauch noch diese Definition.794 Der zweite Einwand betrifft speziell den Unterschied zwischen Softwareexemplaren und sonstigen kopierbaren Werken. Er gilt deshalb auch dann, wenn man bei Software einen immateriellen Sachbegriff vertritt: Der eigentliche Hintergrund für die von einigen vertretene materieunabhängige Einordnung von Software liegt in der funktionalen 789 Der funktionalen Sachqualität, dazu sogleich. 790 Kap. 5. 791 Vgl. Kap. 5, C) II. 3., dort auch zu Nachweisen. 792 Vgl. Kap. 5, C) II. 3., dort auch zu Nachweisen. 793 Vgl. Kap. 5, C) II. 2., dort auch zu Nachweisen. 794 Vgl. Kap. 5, C) II. 2. 219 Sachqualität, welche Softwareexemplare besitzen.795 Wie ein technisches Werkzeug ist Software (zusammen mit der Hardware) in der Lage, physikalische Wirkungen zu erzeugen. Software erzeugt im Zusammenwirken mit der Hardware ein Ergebnis (den Output), so wie eine Maschine die gewünschte Aufgabe erfüllt, wenn man sie entsprechend bedient. Anderen Informationen fehlt diese Funktion: Sie verarbeiten nicht, sondern sie können nur durch den menschlichen Intellekt oder eine programmierte Maschine empfangen und verarbeitet werden. Auch bei funktionaler Betrachtung sind kopierbare Informationen mit Ausnahme von Software also nicht sachähnlich.796 Die unverkörperte Übertragung ist mithin keine Sachlieferung. § 651 S. 1 ist folglich jedenfalls dann unanwendbar, wenn das Werkexemplar nicht mittels eines materiellen Trägers übermittelt wird. III. Der zur Übermittlung benutzte materielle Träger als »Vermittler« der Körperlichkeit? 1. Das Problem: Geltung der Grundsätze der »Irrelevanz der Unvertretbarkeit« und der »Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen Sache« § 651 S. 1 kann den vorstehenden Überlegungen gemäß allenfalls dann zur Anwendung kommen, wenn die zu erstellende geistige Leistung mittels eines materiellen Trägers zu überlassen ist. Unbestreitbar kommt es den Parteien gerade bei Verträgen über die Erstellung einer geistigen Leistung auf die Art der Übertragung aber weit weniger an als auf die Tatsache, dass das geistige Werk überhaupt übertragen wird. Das Ergebnis »§ 651 S. 1 findet Anwendung« erscheint mithin als wenig interessengerecht, denn es wird ein Umstand in einer Weise rechtlich relevant, die der Relevanz, welche ihm durch die Parteien beigemessen wird, nicht entspricht. Dies ist auch das Hauptargument der fast einhelligen Auffassung in der Literatur, § 651 S. 1 sei nicht anwendbar.797 Wie in der Einführung zu diesem Kapitel aber bereits angedeutet wurde, ist diese Argumentation vor dem Hintergrund der im Grundlagenkapitel ermittelten Grundsätze nicht ganz unproblematisch. Es gelten die Grundsätze der Irrelevanz der Unvertretbarkeit und der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen Sache.798 Sollte demzufolge der Kauf eines Werkexemplars auf einem materiellen Träger ein Sachkauf sein, müsste nach besonderen Gründen dafür gesucht werden, dass die genannten Grundsätze – ohne sie zu verletzen – nicht anwendbar sind. 795 Vgl. Kap. 5 C) II. 1. und 2. 796 So i. Erg. auch Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84; vgl. auch OLG Düsseldorf K&R 2004, 591, 592; a.A. wohl MünchKomm/Lorenz § 474 Rn. 10 bei online übermittelten Informationen, die direkt auf einem Datenträger des Käufers gespeichert werden sollen. 797 Vgl. nur Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 4. 798 Vgl. Kap. 1, B) IV. und C) V. 3. 220 2. Der Kauf eines Werkexemplars (Musik-CD, Buch usw.) auf einem materiellen Träger: Sachkauf? a) Das traditionelle Verständnis Nun versteht man aber in der Tat den Kauf von Werkexemplaren auf materiellen Trägern traditionell als Sachkauf.799 Vom Standpunkt der Verkehrsanschauung ist dies nachvollziehbar, denn der Erfüllungsvorgang entspricht demjenigen aller anderen Sachkäufe. Es wird ein körperlicher Gegenstand mit bestimmten wertbildenden Faktoren übereignet und übergeben. Der Unterschied besteht »nur« darin, dass die wertbildenden Faktoren Informationen sind. Letztlich ist dieser Unterschied aber im Vergleich zu anderen Sachen physikalisch betrachtet nur graduell: Jede Sache, die mit irgendwelchen Funktionen versehen ist, wird nicht deswegen Gegenstand des Rechtsverkehrs, weil sie eine Anhäufung von Materie darstellt, sondern weil die Materie mit wertbildenden Faktoren versehen ist. Ein Stuhl beispielsweise wird deswegen gekauft, weil er die Eigenschaft hat, auf ihm sitzen zu können. Auch rechtlich betrachtet ist dieses herkömmliche Verständnis im Grundsatz nachvollziehbar und zu befürworten. Beim Kauf von Werkexemplaren spielt der Körperlichkeitsaspekt in der Praxis des Gewährleistungsrechts regelmäßig eine weit größere Rolle als die geistige Leistung selbst.800 Zwar geht es dem Erwerber auch hier vor allem um die geistige Leistung. Diese selbst ist jedoch in den allermeisten Fällen mangelfrei. In vielen Fällen kann die geistige Leistung sogar gar nicht im rechtlichen Sinne mangelhaft sein: Ein Witzbuch kann beispielsweise nicht deswegen beanstandet werden, weil man nicht gelacht hat. In der Praxis geht es in den allermeisten Fällen um Mängel des materiellen Trägers (z.B. fehlende Buchseite, Kratzer auf der DVD) oder um Mängel in der Verkörperung (schlechte Aufnahmequalität). Um diese Fälle rechtlich zu würdigen, ist natürlich das Sachkaufrecht das interessengerechte Normenregime. Es gibt aber auch Fälle, in denen die geistige Leistung in der Weise zum Vertragsinhalt gemacht wird, dass auch insoweit eine Schlechterfüllung im rechtlichen Sinne möglich ist. Nur für solche Fälle wird die Frage nach der Einordnung des Vertrags akut. In der Rechtsprechung ging es im bisherigen Recht beispielsweise um kommunistische Tendenzen in einem Geschichtsbuch für Westberliner Schulen801, um Fehler in Nottestamentmappen802 oder um falsche Anlageempfehlungen eines 799 Vgl. (zum UN-Kaufrecht) Honnold Art. 2 Rn. 56; Neumayer/Ming Art. 1 Anm. 3; zum bisherigen deutschen Recht vgl. Röhl JZ 1979, 369 ff.; vgl. auch Foerste NJW 1991, 1433, 1436 f.; zum neuen Recht vgl. nur Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 70; MünchKomm/H.P. Westermann § 434 Rn. 63. 800 Vgl. ähnlich zur erhöhten Relevanz der Verkörperung in der Praxis Junker JZ 1993, 447, 449. 801 BGH NJW 1958, 138 f. 802 BGH NJW 1973, 843 ff. 221 als Zeitschrift herausgegebenen Börseninformationsdienstes803. Auch insoweit wendete die Rechtsprechung in einigen Fällen das kaufrechtliche Sachmängelgewährleistungsrecht an. Dabei beschränkte sie dies aber auf Fälle des einmaligen Leistungsaustauschs.804 Im Börseninformationsdienstfall wurden dagegen die Regeln der positiven Vertragsverletzung angewendet, weil hier wegen des Abonnements der Charakter eines auf Dauer angelegten Beratungsvertrags im Vordergrund stand.805 Auch dieser Beurteilung konnte vor dem Hintergrund der bisherigen Gesetzeslage im Ergebnis zugestimmt werden. Bei den Fällen, in denen das kaufrechtliche Mängelgewährleistungsrecht angewandt wurde, wurde ein konkretes Informationspaket in verkörperter Form in einem einmaligen Leistungsaustausch Geschäftsgegenstand. Dieses konkrete Informationspaket wurde mithin zu einem verkehrsfähigen Objekt und damit tauglicher Gegenstand eines Kaufs. Auch schon im bisherigen Recht waren alle verkehrsfähigen Objekte taugliche Kaufgegenstände, und zwar unabhängig davon, ob der Gesamtgegenstand als Sache betrachtet werden konnte.806 Da es für solche Gegenstände jedoch weder ein besonderes Gewährleistungsrecht gab noch eine Norm, welche wie der jetzige § 453 Abs. 1 die Anwendbarkeit des Sachmängelgewährleistungsrecht auch auf kaufbare Nichtsachen erstreckte, musste das Sachmängelgewährleistungsrecht zumindest entsprechend angewendet werden. Aus der Sicht der Rechtsprechung war es dabei unschädlich, von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des Sachkaufrechts zu sprechen. Ob man die Anwendbarkeit des bisherigen Sachmängelgewährleistungsrechts über eine Analogie oder über eine unmittelbare Anwendung erreichte, ist praktisch irrelevant, das Ergebnis ist dasselbe. Außerdem ließ sich (noch) gut vertreten, von einem Sachkauf im Wortsinne zu sprechen, denn die Information wurde ja schließlich in verkörperter Form verkauft, also mittels eines Körpers mit bestimmten wertbildenden Faktoren. Die Einordnung des Gesamtvertrags als Sachkauf war mithin allenfalls eine Ungenauigkeit, die auf das Ergebnis keinen Einfluss hatte. Dass im Börseninformationsdienstfall kein Sachmängelgewährleistungsrecht zur Anwendung kam, hatte einen anderen Hintergrund. Geschuldet war hier nicht ein einmaliger Leistungsaustausch, sondern es war letztlich eine schriftlich zu erstellende Beratung abonniert, die dann »zufällig« in Form einer Zeitschrift zu übermit- 803 BGHZ 70, 356 ff. 804 BGH NJW 1958, 138, 139 (i.Erg. aus tatsächlichen Gründen offen gelassen); BGH NJW 1973, 843, 844 f. (Fehler in der Nottestamentmappe war Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, da die Mappe den alleinigen – auch in der Werbung angepriesenen – Zweck hatte, eine absolut zuverlässige Hilfe zur Errichtung fehlerfreier und damit wirksamer Nottestamente zu sein). 805 BGHZ 70, 356, 359 ff. (i.Erg. Haftung abgelehnt, da unzutreffende Wertpapierempfehlungen wegen des allgemeinen spekulativen Charakters nur in Ausnahmefällen zu einer Haftung führen dürfen). 806 Vgl. nur Palandt60/Putzo § 433 Rn. 1 ff. 222 teln war. Hier hatte der Vertrag daher eher den Charakter eines zumindest dienstvertragsähnlichen entgeltlichen Beratungsvertrags.807 Sowohl in den Fällen, in denen die Rechtsprechung Sachkaufrecht anwendete, als auch im Börseninformationsdienstfall waren also letztlich andere Kriterien entscheidend als die Frage nach der Sachqualität: Maßgeblich war, ob die Übergabe eines verkehrsfähigen Gegenstands gegen Geld im Vordergrund stand (das Werkexemplar z.B. im Fall der Nottestamentmappe), oder ob der Charakter einer auf Dauer angelegten Beratung im Vordergrund stand, welche in besonderer Form zu übermitteln war. Damit gilt festzuhalten: Es gibt zwar eine Tradition, dass der Kauf eines Werkexemplars einer geistigen Leistung als Sachkauf zu verstehen ist. Diese beruht aber letztlich nicht auf der Sachqualität des Gesamtprodukts. Sie beruht zum einen darauf, dass sich Mängel praktisch sehr häufig auf den Körperlichkeitsaspekt beschränken, zum anderen darauf, dass hinsichtlich des geistigen Aspekts kein besonderes Gewährleistungsrecht existierte. b) Der Kauf von verkörperten Werkexemplaren im neuen Recht aa) Notwendigkeit einer Entscheidung über die Sachqualität trotz § 453 Abs. 1 BGB Auch im neuen Recht ist die Sacheigenschaft grundsätzlich nicht entscheidend dafür, ob ein Gegenstand gekauft werden kann oder nicht. Im neuen Recht wird dies sogar klargestellt: Das Gesetz erwähnt jetzt ausdrücklich den Kauf sonstiger Gegenstände (§ 453 Abs. 1) und regelt, dass auch für diese Kaufverträge das Sachkaufrecht (§§ 433 – 452) Anwendung findet. Die Besonderheit liegt jedoch darin, dass das Verbrauchsgüterkaufrecht nur für bewegliche Sachen gilt, da der neue § 453 Abs. 1 nicht auf die §§ 474 ff. verweist.808 Damit ist man – anders als im bisherigen Recht (!) – gezwungen, bei den als Kauf einzuordnenden Verträgen (z.B. im Fall der Nottestamentmappe809) zur 807 Der BGH (BGHZ 70, 356, 360 f.) ordnete den Vertrag als »gemischten Vertrag besonderer Art« ein, und wendete auf diesen die Kombinationstheorie an. Dabei ging er davon aus, dass das Beratungselement als »im Gesetz nur unvollkommen (§ 676) geregelte, im Rahmen der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit jedoch mögliche Übernahme einer entgeltlichen Beratungspflicht« anzusehen sei. Als dienstvertraglich wollte er das Beratungselement nicht unmittelbar einordnen, weil dem Vertrag das dienstvertragliche Charakteristikum einer persönlichen Beziehung zwischen den Vertragsparteien fehle. Im Ergebnis wendete der BGH freilich durchaus Dienstvertragsrecht an, denn auch im Dienstvertragsrecht ist eine Schlechtleistung im bisherigen Recht »positive Vertragsverletzung« gewesen. Außerdem erscheint die Begründung des BGH insoweit wenig überzeugend, denn in § 611 BGB ist von einer persönlichen Beziehung als Charakteristikum des Dienstvertrags nicht die Rede, und eine Dienstleistung kann nach dieser Norm jede Art von Dienst sein – also auch eine Beratung. 808 Zutreffend zum Verweisungsziel des § 453 Abs. 1 bzw. zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 474 Abs. 1 S. 1 Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84; Büdenbender in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/ Ring § 8 Rn. 79 f.; Palandt/Weidenkaff § 453 Rn. 1; Hk-BGB/Saenger § 474 Rn. 3; Faust in Bamberger/Roth § 453 Rn. 1. 809 Vgl. oben a). 223 Sachqualität jedenfalls dann Stellung zu nehmen, wenn es auf die Information selbst ankommt und wenn es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt. bb) Der geistige Aspekt eines verkörperten Werkexemplars als »sonstiger Gegenstand« i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB In der Literatur geht man offenbar davon aus, der Kauf eines verkörperten Werkexemplars sei nach wie vor in jeder Hinsicht Sachkauf.810 Hierbei wird aber nicht ganz klar, ob es den betreffenden Literaturstimmen überhaupt um das hier behandelte Problem der Sacheigenschaft und der Anwendbarkeit der §§ 474 ff. geht, oder ob es nicht vielmehr nur um die oben erwähnte, auch schon im bisherigen Recht bekannte Problematik geht, ob Informationen, soweit sie Gegenstand eines Kaufs sind, mangelhaft im Rechtssinne sein können.811 Letzteres Problem hat mit der Frage der Sachqualität nichts zu tun. Es besteht trotz § 453 Abs. 1 in unveränderter Form weiter, da § 453 Abs. 1 lediglich klarstellt, dass »sonstige Gegenstände« kaufbar sind, aber nicht den Mangelbegriff definiert. Der Wortlaut der §§ 433 Abs. 1, 453 Abs. 1 und 474 Abs. 1 würde es zwar erlauben, auch den Kauf verkörperter Informationen als Sachkauf zu interpretieren. Ein Sachkauf wird demgemäß durch die Pflicht zur Übereignung einer Sache (= körperlicher Gegenstand) charakterisiert. Wie oben erläutert, wird auch bei verkörperten Informationen eine Sache mit bestimmten wertbildenden Faktoren übergeben; Abweichungen zu »echten« Sachkäufen sind so gesehen nur graduell.812 Die Einordnung als Sachkauf ist nach wie vor auch insofern unproblematisch, als es um Mängel geht, die direkt mit der Sachnatur zusammenhängen, also etwa bei Mängeln des Papiers oder der Art und Weise der Verkörperung. Die Verkörperung ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Information als solche unkörperlich ist. Steht die Information im konkreten Fall im Vordergrund, so liegt es deshalb näher, insoweit vom Kauf eines »sonstigen Gegenstands« i.S.d. § 453 Abs. 1 auszugehen. Da nunmehr durch § 453 Abs. 1 klargestellt ist, dass auch »sonstige Gegenstände« gekauft werden können, bedarf es nämlich nicht mehr des materiellen Trägers als Vermittler der Körperlichkeit, um dem Wortlaut des Gesetzes gerecht zu werden (§ 433 Abs. 1 spricht vom Kauf von Sachen). Das für Sachen geltende Kaufrecht kann nunmehr über § 453 Abs. 1 auf methodisch saubererem Wege auch in der Weise zur Anwendung gebracht werden, dass auf den für die Parteien eigentlich maßgeblichen Gegenstand, also auf das an sich unkörperliche Werkexemplar, abgestellt wird. Problematisch ist indes, dass dadurch das Verbrauchsgüterkaufrecht in Bezug auf die Information nicht zur Anwendung käme. Doch erscheint fraglich, ob dies wirk- 810 Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 70; MünchKomm/H.P. Westermann § 434 Rn. 63; Palandt/ Weidenkaff § 433 Rn. 5. 811 Vgl. oben a). 812 Vgl. oben a). 224 lich eine Rolle spielen kann: Der mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht verfolgte Verbraucherschutz wird nur innerhalb des Anwendungsbereichs des Verbrauchsgüterkaufrechts verfolgt, um dessen Bestimmung es hier gerade geht. Die Frage nach der Reichweite des Verbraucherschutzes eignet sich mithin nicht zur Bestimmung des Anwendungsbereichs, sondern führt nur zu Zirkelschlüssen.813 Zudem könnte man dann genauso gut fragen, warum bei unverkörperten Übertragungen das Verbrauchsgüterkaufrecht keine Anwendung findet. Der materielle Träger würde also zu einem Kriterium mit »übermäßigem« Gewicht. Jedenfalls aus rechtspolitischer Sicht überzeugt diese Differenzierung nicht. Möglicherweise liegt hier aber ein durch Rechtsfortbildung korrigierbarer Fehler des Gesetzgebers vor. § 453 Abs. 1 bezweckt letztlich, den schon immer geltenden Grundsatz zu kodifizieren, dass verkehrsfähige Gegenstände auch dann gekauft werden können, wenn sie keine Sachen sind. Es soll mithin klargestellt werden, dass auf solche Geschäfte das für den Sachkauf geltende Recht, insbesondere das Sachmängelgewährleistungsrecht, angewendet werden kann, jedenfalls soweit es passt.814 Legt man diesen Zweck zu Grunde, so ist immerhin denkbar, dass § 453 Abs. 1 an der systematisch falschen Stelle steht und auch – soweit passend – auf die §§ 474 ff zu übertragen ist.815 Diese Normen regeln ja letztlich nur gewährleistungsrechtliche Besonderheiten. Vorzugswürdiger erscheint es deshalb, nunmehr den Kauf verkörperter Informationen nur noch insoweit als Sachkauf einzuordnen, als es um die Sache selbst geht, hinsichtlich der Information jedoch § 453 Abs. 1 anzuwenden. Das Geschäft über die entgeltliche dauerhafte Überlassung von Werkexemplaren fertiger geistiger Werke mittels unverkörperter Übertragung (z.B. Musik-Download) unterfällt natürlich ebenfalls § 453 Abs. 1, da das Werkexemplar ein »sonstiger Gegenstand« ist.816 Dabei bedarf es auch keiner »Analogie zu § 651 S. 1« oder sonstiger Konstrukte.817 cc) Probleme der Richtlinienkonformität Problematisch an der hier vertretenen These ist freilich, dass sie unter dem Vorbehalt der Rechtsprechung des EuGH steht. Es bleiben Unsicherheiten, wie die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu dieser Frage auszulegen ist, ob also ein verkörpertes Werkexemplar auch insoweit Gegenstand eines Verbrauchsgüterkaufs sein kann, als es um die geistige Leistung als solche geht. Sollte dem so sein, so müsste das 813 Vgl. dazu allgemein Teil 1, D) IV. 814 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 242. 815 In diese Richtung auch (analoge Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts auf Kaufverträge über Informationen) Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84 f. 816 Zutreffend Härting/Schätzle ITRB 2006, 186, 187. 817 Unzutreffend daher Wandtke/Grassmann ZUM 2006, 889, 890, die auf den Online-Versand von Kopien fertiger geistiger Werke eine Analogie zu § 651 bemühen, obwohl dies ohne weiteres als Kauf (eines sonstigen Gegenstands, § 453 Abs. 1) eingeordnet werden kann. 225 Verbrauchsgüterkaufrecht gemäß dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung entsprechend ausgelegt werden.818 Beschränkt auf den Kauf von Werkexemplaren wäre die Rechtsprechung des EuGH au- ßerhalb des Verbrauchsgüterkaufrechts hingegen wegen § 453 Abs. 1 irrelevant, d.h. hier erübrigt sich die Frage, ob eine gespaltene Auslegung819 möglich ist. Bei Verträgen über die Erstellung und Lieferung von Werkexemplaren ist dies anders, wie noch zu zeigen sein wird.820 Es kann zwar ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Verbrauchsgüterkaufrecht beim Kauf verkörperter Werkexemplare insoweit Anwendung finden soll, als es um den Träger der Information und Mängel der Verkörperung geht. Anderes ist schlechterdings nicht vorstellbar, denn ansonsten wäre z.B. ein CD- Kauf kein Verbrauchsgüterkauf und der Kratzer auf der CD keine Vertragswidrigkeit i.S.d. Richtlinie. Hinsichtlich der Information selbst erlaubt die Auslegung jedoch nur die sichere Feststellung, dass nach dem Wortlaut sowohl eine Einordnung des Gesamtgegenstands als Sache als auch eine isolierte Betrachtung der als solchen unkörperlichen Information möglich ist. Beide Sichtweisen entsprechen wie gesehen vertretbaren Auffassungen des Begriffs des körperlichen Gegenstands821: Ein geistiges Werk auf einem materiellen Träger ist letztlich ein materieller Träger mit bestimmten wertbildenden Faktoren; andererseits ist das geistige Werk als solches stets immateriell. Welche der beiden Thesen historisch und subjektiv-teleologisch betrachtet richtiger ist, lässt sich nicht ermitteln. Weder in den Materialien noch in den Erwägungsgründen finden sich hierfür Hinweise. Der Verbraucherschutz ist als Argument ungeeignet – es drohen Zirkelschlüsse.822 Objektiv-teleologisch betrachtet spricht allerdings auch bei der Richtlinie mehr dafür, ihr nur den Körperlichkeitsaspekt zu unterstellen. Wenn die geistige Leistung im Vordergrund steht, geht es insoweit eben nicht um einen körperlichen Gegenstand, und es leuchtet auch hier nicht ein, auf den für die Parteien insoweit nicht interessanten Umstand abzustellen, auf welchem Wege das geistige Werk übertragen wird. Da aber nicht prognostiziert werden kann, ob die hier vertretene Ansicht auch vom EuGH vertreten werden wird, bleibt dessen Rechtsprechung abzuwarten. Bei der folgenden Untersuchung darüber, inwiefern sich die vorstehenden Ergebnisse auf § 651 S. 1 auswirken, wird darauf Rücksicht zu nehmen sein. 818 Vgl. dazu Teil 1, A). 819 Vgl. dazu Teil 1, B). 820 Vgl. unten 4. 821 Vgl. oben b) bb) und a). 822 Vgl. Teil 1, D) IV. 226 3. Die Einordnung von Verträgen über die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare / Ergebnis Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass der Kauf eines verkörperten Werkexemplars einer geistigen Leistung insofern kein Sachkauf ist, als es um die geistige Leistung als solche geht823, dann findet § 651 S. 1 schon alleine aus diesem Grunde auf die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare keine Anwendung. Der Vertrag richtet sich insoweit auf die Herstellung und Lieferung eines Gegenstands, der im fertigen Zustand als Gegenstand eines Kaufs einer beweglichen Sache nicht in Frage käme. Folglich gilt nach den hier entwickelten Grundsätzen Werkvertragsrecht.824 Soweit es um Mängel geht, die alleine den materiellen Träger oder die Verkörperung betreffen (z.B. Kratzer auf der CD), spricht allerdings nichts dagegen, insoweit auch bei Verträgen über die Erstellung geistiger Werke Kaufrecht anzuwenden. Daher spricht im übrigen auch nichts dagegen, Kaufrecht anzuwenden, wenn der Unternehmer/Verkäufer nicht die Erstellung der geistigen Leistung, sondern nur die Verknüpfung der Leistung mit einem materiellen Träger und dessen anschließende Lieferung schuldet, wie dies z.B. bei einer nach Bestellerwünschen zusammenzustellenden Musik-CD der Fall ist. Wie soeben dargestellt wurde, ist jedoch eine andere Beurteilung beim Kauf nicht völlig unvertretbar, insbesondere ist nicht auszuschließen, dass der EuGH der hier vertretenen Differenzierung nicht folgen wird.825 Aus diesem Grunde sollen im Folgenden die sich aus einer solchen Auffassung ergebenden Konsequenzen für § 651 S. 1 erörtert werden. Das Hauptproblem beruht bei dieser Betrachtung auf den im Grundlagenkapitel festgestellten Grundsätzen, dass für die Frage der Anwendbarkeit des Kaufrechts erstens die Unvertretbarkeit eines Gegenstands (also praktisch seine Individualität) irrelevant ist und dass es zweitens nicht erheblich ist, welche Geschichte eine übereignungsbedürftige bewegliche Sache hat.826 Unterstellt man, dass der Kauf eines verkörperten Werkexemplars in jeder Hinsicht, d.h. auch hinsichtlich des Geistigkeitsaspekts, als Sachkauf einzuordnen ist, so erscheint es nach diesen Grundsätzen auf den ersten Blick zwingend, § 651 S. 1 anzuwenden. Es kann dann scheinbar nicht auf den Umstand abgestellt werden, dass die geistige Leistung nach den Vorgaben des Bestellers individuell zu erstellen ist, denn wenn der geistige Aspekt auch Teil einer »Sache« ist, muss dies gemäß dem Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit augenscheinlich außer Betracht bleiben und findet lediglich über § 651 S. 3 Berücksichtigung. Die »Unvertretbarkeit« (i.S.v. Individualität der Leistung) 823 Vgl. oben 2. b). 824 Vgl. zu diesem Zuordnungskriterium Kap. 1, C) V. 3. 825 Vgl. oben 2. b) cc). 826 Vgl. Kap. 1, insbes. B) I. 2. (Verbrauchsgut als potentieller Gegenstand eines Mobilienkaufs), B) IV. (Irrelevanz der Unvertretbarkeit) und C) V. (Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache). 227 kann ja nach dem Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit als Indiz für die typenvertragsrechtliche Zuordnung nur relevant werden, wenn der zu betrachtende Gegenstand keine bewegliche Sache ist.827 Auch kann offenbar nicht auf den Umstand abgestellt werden, dass das geistige Werk vor der Überlassung per materiellem Träger erst noch zu erstellen ist, denn dies ist doch offenbar Teil der Geschichte der Gesamtsache. Betrachtet man den Vorgang jedoch genauer, so gibt es gute Gründe dafür, beide Grundsätze trotz der Anwendung des Werkvertragsrechts als nicht verletzt anzusehen. Der Hintergrund hierfür liegt in dem Umstand, dass es um kopierbare Werke geht: »Unvertretbar« i.S.v. individuell ist zunächst nur das geistige Werk als solches. In welcher Weise es übertragen wird, ist zunächst unerheblich. Insoweit ist die Individualität also nicht zwingend, es sei denn anderes ist verabredet. Dann erstreckt sich die Individualität aber insoweit nur auf die Art der Verkörperung. Es sind mit anderen Worten zwei Aspekte vorhanden, die in die Kategorien »vertretbar/unvertretbar« oder besser »individuell/nicht individuell« eingeordnet werden können. Wenn man mithin die geistige Leistung als individuell einordnet, zwingt dies selbst bei der Einordnung des Gesamtgegenstands als »Sache« nicht dazu, die Individualität als irrelevanten Umstand zu betrachten – in Bezug auf den Geistigkeitsaspekt kann diesem Umstand folglich Relevanz beigemessen werden. Auch der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen Sache ist letztlich aus dem gleichen Grund nicht verletzt. Anders als bei »normalen« Sachen ist es nämlich bei verkörperten Werkexemplaren nicht erforderlich, dass der Gesamtgegenstand eine einzige Geschichte hat. Man kann zwischen Herstellungsund Liefergegenstand unterscheiden. Dies zeigt folgender Vergleich: Bei einem Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer Spezialmaschine ist diese eine Maschine vorher herzustellen und anschließend zu liefern. Nun könnte man einwenden, ein solcher Vertrag sei ja auch erfüllt, wenn der Unternehmer/Verkäufer eine andere Maschine liefert, welche den individuellen Vorgaben entspricht. Dabei würde man aber übersehen, dass auch diese andere Maschine mit allen Eigenschaften vor der Lieferung hergestellt werden muss (denn ansonsten existiert sie nicht), so dass auch dann Herstellungs- und Liefergegenstand identisch sind. Bei einem Vertrag über die Erstellung und Lieferung einer geistigen Leistung ist diese Identität jedoch nicht erforderlich. Der Ersteller kann das geistige Werk zunächst auf irgendeine beliebige Weise erstellen und »urverkörpern«. Um den Vertrag zu erfüllen, muss er jedoch nicht diese Urverkörperung (z.B. das Manuskript auf der Festplatte seines Rechners) überlassen, sondern er kann irgendeine Kopie überlassen, solange 827 Zwar sieht das Gesetz eine Differenzierung zwischen vertretbar und unvertretbar nur bei Sachen vor. Andere Gegenstände können jedoch auch – ähnlich dieser Differenzierung – individuelle, auf den Besteller/Käufer zugeschnittene Eigenschaften haben oder »Massenware« sein. Bei unverkörperten geistigen Werken z.B., welche ja § 651 S. 1 nicht unterfallen (vgl. C) II.) ergibt sich aus dieser Unterscheidung bei Verträgen über die dauerhafte entgeltliche Überlassung eines Werks natürlich immer noch, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht Anwendung findet. 228 diese der gewünschten Verkörperung (z.B. ausgedruckt und gebunden) entspricht. Das gilt selbst dann, wenn die Überlassung einer Handschrift gewünscht wird – der Ersteller muss nicht die Urverkörperung überlassen, sondern kann auch eine handschriftliche Abschrift überlassen. Der Ersteller muss also anders als bei anderen Sachen nicht alle Eigenschaften für den Liefergegenstand neu schaffen, sondern es genügt, die maßgeblichen Eigenschaften außerhalb des für die Lieferung verwendeten Trägers herzustellen und sie dann auf diesen Träger zu kopieren. Nun findet der Grundsatz der Irrelevanz einer Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache aber gerade seine Rechtfertigung in der Identität von Herstellungs- und Liefergegenstand. Gemäß § 651 S. 1 (analog) soll ein Vertrag über die Lieferung einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache dem Kaufrecht unterfallen, egal ob die Sache schon fertig ist, noch hergestellt werden muss oder noch gewissen Änderungen unterliegen soll. Dann soll die Geschichte nur noch über § 651 S. 3 Berücksichtigung finden. Sind Herstellungs- und Liefergegenstand hingegen nicht identisch, kann nach wie vor auf die Geschichte der geschuldeten Leistung geschaut werden. Für die hier vertretene Ansicht spricht im Ergebnis auch die Gesetzesbegründung. Dort wird offenbar davon ausgegangen, auf Verträge über die Erstellung geistiger Werke finde unabhängig von der Frage der Verkörperung Werkvertragsrecht Anwendung. Dies zeigt die Erwähnung von Architektenplänen (welche regelmäßig in verkörperter Form überlassen werden) als Beispiel für Verträge, für die weiterhin Werkvertragsrecht gelten soll.828 Dem entspricht auch das Meinungsbild zu Art. 3 Abs. 1 CISG829, dem Vorbild des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL und des § 651 S. 1.830 Insgesamt kann mithin unabhängig von der Rechtslage beim Kauf verkörperter Werkexemplare nach wie vor Werkvertragsrecht Anwendung finden, wenn ein geistiges Werk zu erstellen und auf einem materiellen Träger zu überlassen ist. 4. Alternativlösung bei Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auf die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare Wie soeben dargestellt wurde, findet § 651 S. 1 auf die Erstellung kopierbarer Werke nach hier vertretener Auffassung auch dann keine Anwendung, wenn das Werkexemplar auf einem materiellen Träger zu überlassen ist. Ebenso wenig wie es auszuschließen ist, dass der EuGH den Kauf verkörperter Werkexemplare insge- 828 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 829 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 830 So OLG Köln RIW 1994, 970 ff.; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer Art. 1 Rn. 38; Staudinger/ Magnus Art. 1 CISG Rn. 46; Saenger in Bamberger/Roth Art. 1 CISG Rn. 7; Soergel/Lüderitz/ Fenge Art. 1 CISG Rn. 21; für eine Anwendung: Maskow in Enderlein/Maskow/Strohbach Art. 3 Anm. 7; Piltz § 2 Rn. 48; offenbar auch Höß S. 127 f.; MünchKomm/H.P. Westermann Art. 3 CISG Rn. 7. Zur Vorbildwirkung des CISG vgl. Vgl. Teil 1, D) II. 229 samt als Verbrauchsgüterkauf einordnen wird831, kann aber ausgeschlossen werden, dass der EuGH die Erstellung und Lieferung geistiger Leistungen unter Art.1 Abs.4 VerbrGKRL subsumieren wird, soweit diese auf einem materiellen Träger zu liefern sind. Folglich bedarf es für dieses Szenario einer Alternativlösung. Für Verbraucherverträge wäre eine solche Interpretation des EuGH aufgrund des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung ohne weiteres als Mindestanwendungsbereich des § 651 S. 1 verbindlich.832 Die Grenze zum »Contra-Legem-Judizieren« wäre nicht überschritten, da der Sachbegriff jedenfalls gemäß dem Prinzip der Relativität der Rechtsbegriffe833 beschränkt auf § 651 S. 1 im Sinne der Richtlinie ausgelegt werden könnte. Für Nichtverbraucherverträge stellte sich bei diesem Szenario die Frage nach einer gespaltenen Auslegung: Nach hier vertretener Auffassung erfordern die Grundsätze der Irrelevanz der Unvertretbarkeit und der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache wie dargelegt nicht zwingend, dass Verträge über die Lieferung zu erstellender geistiger Leistungen auf materiellen Trägern als Vertrag über die Lieferung eines (herzustellenden) Verbrauchsguts einzuordnen sind, und zwar selbst dann, wenn der bloße Kauf eines verkörperten Werkexemplars als Verbrauchsgüterkauf einzuordnen wäre.834 Mit anderen Worten entspräche eine dem nicht folgende Richtlinieninterpretation des EuGH nicht den hier vertretenen Thesen, sondern ginge darüber hinaus. Folglich wären die Grundsätze der Irrelevanz der Unvertretbarkeit und der Irrelevanz der Geschichte aus der Perspektive des deutschen Rechts nicht verletzt. Wie in Teil 1 dieser Arbeit dargelegt wurde, ist jedoch eine gespaltene Auslegung allenfalls dann möglich, wenn ein dahingehender gesetzgeberischer Wille erkennbar ist, dass eine bestimmte Sachverhaltsklasse trotz der allgemeinen Grundentscheidung für eine überschießende Umsetzung außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie bleiben soll.835 Der gesetzgeberische Wille müsste daher hier dahin gehen, Verträge über die Erstellung geistiger Werke auf materiellen Trägern außerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 zu stellen. Um mit dem auch für das deutsche Kauf- und Werkvertragsrecht geltenden Grundsatz der Neutralität des Sachbegriffs836 nicht in Konflikt zu treten, müsste dieser Wille zudem generell sein.837 Das heißt, der Gesetzgeber müsste gewollt haben, solche Verträge ohne Ansehen der Person, also auch für Verbraucher, von § 651 S. 1 auszunehmen. 831 Vgl. 2. b) cc). Für nicht verkörperte Werkexemplare wäre dann zu überlegen, ob insoweit eine autonome Analogie zu ziehen ist, weil ansonsten das nicht sachgerechte Einordnungskriterium der Verkörperung doch zum Zuge käme, vgl. dazu auch die Ausführungen zum Parallelproblem bei Softwareerstellungsverträgen in Kap. 5, C) III. 1. 832 Vgl. Teil 1, A). 833 Vgl. dazu Schmalz Methodenlehre Rn. 241. 834 Vgl. 3. 835 Vgl. Teil 1, B). 836 Vgl. Kap. 1, B) I. 1. 837 Vgl. Teil 1, B). 230 Ob sich ein solcher Wille mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt, ist allerdings sehr fraglich. Der Wortlaut des § 651 S. 1 hilft hier nicht weiter, denn ob geistige Werke auf materiellen Trägern als Sachen aufgefasst werden müssen, ist ja gerade die Frage. Ein Indiz im Wortlaut ist allenfalls die Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 Nr. 2, dort werden Planungsleistungen erwähnt. Diese Vorschrift wäre zum großen Teil obsolet, falls Werkvertragsrecht nicht auf geistige Werke auf materiellen Trägern anwendbar wäre. Doch können Normen des Werkvertragsrechts nicht über dessen Anwendungsbereich bestimmen, da diese Funktion von den Typennormen (§§ 631, 651) übernommen wird. Außerdem wäre § 634a Abs. 1 Nr. 2 nicht die einzige Norm, die aufgrund § 651 S. 1 gegenstandslos werden würde. In der Begründung zu § 651 S. 1 erwähnt der Gesetzgeber zwar die Planung eines Architekten und die Erstellung eines Gutachtens als Beispiel für Verträge über die Herstellung unkörperlicher Werke.838 Doch findet sich keine ausdrückliche Erklärung, Verträge über die Erstellung geistiger Werke auf materiellen Trägern seien von § 651 S. 1 auszunehmen. Insbesondere findet sich kein Indiz dafür, dies generell auch für den Fall zu wollen, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie insoweit Anwendung findet. Der Architektenplan und das Gutachten erscheinen mit anderen Worten eher als Beispiel für den seitens des Gesetzgebers gewünschten und erwarteten Anwendungsbereich, aber weniger als Beispiel für den beabsichtigten Anwendungsbereich. Insgesamt sind die Indizien für eine gespaltene Auslegung damit zu schwach. Sollte der EuGH auch Verträge über die Erstellung geistiger Werke auf materiellen Trägern der Richtlinie zuordnen, müsste dies bei § 651 S. 1 folglich auch für Nichtverbrauchergeschäfte nachvollzogen werden. D) Nicht kopierbare Werke, insbesondere: Bildende Kunst Wie oben schon dargestellt wurde, weisen nicht kopierbare Werke, insbesondere solche der Bildenden Kunst (Skulptur, Gemälde usw.) gegenüber kopierbaren geistigen Leistungen die Besonderheit auf, dass sie nur mit einem konkreten materiellen Träger existieren können. Die konkrete Sache, die das Kunstwerk repräsentiert, ist nicht von der geistigen Leistung trennbar. Eine Kopie ist ohne Wertverlust nicht möglich, es sei denn, die Kopie ist wie beim Kunstdruck oder der Kunstfotografie ein Originalabzug des Künstlers. Die Erstellung nicht kopierbarer Werke führt also notwenig zur Herstellung einer konkreten beweglichen Sache (bewegliche Skulptur, bewegliches Gemälde), zur 838 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268.

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References

Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.