202 E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter und gewichtiger Montageleistung Wie oben gezeigt wurde, hängt die grundsätzliche Einordnung eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung in das Kaufrecht nach wie vor davon ab, ob das Montageelement gegenüber dem Lieferelement untergeordnete Bedeutung hat. Bisher wurde aber nicht dargestellt, wann das konkret der Fall ist. Da dem Lieferelement alle kaufrechtlichen Handlungen zuzuordnen sind (§ 433 Abs. 1, § 651 S. 1 [analog]), können die hierfür im bisherigen Recht angewendeten Formeln, die sich letztlich nach dem Gewicht der kauf- bzw. werktypischen Elemente richteten, nicht ohne weiteres fortgeführt werden, sondern müssen an das neue Recht angepasst werden. Im bisherigen Recht war ein Vertrag ins Kaufrecht einzuordnen, wenn der Warenumsatz dem Vertrag das Gepräge gab.732 Nunmehr muss gefragt werden, ob Kaufelemente, Werklieferungselemente, Herstellungswerke oder Lieferungen mit Änderungsverpflichtung733 (kaufrechtliche Elemente734) dem Vertrag sein Gepräge geben. Wie oben erläutert wurde, enthält ein Vertrag erst dann ein werkvertragsrechtliches Element, wenn eine andere Sache verändert wird, da Handlungen, die sich auf die zu liefernde Sache beziehen, dem kaufrechtlichen Element zuzuordnen sind.735 Entsprechend liegt ein Vertrag mit kaufrechtlichem Schwerpunkt vor, wenn die Veränderung einer anderen Sache in den Hintergrund tritt.736 Eine Besonderheit gilt unabhängig von diesem Grundsatz nur, wenn die Herstellung einer unbeweglichen Sache geschuldet wird, etwa wenn der Zusammenbau mehrerer beweglicher Sachen (was an sich noch dem Lieferelement zuzuordnen ist) zu einer neuen unbeweglichen Sache führt.737 Ob bestimmte Vertragselemente dem Gesamtvertrag sein Gepräge geben, bestimmte man im bisherigen Recht alleine danach, welcher Erfolg geschuldet ist. Der Umfang der Arbeiten, das finanzielle Gewicht derselben und sonstige äußere Umstände dienten dabei (nur) als Anhaltspunkte.738 Diese Maßstäbe gelten unter Anpassung an die genannten Besonderheiten weiter. Zu wiederholen ist aber, dass die Grundsätze der richtlinienkonformen und der einheitlichen Auslegung beachtet werden müssen.739 Der Bereich der Verträge, die ihrer Natur nach kaufrechtliche Verträge sind, darf demnach nicht kleiner sein als der Anwendungsbereich der 732 Vgl. oben A) I. 733 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags, des Herstellungswerkvertrags und des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I. 734 Vgl. oben A) II. 735 Vgl. oben C) I. 736 A.A. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12: Anpassungshandlungen sind nicht dem Lieferelement zuzuordnen. 737 Vgl. oben C) II. 738 Vgl. oben A) I.; sowie Soergel12/Huber vor § 433 Rn. 275 m.w.N. 739 Vgl. Teil 1, A) und B) sowie in diesem Kapitel B). 203 Richtlinie. Auch wenn die Richtlinie hier keine besonderen Maßstäbe aufstellt740, kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der EuGH im Einzelfall einen Vertrag noch als kaufrechtlich einordnen wird, obwohl man dies nach den deutschen Gewichtungsprinzipien nicht tun würde. Wann die Veränderung einer anderen Sache in den Hintergrund tritt, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Insbesondere bei Handlungen, die sich sowohl auf die zu liefernde Sache als auf eine andere Sache beziehen (z.B. die Vorbereitung eines Bauteils für den Einbau durch Zurechtsägen), stellen sich hier praktische Abgrenzungsprobleme. Dabei bleibt viel Raum für Wertungen, die in der Praxis noch präzisiert werden müssen und daher hier nur in einen groben Rahmen gefasst werden können: Zunächst ist zu fragen, ob es den Parteien überhaupt um die Lieferung einer Sache geht oder nur um die Zustandsveränderung der anderen Sache. Das ist vor allem für die Fälle von Bedeutung, bei denen die Zustandsveränderung durch eine recht einfache Verbindung der gelieferten Sache mit der anderen Sache geschehen kann. Hierzu ein Beispiel741: Wünscht ein Kunde die Beseitigung einer Fehlfunktion seines Autos, dann kommt es ihm alleine auf die Fehlerbeseitigung an, ihm ist egal, auf welche Weise die Fehlfunktion beseitigt wird. Es liegt mithin auch dann im Schwerpunkt ein Änderungswerkvertrag vor, wenn zur Beseitigung der bloße Austausch eines aufsteckbaren elektronischen Bauteils genügt. Auf den objektiven Aufwands- und Wertunterschied zwischen Lieferung und Montage und sonstige Äußerlichkeiten des konkreten Erfüllungsvorgangs kann es in solchen Fällen nicht einmal als Indiz ankommen.742 Geschuldeter Erfolg ist in einem solchen Fall letztlich nicht die Lieferung und Montage eines Bauteils, sondern die Fehlerbeseitigung. Äußerlichkeiten wie der jeweilige Aufwand der Montage können nur dann eine Rolle spielen, wenn es den Parteien gerade darum geht, dass eine Sache geliefert wird und anschließend montiert wird. Ein klassisches Beispiel hierfür ist der Vertrag über die Lieferung und den Einbau einer Einbauküche: Hier geht es dem Besteller nicht nur darum, dass der Zustand »Veränderung des Küchenraums in eine Küche« auf irgendeine Weise erreicht wird. Er möchte, dass dieser Zustand gerade durch die Lieferung und den Einbau einer Einbauküche mit den gewählten Eigenschaften erreicht wird. Für solche Fälle wird die Frage nach dem Schwerpunkt akut.743 Damit in einem solchen Fall von einer nicht unbedeutenden Veränderung einer anderen Sache gesprochen werden kann, muss sich die Veränderung deutlich im Erscheinungsbild dieser anderen Sache manifestieren. Das ist erforderlich, weil 740 Vgl. Kap. 1, A). 741 Beispiel von F. Schmidt ZfS 2004, 547. 742 Ähnlich F. Schmidt ZfS 2004, 547. 743 Vgl. zuletzt auch OLG Brandenburg 09.04.2008 – 4 U 179/04 [juris] – Lieferung und Einbau von Betonrecyclingmaterial und sonstigen Materialien zur Herstellung einer Containerabstellfläche unterfällt dem Werkvertragsrecht. 204 ansonsten kein hinreichender Unterschied zu einer bloßen Aufstellung oder einem Zusammenbau der gelieferte(n) Sache(n) bestünde. Dazu ist regelmäßig eine materielle, nicht notwendig sachenrechtliche Verbindung mit dem gelieferten Gegenstand erforderlich, die einigen Aufwand erfordert. Weiterhin reicht es für einen werkvertragsrechtlichen Schwerpunkt nicht aus, wenn die gelieferte Sache bei ihrer Verwendung die Erfüllung des Zwecks der anderen Sache lediglich ermöglicht oder erleichtert. Dabei kann es sich nämlich auch nur um die Manifestation des Verwendungszwecks der gelieferten Sache selbst handeln, wenn dieser Zweck eben darin liegt, der anderen Sache zu »dienen«. Dazu ein Beispiel: Wenn sich ein Vertrag auf die Lieferung und das Aufhängen von Fenstervorhängen richtet, wird man nicht von einer gewichtigen Veränderung des Raumes sprechen können, wenn die Vorhänge lediglich mit wenigen Handgriffen an eine dafür vorgesehene Vorrichtung (z.B. eine Schiene) eingehängt werden müssen. Zwar verändert sich hier das Erscheinungsbild des Raumes und es ist auch eine materielle Verbindung gegeben, diese materielle Verbindung erfordert aber kaum Aufwand. Außerdem ist es gerade der Zweck eines Vorhangs, am Fenster eines Raums zu hängen. Dass dieser Zweck verwirklicht wird, reicht alleine noch nicht dafür aus, den Schwerpunkt auf der Veränderung des Raums zu sehen. Wenn nun der Vorhang vorher zugeschnitten werden muss, tritt zwar ein weiteres werktypisches Element hinzu, dieses bleibt aber unberücksichtigt, weil es sich hierbei um eine Änderung der zu liefernden Sache und damit um ein kaufrechtliches Element handelt. Daher wäre ein solcher Fall nach Kaufrecht zu behandeln, Mängel beim Aufhängen unterfielen § 434 Abs. 2 S. 1. Je nach Art der Aufhängung rückt der »Vorhangfall« aber immer mehr in die Richtung werkvertragsrechtlicher Schwerpunkt, da das Gesamtergebnis immer mehr in Richtung Teilrenovierung und damit Veränderung des Raums rückt. So wird man zwar noch von einem im Schwerpunkt kaufrechtlichen Vertrag ausgehen müssen, wenn der Verkäufer/Unternehmer zusätzlich noch Schienen liefert, zurechtsägt und anschraubt. Zusätzliches werkvertragsrechtliches Element ist hier letztlich nur das Anschrauben. Das Zurechtsägen hat allenfalls eine Zwitterstellung, denn es dient zwar der Vorbereitung der eigentlichen Montage, verändert aber absolut betrachtet zunächst nur eine der zu liefernden Sachen. Die Grenze zum Werkvertragsrecht wird schließlich sicher überschritten sein, wenn eine aufwendige Vertiefung des Mauerwerks erforderlich ist, in welche die Schiene dann versenkt wird. Entsprechende Erwägungen gelten für die Einbauküchenfälle. Zwar enthält ein solcher Vertrag viele Elemente, die der Lieferung zuzuordnen sind, und es ist auch gerade gewollt, dass die Veränderung des Küchenraums die Lieferung der Küchenmöbel voraussetzt. Auch die Anpassung der Möbel gehört auf den ersten Blick zum Lieferelement, denn als werkvertragsrechtliche Handlung bleibt zunächst nur der Einbau selbst. Betrachtet man hingegen den letztlich geschuldeten Erfolg, so steht die Veränderung des Raumes von einem bloßen Raum in einen funktionellen Raum 205 (die Küche) doch häufig im Vordergrund: Manifestieren kann sich dies durch den größeren Aufwand der Arbeiten und durch recht stabile materielle Verbindungen der Möbel mit dem Raum. Schließlich stellen die Anpassungen der einzelnen Möbel hier häufig lediglich eine Vorbereitung dieser Veränderung dar und sind daher ihrem Zweck nach insoweit eher dem Montageelement als dem Lieferelement des Vertrags zuzuordnen. Das gilt zwar nicht für die äußerliche Erscheinung (z.B. Art des Furniers) und die enthaltenen Funktionen (Schrank mit drei oder vier Schubladen, Gas- statt Elektroherd), es gilt aber z.B. für die an die Raumgröße anzupassenden Maße der Arbeitsplatte und der Blenden zwischen Decke und Hochschrank. Wie im bisherigen Recht können die Einbauküchenfälle daher je nach Einzelfall werkvertragsrechtlich behandelt werden.744 Dass hier die Grenzziehung schwierig ist, zeigt aber andererseits die Tatsache, dass der Fall einer einzubauenden Küche in der Gesetzesbegründung als Beispiel für § 434 Abs. 2 S. 1 genannt wird.745 Ob der Gesetzgeber damit beabsichtigt, Einbauküchenfälle generell § 434 Abs. 2 S. 1 zu unterstellen, erscheint aber fraglich. Es spricht mehr dafür, dass sich die Gesetzesbegründung dieses Beispiels nur bedient, um die eigentliche Neuerung des § 434 Abs. 2 S. 1, nämlich die Erfassung reiner Montagemängel (Schrank hängt schief) zu erläutern. Wie oben dargestellt wurde, bezweckt der Gesetzgeber keine Verschiebung der grundsätzlichen Maßstäbe.746 Näherliegend ist daher, dass in der Gesetzesbegründung nur ein ungünstiges Beispiel gewählt wurde, das nur im Einzelfall (etwa bei einfacher einzubauenden Pantryküchen o.ä.) § 434 Abs. 2 S. 1 unterfällt. Wenn man darauf abstellt, ob die Veränderung einer anderen Sache im Vordergrund steht oder nicht, entschärft sich schließlich in vielen Fällen das Problem, dass die Einordnung eines Vertrags in das Kaufrecht nach hier vertretener Auffassung nicht davon abhängt, ob eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung besteht oder nicht.747 Es kann demnach zwar nicht entscheidend sein, ob eine Sache bei der Montage ihre sachenrechtliche Selbständigkeit behält oder Bestandteil der anderen Sache wird. Geht eine Sache durch Verbindung in das Eigentum des Bestellers/Käufers über, wird es aber häufig zu einer nicht ungewichtigen Veränderung der Sache kommen, mit der die gelieferte Sache verbunden wird, so dass auf diesem Wege Werkvertragsrecht zur Anwendung gelangt.748 So verhält es sich zum Beispiel bei Renovierungen und den dazugehörigen Einzelgewerken. Obwohl es nicht darauf ankommt, ob die hierbei verwendeten Materialien (Farbe, Tapete, Parkettboden, Gipskartondecke, Lampen, Fußleisten, Sanitärausstattung usw.) ihre sachenrechtliche Selbständigkeit verlieren, gilt hier Werkvertragsrecht, da es um die Renovierung des jeweiligen Raumes geht. 744 I. Erg. auch Werner/Pastor Rn. 198 f.; Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 16. 745 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 215. 746 Vgl. oben D) I. 747 Vgl. oben C) IV. 4. und allgemein Kap. 1 C) IV. 5. 748 Ähnlich auch Leupertz BauR 2006, 1648, 1650. 206 F) Raum für die Kombinationsmethode bei Verträgen mit nicht untergeordnetem Montageelement? Richtet sich ein Vertrag auf die Herstellung einer unbeweglichen Sache oder dem Schwerpunkt nach auf die Veränderung einer anderen Sache, ist der Vertrag also im Ganzen werkvertragsrechtlicher Natur, so stellt sich abschließend die Frage, ob die bisherige Linie der Rechtsprechung fortzuführen ist, nach der ein solcher Vertrag alleine nach Werkvertragsrecht zu behandeln war.749 § 434 Abs. 2 S. 1 erzwingt dies nicht. Denn diese Norm verbietet nur die Anwendbarkeit des werkvertragsrechtlichen Gewährleistungsrechts in ihrem Anwendungsbereich. Sie ordnet aber nicht an, dass außerhalb ihres Anwendungsbereichs alleine Werkvertragsrecht anzuwenden ist, eine kombinierte Anwendung von Kauf- und Werkvertragsrecht wäre daher nach dem Gesetzeswortlaut im Prinzip zulässig. Dennoch spricht alles dafür, dass ein Vertrag mit nicht untergeordneter Montageleistung nach wie vor alleine nach Werkvertragsrecht zu behandeln ist.750 Es hat sich nichts daran geändert, dass das geschuldete Gesamtergebnis in einem solchen Fall als Erfolg i.S.d. § 631 betrachtet werden kann. Seiner Gesamtnatur nach entspricht ein solcher Vertrag einem Änderungswerkvertrag, der darauf gerichtet ist, die Sache, in welche die gelieferte Sache einzubauen ist, zu verändern. Das logisch vorgeschaltete Lieferelement dient nur dazu, diesen Gesamterfolg vorzubereiten. G) Ergebnis Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung letztlich nur dadurch komplexer geworden ist, dass werktypische Handlungen nunmehr je nach ihrem Bezug auch dem Lieferelement eines solchen Vertrags zuzuordnen sein können. In Anpassung an dieses Novum gelten aber im Wesentlichen die gleichen Kriterien wie im bisherigen Recht. Man kann die Einordnungskriterien mithin zu folgender Gesamtnorm zusammenfassen751: 749 Vgl. oben A) I. 750 So auch Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 90; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12; Erman/B. Grunewald § 434 Rn. 50; Jauernig/Berger § 434 Rn. 18; H. P. Westermann NJW 2002, 241, 244 f.; Reinking DAR 2002, 15, 17; Leupertz BauR 2006, 1648, 1650. 751 Zu den hier verwendeten Begriffen vgl. oben A) II.