207 1. Abgrenzung zwischen reinen Lieferungsverträgen und Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung Ein Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung liegt nur vor, wenn der Vertrag neben einem Lieferelement (Typischer Kauf, Werklieferungsvertrag, Herstellungswerkvertrag, Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung) zu einer Handlung verpflichtet, die sich auf eine andere als die gelieferte(n) Sache(n) bezieht (Montageelement). Andernfalls handelt es sich um einen reinen kaufrechtlichen Vertrag; eine Ausnahme gilt gemäß 3. für Fälle, bei denen eine neue unbewegliche Sache entsteht. 2. Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung (1) Ist bei einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung (vgl. 1.) das Montageelement nur von untergeordneter Bedeutung, so findet das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auch auf die Montage Anwendung. Auch im Übrigen findet das Werkvertragsrecht in einem solchen Fall auf die Montage nur in begrenztem Umfang und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Lieferungsvertragsvertrags mit Montageverpflichtung Anwendung, etwa beim Gefahrübergang. § 651 S. 3 bleibt hinsichtlich des Lieferelements unberührt. (2) Ist bei einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung das Montageelement nicht nur von untergeordneter Bedeutung, so findet alleine Werkvertragsrecht Anwendung. 3. Herstellung unbeweglicher Sachen Ist die Herstellung einer unbeweglichen Sache geschuldet, so findet alleine Werkvertragsrecht Anwendung. Dabei ist unerheblich, ob bei der Herstellung bewegliche Sachen verwendet werden oder nicht. Eine Herstellung liegt nicht schon dann vor, wenn eine bewegliche Sache in eine unbewegliche Sache verändert wird, ohne dass dabei eine neue Sache entsteht. H) Kasuistik Die Einordnung des Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung soll nunmehr anhand einiger Beispiele verdeutlicht werden. Auch einige bereits in den vorstehenden Ausführungen erwähnte Beispiele werden zum Teil noch einmal aufgegriffen. 208 Voranzustellen ist, dass die dem Kaufrecht zugeordneten Beispiele hinsichtlich des Lieferelements natürlich nach § 651 S. 3 (gegebenenfalls analog) zu behandeln sind, soweit es um die Herstellung unvertretbarer Sachen geht oder die Unvertretbarkeit auf Anpassungen der Sache durch den Unternehmer/Verkäufer beruht.752 Außerdem kann hinsichtlich des Montageelements gemäß den oben dargestellten Erwägungen753 in begrenztem Umfang auch dann Werkvertragsrecht Anwendung finden, wenn der Vertrag § 434 Abs. 2 S. 1 unterfällt. I. Montagen von Sachen in Sachen Die Lieferung und Montage einer Anhängerkupplung unterfällt regelmäßig dem Werkvertragsrecht, weil die Veränderung des Autos im Vordergrund steht.754 Dies manifestiert sich auch durch eine aufwendigere materielle Verbindung. Auch der Einbau eines Austauschmotors kann wie bisher dem Werkvertragsrecht zugeordnet werden, obwohl der Motor nicht wesentlicher Bestandteil des Autos wird755. Geschuldeter Erfolg ist auch hier vor allem eine Veränderung des Autos, nämlich die Herstellung der Fahrtüchtigkeit.756 Die Lieferung und Montage von Autoreifen dürfte hingegen nach Kaufrecht zu behandeln sein. Sämtliche Handlungen vor der Montage der fertigen Räder an das Auto (Reifen auf Felge, Aufpumpen etc.) beziehen sich auf die Herstellung und Anpassung zu liefernder beweglicher Sachen. Eine Änderung einer anderen Sache liegt nur hinsichtlich der Montage der Reifen an das Auto vor. Diese Verbindung lässt sich einfach lösen und wird überdies den kleinsten Rechnungsposten eines solchen Vertrags ausmachen.757 Bei Gebäuden und sonstigen Bauwerken ist zwischen der Herstellung unbeweglicher Sachen und der bloßen Veränderung beweglicher Sachen in unbewegliche Sachen zu unterscheiden. Werden Fertiggebäude am Stück geliefert und lediglich aufgestellt, etwa Fertiggaragen oder Mobilheime, so wird die gelieferte Sache zwar unbeweglich, es entsteht aber keine neue Sache. Außerdem ist die Montage hier von geringer Bedeutung. Daher unterfällt ein solcher Liefervertrag dem Kaufrecht.758 Ansonsten findet hingegen Werkvertragsrecht Anwendung. Das gilt auch für die Errichtung von Fertighäusern.759 Ebenfalls gilt Werkvertragsrecht, wenn 752 Vgl. hierzu Kap. 1, B IV, C) V. 2. und VIII. 753 Vgl. F). 754 A.A. Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 89; vgl. auch (»Grenzfall«) Reinking DAR 2002, 15, 17 mit weiteren Beispielen aus dem Automobilbereich. 755 Vgl. Palandt/Heinrichs § 93 Rn. 7. 756 So auch Reinking DAR 2002, 15, 17; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 12. 757 Tendenziell wie hier auch F. Schmidt ZfS 2004, 547. 758 Vgl. schon Kap. 3 C) III. 3.; a.A. Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 16. 759 Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 16; Messerschmidt in Messerschmidt/Voit Syst. Teil B Rn. 6; zum neuen Recht auch BGH NJW 2006, 904 (Lieferung und Errichtung eines sog. Ausbauhauses). Der Vertrag über die Lieferung eines bloßen Bausatzes für ein Fertighaus ohne Errichtung desselben unterfällt demgegenüber dem Kaufrecht, vgl. Messerschmidt aaO Rn. 7. 209 wenige vorher bewegliche Sachen zu einem unbeweglichen Gesamtkomplex zusammengebaut werden, soweit das Entstandene als eine vorher nicht existente unbewegliche Sache angesehen werden kann. Bei einem Zusammenbau mehrerer Container zu einem Ladengeschäft ist dies beispielsweise der Fall.760 Die Veränderung des Grundstücks steht auch dann grundsätzlich im Vordergrund mit der Folge der Werkvertragsrechtsanwendbarkeit, wenn bestimmte Materialien geliefert und eingebaut werden sollen.761 Der Einbau macht eine Einbauküche zwar unbeweglich, es liegt aber keine Herstellung einer unbeweglichen Sache vor. Dennoch unterfällt ein solcher Vertrag häufig dem Werkvertragsrecht, nämlich dann, wenn die Veränderung des Küchenraums (in eine Küche) im Vordergrund steht.762 Bei der Lieferung und Montage einzelner Einrichtungs- und Haushaltsgegenstände (z.B. einer Waschmaschine) dominiert regelmäßig das Lieferelement, folglich ist Kaufrecht anzuwenden. Anderes kann gelten, wenn einzelne Haushaltsgegenstände durch den Einbau Teil eines Einrichtungskomplexes, z.B. einer Einbauküche werden sollen, der ohne den Gegenstand nicht als fertig anzusehen ist. Dann kommt es darauf an, ob die Veränderung dieses Komplexes im Vordergrund steht. Ist beispielsweise in einer Einbauküche der Kühlschrank zu ersetzen, so wird dieser regelmäßig lediglich in die bestehende Struktur eingesetzt und an die Stromversorgung angeschlossen, so dass die Montageleistung nur von untergeordneter Bedeutung sein dürfte.763 Anderes kann gelten, wenn ein den Maßen des vorherigen Modells entsprechender Schrank nicht mehr verfügbar ist und deshalb die bestehende Struktur an den neuen Schrank angepasst werden muss. Da es bei Reparaturen um die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit einer anderen Sache und damit um die Veränderung derselben geht, unterfallen alle Montagen von Teilen im Rahmen einer als Reparatur anzusehenden Gesamtleistung dem Werkvertragsrecht, und zwar auch dann, wenn die Teile seitens des Unternehmers zur Verfügung zu stellen sind und die Montage nur einen Handgriff erfordert.764 Auch bei Renovierungen findet Werkvertragsrecht Anwendung. Größere Industrieanlagen (z.B. Hochöfen, Raffineriekolonnen, Walzwerk) manifestieren regelmäßig den vom Anlagenbetreiber gesetzten Zweck des Industriegrundstücks, ihr Bau stellt sich also regelmäßig als Veränderung des Grundstücks dar. Ihre Lieferung und Montage unterfällt daher regelmäßig dem Werkver- 760 Vgl. BGHZ 117, 121, 123 ff. 761 Vgl. OLG Brandenburg Urt. v. 09.04.2008 – 4 U 179/04 [juris] – Lieferung und Einbau von Betonrecyclingmaterial und anderen Baustoffen zur Herstellung einer Containerabstellfläche. 762 Vgl. oben E); vgl. (zum neuen Recht) auch KG, Urt. v. 17.03.2006 – 7 U 22/05, IBR 2006, 391 [auf die Einordung in das Werkvertragsrecht kam es in diesem Fall allerdings praktisch nicht an, da es um die Folgen einer sog. unberechtigten Selbstvornahme ging, eine solche führt unabhängig von der Einordnung in das Kauf- oder Werkvertragsrecht zum Verlust des hier geltend gemachten Schadensersatzes statt der Leistung, vgl. unten Teil 3 Kap. 1 A) VI.]; a.A. Gruber VuR 2002, 120. 763 Ähnlich (Küchenspüle) Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland Kap. 5 Rn. 117. 764 Vgl. oben E). 210 tragsrecht.765 Oftmals wird die »Montage« zudem als Errichtung eines Bauwerks und damit als Herstellung einer unbeweglichen Sache einzustufen sein. Nicht ganz einfach ist die Einordnung bei der Lieferung und Montage einzelner Industriemaschinen und weiterer Anlagenteile. Auch hier kann es im Hinblick auf den Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit766 nicht darauf ankommen, ob die Maschine oder das Anlagenteil individuell geplant und hergestellt wurde oder ob es sich um ein Serienprodukt handelt. Gerade hier ist es aber problematisch, dass Anpassungen im Vorfeld der eigentlichen Montage eine gewisse Zwitterstellung haben.767 Es ist schwer zu entscheiden, ob bei den jeweiligen Anpassungen änderungswerkvertragliche (Vervollständigung der Gesamtanlage) oder kaufrechtliche (Einrichtung der Sache für die ihr zugedachte individuelle Funktion im Produktionsprozess) Aspekte im Vordergrund stehen: Die Einrichtung der Maschine entspricht hier häufig in weiten Teilen den Anpassungen an den Prozess; so muss beispielsweise eine Stanzmaschine in einer automatisierten Produktionsstraße den auf dem Förderband herangeführten Rohling nicht nur verarbeiten, sondern auch ergreifen und in den Prozess zurückgeben. Dabei muss die Maschine auch hinsichtlich ihrer Verarbeitungsgeschwindigkeit mit der Taktung des Gesamtprozesses in Einklang gebracht werden. Die ihr zugedachte Hauptfunktion (Verarbeitung des Rohlings zu einem bestimmten Produkt) kann die Maschine also nicht ohne die für die Integration in den Gesamtprozess erforderlichen Zusatzfunktionen ausführen, und auch die Hauptfunktion muss auf den Gesamtprozess abgestimmt werden. Während hinsichtlich des Einbaus an sich eine Bewertung des Aufwands (Bloßes Aufstellen und Anschließen gegenüber aufwendiger Einfügung in die bestehende Struktur) noch einigermaßen möglich ist, ist die Einordnung der sonstigen Anpassungshandlungen deshalb schnell der Gefahr der Willkür ausgesetzt. Änderungswerkvertragliche Aspekte und kaufrechtliche Aspekte verschmelzen hier insoweit. Soweit die Beurteilung nicht schon anhand des Gewichts des eigentlichen Einbaus erleichtert ist, muss deshalb gerade hier genau danach gefragt werden, was eigentlich geschuldet wird; nicht zuletzt auch, um die Grundsätze der Irrelevanz der Unvertretbarkeit768 und der Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung769 nicht zu umgehen. Hierbei muss man sich noch mal vergegenwärtigen, dass es auch bei einer für einen Produktionsprozess erforderlichen Maschine um die Lieferung einer einzelnen Maschine geht. Wo eine einzelne Maschine ihre Funktion erfüllt, kann aber nach 765 So auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 255; i. Erg. wie hier Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 11 und Messerschmidt/Leidig in Messerschmidt/Voit § 651 Rn. 47; auch Leistner JA 2007, 81, 89 ist im Ergebnis dieser Auffassung, benötigt hierzu aufgrund einer zu weiten Interpretation des § 651 S. 1 und des § 434 Abs. 2 S. 1 bzw. der durch diese Normen umgesetzten Richtliniennormen aber eine teleologische Reduktion. 766 Vgl. Kap. 1, B) IV; zur Zuordnung von Anpassungshandlungen zum Lieferelement vgl. oben C) I. 767 Vgl. dazu oben B). 768 Vgl. Kap. 1, B) IV. 769 Vgl. Kap. 1, B) III. 3. und C) VII. 211 dem Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit keine Rolle spielen. Es geht stets um die Funktion dieser Maschine. Es kann mit anderen Worten nicht entscheidend sein, ob sie diese Funktion in einem größeren Prozess (Stanzmaschine am Förderband) oder als Einzelmaschine (Stanzmaschine mit Handzuführung der Rohlinge) erfüllt. Anpassungshandlungen, welche die Funktion innerhalb des Prozesses betreffen, müssen daher im Schwerpunkt als kaufrechtliche Handlungen betrachtet werden, selbst wenn sie erst vor Ort geschehen. Dies gilt jedenfalls für die jeweilige Hauptfunktion (z.B. Stanzen der Löcher). Es gilt aber auch für die Nebenfunktionen (z.B. Ergreifen der Rohlinge), da auch diese zum Aufgabenkreis dieser Maschine zählen und die Hauptfunktion erst ermöglichen. Anpassungen, die den Einbau ermöglichen (z.B. das Anschweißen einer gelochten Stahlplatte, um das Verschrauben mit dem Boden zu ermöglichen) stehen hingegen eher auf der Seite des Montageelements. Wenn die eigentlichen Einbauarbeiten nicht von einigem Gewicht sind, unterfallen daher Verträge über die Lieferung und Montage von einzelnen Industriemaschinen regelmäßig dem Kaufrecht.770 So liegt es auch in dem Beispiel der Stanzmaschine. Wenn Teppichboden zu liefern und zu verlegen ist, kann von einer nicht untergeordneten Montageleistung gesprochen werden, wenn der Teppich fest mit dem Fußboden verklebt wird. Dann liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf einer Veränderung des Bodens (»Fußboden«).771 Der Einbau von Fenstern und Türen sollte ebenfalls dem Werkvertragsrecht unterfallen, wenn nicht das Fenster einfach nur in den Rahmen zu hängen ist.772 Dabei spielt es keine Rolle, ob das Substrat beweglich ist (Auto) oder nicht (Gebäude).773 II. Sonderfall: Prothesen Wendet man die hier vertretenen Einordnungskriterien konsequent an, dann hat dies auch Auswirkungen auf Verträge über die Lieferung und Einpassung von Prothesen. Allerdings ist die Problematik bereits dadurch sehr stark entschärft, dass auch die prothetische Behandlung wie jeder andere Vertrag über eine ärztliche Behandlung regelmäßig als Dienstvertrag einzuordnen ist.774 Soweit aber bisher ausnahmsweise Werkvertragsrecht anzuwenden war, müssen die neuen Kriterien auch hier gelten. Dabei übernimmt der menschliche Körper die Rolle der »anderen Sache«, in die der »Einbau« erfolgt. Sofern die Veränderung des Körpers im Vordergrund steht, ist folglich Werkvertragsrecht anzuwenden, andernfalls findet Kaufrecht Anwendung, 770 A.A. wohl Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12. 771 A.A. Gruber VuR 2002, 120. 772 A.A. Gruber VuR 2002, 120. 773 Vgl. oben C) IV. 3. 774 Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 11. 212 gegebenenfalls modifiziert nach § 651 S. 3.775 Dabei wird man nur dann von einer untergeordneten »Montage« sprechen können, wenn es um eine ohne weiteres herausnehmbare Prothese geht (herausnehmbare Zahnprothesen, abnehmbare Beinprothesen usw.). Sofern ausnahmsweise kein Dienstvertrag vorliegt, unterfällt deshalb die Lieferung und Einpassung eines Herzschrittmachers dem Werkvertragsrecht, die Lieferung und Einpassung eines Gebisses dem Kaufrecht. Sofern überhaupt keine Einpassung geschuldet ist, findet allerdings in jedem Fall Kaufrecht Anwendung, auch wenn es sich um eine nicht herausnehmbare Prothese handelt. Es fehlt dann an einem Montageelement, der Vertrag enthält also nur kaufrechtliche Elemente. Ein Vertrag über die Lieferung einer Hüftgelenkprothese zwischen einer Klinik und einem Medizinproduktehersteller unterfällt daher dem Kaufrecht, selbst wenn es sich um eine Einzelanfertigung handelt (insoweit gilt dann § 651 S. 3). 775 A.A. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12; § 631 Rn. 11 (immer Werkvertragsrecht bei individuell hergestellten oder angepassten Prothesen, passende Prothese sei ein Erfolg, der über § 651 S. 1 hinausgehe). Vgl. in diesem Zusammenhang auch Kap. 1, B) IV. (unzulässige Umgehungen der Irrelevanz der Unvertretbarkeit). 213 Kapitel 4: Verträge über die Erstellung und Überlassung geistiger Werke A) Einführung in die Problematik § 651 S. 1 erfasst nur Verträge über körperliche Gegenstände.776 Immaterielle Gegenstände sind damit nicht erfasst. Als geradezu typisches Beispiel eines immateriellen Gegenstands gilt das geistige Werk.777 Sofern der geschuldete Erfolg in einer rein unkörperlichen Form darzubieten ist (z.B. Theateraufführungen, Vorträge), unterfallen geistige Werke eindeutig nicht unter § 651 S. 1. Geistige Leistungen spielen im rechtsgeschäftlichen Leben aber vor allem dann eine Rolle, wenn sie sich auf einem materiellen Träger befinden. Dies wirft die Frage auf, ob und gegebenenfalls wann bei Verträgen über die Erstellung und Überlassung geistiger Werke § 651 S. 1 Anwendung findet. In der Literatur ist man sich annähernd einig, dass geistige Werke nicht § 651 S. 1 unterfallen, soweit es um kopierbare Werke geht.778 Das sind solche Werke, die nicht auf einen ganz bestimmten materiellen Träger angewiesen sind. Das heißt, dass sie auf einen anderen materiellen Träger kopiert werden können oder sogar ganz ohne materiellen Träger (z.B. per Datenfernübertragung) übertragen werden 776 Vgl. Kap. 1, B) II. 1. 777 »Geistiges Werk« im Sinne der folgenden Ausführungen sind alle Formen von geistigen Leistungen gleich welcher Art oder Erscheinung, vgl. zur Orientierung § 2 UrhG. 778 Zu Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL: AnwKommSchR/Pfeiffer Art. 1 Kauf-RL Rn. 13; Höffe S. 18; Metzger AcP 204 (2004), 231, 254; a.A. Luna Serrano in Grundmann/Bianca Art. 1 Rn. 32. Zu § 651 S. 1: Palandt/Sprau § 651 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 4; ders. BauR 2002, 145, 146; Staudinger/Peters § 651 Rn. 14; Erman/Schwenker § 651 Rn. 6; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 12; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 12; Englert in Wirth/Sienz/Englert Teil II § 651 Rn. 3; Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 16; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 10; Leupertz in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 10; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 15; P. Huber in Huber/Faust Kap. 18 Rn. 4; Raab in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring § 9 Rn. 8; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136; Zänker S. 147 f.; Vorwerk BauR 2002, 165 (Fn. 8); Kraus BauR 2002, 524, 526; K. Diedrich CR 2002, 473, 476; Müller-Hengstenberg/Krcmar CR 2002, 549, 555; Thode NZBau 2002, 360, 361; Ott MDR 2002, 361, 363; Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849; Mankowski MDR 2003, 854, 856; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 253; Metzger AcP 204 (2004), 231, 247, 252, 254, 263; Leistner JA 2007, 81, 83; a. A. Manz/Ventroni/Schneider ZUM 2002, 409, 417; dem folgend Krauß S. 44; offenbar auch Schellhammer SchR Rn. 431; Meub DB 2002, 131, 134; vgl. auch die auf die Relevanz eines materiellen Träger hinweisende Tendenz in einem obiter dictum des OLG Düsseldorf in K&R 2004, 591, 592; a.A. zum Webdesignvertrag Steins in Bettinger/ Leistner Teil 3 E Rn. 105, 110 ff.; Härting ITRB 2002, 218, 219; Klett/Pohle DRiZ 2007, 198, 201; unzutreffend (Analogie zu § 651 S. 1 beim Online-Versand von Kopien fertiger Werke) Wandtke/ Grassmann in ZUM 2006, 889, 890 [übersehend, dass es hierzu keines Rückgriffs auf § 651 bedarf, weil über § 453 auch »sonstige Gegenstände« kaufbar sind und es sich folglich um einen »normalen« Kauf handelt, vgl. dazu unten C) III. 2. b) aa)].