187 Herrschaftsgewalt über die Sache zu einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kommt. Das gilt auch dann, wenn eine gelieferte Sache ihre sachenrechtliche Selbständigkeit durch eine Verbindung mit einer anderen Sache verliert.677 Allerdings kann in einem solchen Fall u.U. durchaus Werkvertragsrecht Anwendung finden, denn bei der Verbindung mit der anderen Sache wird diese verändert. Dieser änderungswerkvertragsrechtliche Aspekt unterfällt isoliert betrachtet dem Werkvertragsrecht und damit dem Montageelement. Darauf wird noch ausführlicher einzugehen sein.678 5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen kauftypischen bzw. werktypischen Elementen? In der Literatur wird schließlich vertreten, aus § 651 sei abzuleiten, dass ein Montagelieferungsvertrag, der aus etwa gleich schweren kauftypischen und werktypischen Elementen zusammengesetzt sei, dem Kaufrecht unterfiele.679 Da jedoch ein Einbau keine Sachherstellung ist, kann eine solche Folgerung aus § 651 nicht geschlossen werden. Überdies kann das Gewicht der Werktypik eines Vertrags über die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auch deshalb keine Auskunft geben, weil ein Vertrag ja auch dann unter § 651 S. 1 fallen kann, wenn werktypische Elemente (Herstellung, Anpassung der zu liefernden Sache) im Vordergrund stehen.680 D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB Gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 ist ein Sachmangel i.S.d. Kaufrechts auch dann gegeben, wenn eine vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Diese Norm ist eine überschießende Umsetzung681 des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL. Demnach wird ein Mangel infolge unsachgemäßer Montage des Verbrauchsguts der Vertragswidrigkeit gleichgestellt, wenn die Montage Bestandteil des Kaufvertrags über das Verbrauchsgut ist und vom Verkäufer oder unter dessen Verantwortung vorgenommen wird. Im hiesigen Zusammenhang wirft § 434 Abs. 2 S. 1 zwei Fragen auf, nämlich erstens, welchen Anwendungsbereich die Norm hat, und zweitens, welche Rechtsfolgen sich aus ihr ergeben. 677 Vgl. Kap. 3 C) IV., dort 3. g) und 5. 678 Vgl. oben III. sowie unten D) I. und E). 679 Erman/Schwenker § 651 Rn. 13. 680 Vgl. oben I. 681 Vgl. dazu Teil 1, B). 188 I. Der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: eigene Typenvertragsrechtszuordnung oder bloßer Teil des kaufrechtlichen Rechtsfolgenprogramms? 1. Einführung Da § 434 Abs. 2 S. 1 Teil des Kaufrechts ist, ist die Norm zumindest auf jeden seiner Gesamtnatur nach kaufrechtlichen Vertrag anzuwenden. Die Norm gilt also nicht nur für Kaufverträge, sondern auch für Verträge nach § 651 S. 1 (analog).682 Soweit die Verknüpfung des § 434 Abs. 2 S. 1 mit § 651 S. 1 in der Literatur thematisiert wird, wird dieser Mindestanwendungsbereich auch nicht bezweifelt.683 Uneinig ist man sich insoweit nur über den Anwendungsbereich des § 651 S. 1 und dessen Abgrenzung zu Montageelementen, was z.B. zur Folge hat, dass zu Aufbau- und Zusammenbaufällen die hier vertretene Meinung nicht stets geteilt wird.684 Ob ein Vertrag seiner Gesamtnatur nach »kaufrechtlich« ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln danach, ob der Schwerpunkt auf dem Lieferelement liegt.685 Wäre der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 also alleine danach zu bestimmen, ob der Vertrag nach seiner Gesamtnatur kaufrechtlich ist, müsste wie bisher nach dem Schwerpunkt des Vertrags gefragt werden; allerdings wie erwähnt686 mit dem Unterschied, dass die typologische Betrachtung alleine nicht weiterhilft, da werktypische Elemente auch Teil des Lieferelements sein können. Ein Großteil der Literatur macht den Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 in der Tat alleine von der Frage abhängig, ob der Vertrag seiner Gesamtnatur nach kaufrechtlich ist, belässt es also bei dem oben genannten Mindestanwendungsbereich.687 Andere messen § 434 Abs. 2 S. 1 aber eine weitergehende Funktion zu. 682 Vgl. oben A) III. 683 Vgl. z.B. Leupertz BauR 2006, 1648, 1649 ff.; ders. in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 7; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12. Viele Autoren sprechen diese Verknüpfung allerdings nicht oder nicht deutlich an und äußern sich damit letztlich bei der Frage der Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung nur zu Verträgen mit kauftypischem Lieferelement (vgl. z.B. P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52; Staudinger/Peters § 651 Rn. 13). Bestritten wird die Verknüpfung aber von niemandem. 684 Vgl. oben C) I., dort auch zu Nachweisen. 685 Vgl. oben B) und Kap. 1, A). 686 Vgl. oben A) III. 687 Viele der im Folgenden zitierten Autoren thematisieren dabei allerdings nicht die Verknüpfung des Einordnungsproblems mit § 651 S. 1. Zu Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL bzw. zu den Richtlinienentwürfen: Amtenbrink/Schneider VuR 1996, 367, 373; Jud ÖJZ 1997, 441, 442; Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1415. Zu § 434 Abs. 2 S. 1: Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 90; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 22; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 7; Jauernig/Berger § 434 Rn. 18; Erman/B. Grunewald § 434 Rn. 50; Malzer in Hoeren/Martinek Teil 2 § 434 Rn. 84; Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 12; Haas in Haas/Medicus/Rolland/ Schäfer/Wendtland Kap. 5 Rn. 117; Kniffka in Kniffka/Koeble 6. Teil Rn. 9; ders., Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 7 ff.; Gr. v. Westphalen in Henssler/Gr. v. Westphalen, Teil 5, § 434 Rn. 47; Ehmann/Sutschet S. 198; Olzen/Wank Rn. 351; Emmerich SchR BT § 10 Rn. 4; Kandler S. 393 f.; Mittmann S. 57; C. Weis S. 13; H.P. Westermann NJW 2002, 241, 244 f. (anders aber ders. in 189 Demnach wird § 434 Abs. 2 S. 1 so verstanden, dass auch Verträge erfasst werden, die keinen kaufrechtlichen Schwerpunkt haben.688 Die Norm wird quasi als diejenige interpretiert, »die jetzt den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung regelt«689, also als diejenige Norm, die die sich im bisherigen Recht stellende Frage der Zuordnung zum Kauf- oder Werkvertragsrecht dahingehend beantwortet, dass Kaufrecht anzuwenden sei. Dabei bestehen allerdings auch hier Unterschiede in den Details, was z.B. dadurch bedingt ist, dass sich der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung vom »reinen« Werkvertrag nicht klar abgrenzen lässt.690 Die letztgenannte Ansicht könnte nur richtig sein, wenn § 434 Abs. 2 S. 1 selbst die Funktion einer Typenvertragsrechtszuweisung übernähme, wenn also diese Norm mit anderen Worten die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht nur voraussetzte. Denn nach den allgemeinen Regeln ist ein Vertrag einem bestimmten Typenvertragsrecht nur zuzuordnen, wenn seine vertragsprägenden Pflichten dem Typus entsprechen, auf den das jeweilige Typenvertragsrecht anzuwenden ist.691 Ist das Montageelement neben dem kaufrechtlichen Element nur von untergeordneter Bedeutung, ergibt sich die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 2 S. 1 nach dieser Regel schon daraus, dass der Vertrag trotz der Montage im Wesentlichen als Kaufvertrag oder als Vertrag i.S.d. § 651 S. 1 (analog) erscheint. Ist die Montage hingegen nicht nur von untergeordneter Bedeutung, so könnte § 434 687 MünchKomm § 434 Rn. 30); Schellhammer MDR 2002, 241, 245; Gruber VuR 2002, 120 f.; Brüggemeier WM 2002, 1376, 1378; Reinking DAR 2002, 15, 17; Schuhmann ZGS 2005, 250, 254; Leupertz BauR 2006, 1648, 1649 ff. (auch die Verknüpfung mit § 651 S. 1 darstellend); ders. in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 7; wohl auch KompaktKom-BGB/Tonner/Echtermeyer § 434 Rn. 26 ff.; Zerres JA 2002, 713, 716 f.; Doehner S. 128 f. (aber mit einer sehr weitgehenden Schwelle zur gewichtigen Montageleistung: von § 434 Abs. 2 S. 1 seien Fälle bis zu 50 % Montageleistung erfasst); unklar Oetker/Maultzsch § 2 Rn. 77 [Kaufvertragsrecht im Grundsatz nur bei Montagenebenpflicht, über § 651 finde aber auch bei Montagehauptpflicht Kaufrecht Anwendung, soweit eine bewegliche Sache zu montieren sei; vgl. zur Kritik an dieser Ansicht oben C) IV. 2.]; unklar auch Staudinger/Matusche-Beckmann § 434 Rn. 95 (Zuordnungsproblem bei Montagelieferungsverträgen sei durch § 651 wesentlich abgemildert, außerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 komme es nach wie vor auf den Schwerpunkt des Vertrags an; hierbei übersieht Matusche- Beckmann, dass auch Kombinationen aus § 651 und einer Montage der Einordnung bedürfen und dass sich hierbei durchaus ein Einordnungsproblem stellt). 688 Auch hier bleibt bei den meisten Autoren zumindest unklar, ob die Verknüpfung des Einordnungsproblems mit § 651 S. 1 erkannt wird. Zur Richtlinie bzw. zu Richtlinienentwürfen: S. Wolf RIW 1997, 899, 901; zunächst auch Westermann noch in Grundmann/Medicus/Rolland S. 259, aufgegeben aber (zu § 434 Abs. 2 S. 1) in NJW 2002, 241, 244 f.; tendenziell Jorden S. 240; Faber JBl 1999, 413, 415 f.; Schwartze ZEuP 2000, 544, 558; Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner JA 2007, 81, 86; wohl auch Höffe S. 18 ff. Zu § 434 Abs. 2 S. 1: Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 41; Staudinger/Peters § 651 Rn. 13; MünchKomm/H.P. Westermann § 434 Rn. 30 (anders aber ders. NJW 2002, 241, 244 f.); Pammler in JurisPraxKomm § 433 Rn. 24; D. Schmidt in Prütting/Wegen/ Weinreich § 434 Rn. 71; P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52; Lorenz/Riehm Rn. 489; Wenzel in Wenzel/Hütte/Helbron S. 50; Wenzel/Wilken Rn. 225; wohl auch Büdenbender in Dauner-Lieb/ Heidel/Lepa/Ring § 8 Rn. 34; Linnertz AnwBl 2001, 400; Boerner ZIP 2001, 2264, 2267; Vorwerk BauR 2002, 165, 170; Ring BuW 2002, 646, 647.; sehr weitgehend Rappenglitz JA 2003, 36 f.; für eine analoge Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts C. Teichmann JuS 2002, 417, 423 f. 689 So wörtlich Staudinger/Peters § 651 Rn. 13. 690 Vgl. oben A) I. und B): z.B. ist auch eine Reparatur sozusagen Lieferung mit Montageverpflichtung, wenn der Unternehmer hierbei selbst besorgte Sachen (etwa Ersatzteile) verwendet. 691 Vgl. oben B); vgl. auch Kap. 1, A). 190 Abs. 2 S. 1 nur zur Anwendung kommen, wenn die Norm selbst die erforderliche Anordnung für die Einordnung ins Kaufrecht enthalten würde. Andere Normen, die diese Funktion übernehmen (könnten), sind jedenfalls nicht ersichtlich. Ob § 434 Abs. 2 S. 1 eine solche Zuordnungsfunktion hat, kann sich nur aus der Auslegung derselben unter Beachtung der entsprechenden Methodik ergeben. Daher ist im Folgenden § 434 Abs. 2 S. 1 hinsichtlich dieser Fragestellung auszulegen. Soweit die Vertreter der oben genannten Ansichten Begründungsansätze liefern, werden diese dabei berücksichtigt. 2. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben Da § 434 Abs. 2 S. 1 eine Umsetzung des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL darstellt, hängt der Mindestanwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 letztlich vom entsprechenden Anwendungsbereich der Richtlinie ab. Dies erfordern der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung sowie der Grundsatz der einheitlichen Auslegung.692 Indizien für eine gespaltene Auslegung sind hier nicht ersichtlich.693 Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL muss die »Montage Bestandteil des Kaufvertrags« sein (l’installation fait partie du contrat de vente; installation forms part of the contract of sale). Vorausgesetzt wird also, dass der Vertrag insgesamt als ein Kaufvertrag i.S.d. Richtlinie (also inklusive der Verträge nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL) erscheint. Das ist nur der Fall, wenn der Schwerpunkt des Vertrags auf dem Lieferelement liegt.694 Dass Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL einen weiteren Anwendungsbereich haben soll, lässt sich mit dem Wortlaut nicht begründen. Auch die Geschichte der Richtlinie weist auf einen eher engen Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL hin. Art. 2 Abs. 5 ist ein Überbleibsel der im Grünbuch695 noch angestrebten Erfassung von Kundendienstleistungen.696 In der Begründung zu Art. 2 Abs. 3 des Kommissionsentwurfs, dem Vorläufer von Art. 2 Abs. 5, heißt es dazu697: »Die Reaktionen hierzu (zu den Bestrebungen im Grünbuch hinsichtlich der Erfassung von Kundendienstleistungen) waren in der überwiegenden Mehrheit positiv. Allerdings ist die Kommission der Auffassung, dass es aufgrund der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Service-Leistungen kaum möglich ist, die auf den Kauf von Gütern anwendbaren Regeln ohne weiteres auf den Bereich der Dienstleistungen auszudehnen. Demgegenüber lässt sich bei der Montage von Gütern im Verbund mit einem Kaufabschluss diese Ausweitung problemlos bewerkstelligen bzw. ist sie auf Grund der Schwierigkeit, in der Praxis diese beiden Lei- 692 Vgl. dazu Teil 1, A) und B). 693 I. Erg. ebenso Doehner S. 306; zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung vgl. Teil 1, B). 694 So auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 252 f. 695 Grünbuch S. 9, 20 f.; 127 f., 130. 696 Vgl. Jorden S. 235 f.; Micklitz EuZW 1997, 229, 232. 697 Begründung zu Art. 2 Abs. 3 des Kommissionsentwurfs, abgedruckt in ZIP 1996, 1845, 1850. 191 stungen des Gewerbetreibenden deutlich zu unterscheiden, und der Notwendigkeit, den Verbraucher auf homogene Weise zu schützen, sogar unerlässlich.« Dies weist darauf hin, dass sich der Richtliniengeber bei der Erstreckung des Anwendungsbereichs auf »Dienstleistungen« zurückhalten wollte. Die Ausweitung der Anwendbarkeit wird nur insoweit als erforderlich angesehen, als die Dienstleistung eine Montage »im Verbund mit einem Kaufabschluss« ist. Diese Worte machen deutlich, dass es um einheitliche Verträge gehen soll (»Verbund«), bei denen der »Kaufabschluss« dominiert. Nur insoweit wird es als schwierig angesehen, in der Praxis die einzelnen Leistungen deutlich voneinander zu trennen; nur insoweit wird eine Ausweitung des Verbraucherschutzes als erforderlich angesehen. Dennoch wird teilweise dafür plädiert, Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL dehne den Anwendungsbereich der Richtlinie weiter in den Bereich der Verträge mit gewichtigerem Montageelement aus.698 Ein Argument lautet, dass es nicht darauf ankommen könne, ob ein Gegenstand bei einer Montage in ein Bauwerk seine sachenrechtliche Selbständigkeit verliert oder nicht.699 Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass es zwar zutrifft, dass das sachenrechtliche Schicksal einer Sache nach einer Montage keine Auskunft über die Anwendung oder Nichtanwendung der Richtlinie geben kann. Wie oben festgestellt wurde, können die nationalen Sachenrechtsvorschriften bei der Auslegung der Richtlinie keine Bedeutung haben.700 Dies hat jedoch nichts mit der Frage zu tun, ob die Richtlinie auch Verträge mit gewichtigem Montageelement erfasst oder nicht. Auch bei einem weniger gewichtigen Montageelement ist es möglich, dass die Sache sachenrechtlich unselbständig wird, genauso wie es umgekehrt sein kann, dass die Sache selbständig bleibt, obwohl die Montage von einigem Gewicht ist.701 Der Verweis auf die Unabhängigkeit der Richtlinie von Gegebenheiten des nationalen Sachenrechts ist also nicht geeignet, einen weiten Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL zu begründen. Als ein weiteres Argument wird der Verbraucherschutz aufgeführt.702 Wie schon in anderem Zusammenhang erläutert wurde, wird die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzniveaus jedoch nur innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie verfolgt. Versuche, den Anwendungsbereich der Richtlinie mit dem Verbraucherschutz zu bestimmen, führen also nur zu Zirkelschlüssen, und einen Grundsatz »in dubio pro consumatore« gibt es nicht.703 Ähnliches gilt für eine Argumentation 698 S. Wolf RIW 1997, 899, 901 (zum Kommissionsentwurf); zunächst auch Westermann noch in Grundmann/Medicus/Rolland S. 259, aufgegeben aber (zu § 434 Abs. 2 S. 1) in NJW 2002, 241, 244 f.; tendenziell Jorden S. 240; Faber JBl 1999, 413, 415 f.; Schwartze ZEuP 2000, 544, 558; Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner JA 2007, 81, 86; wohl auch Höffe S. 18 ff. und Streer S. 46. 699 Metzger AcP 204 (2004), 231, 256. 700 Vgl. Kap. 1 C) IV. 5.; vgl. auch in diesem Kapitel C) IV. 4. 701 Vgl. oben C) II. und IV. 4. sowie unten E). 702 So Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f. 703 Vgl. Teil 1, D) III. 192 mit dem Grundsatz des »effet utile«704, welcher gerade nicht zum Inhalt hat, Richtlinien möglichst weit auszulegen, sondern »nur« bedeutet, dass die durch Auslegung zunächst zu ermittelnden Ziele europarechtlicher Normen bestmöglich zu verwirklichen sind.705 Ferner wird mit der Nichtübernahme des Art. 3 Abs. 2 CISG706 in die Richtlinie argumentiert.707 Art. 3 Abs. 2 CISG schließt die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts aus, wenn der überwiegende Teil der Pflichten der Lieferpartei in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Es geht hierbei um Dienstleistungen, die außerhalb der Sachherstellung und/oder Sachlieferung liegen, ausgeschlossen sind daher insbesondere auch Verträge mit überwiegender Montageleistung.708 Da Art. 3 Abs. 2 CISG in der Richtlinie nicht übernommen wurde, liegt es auf den ersten Blick nahe, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie um die durch diese Klausel ausgeschlossenen Verträge erweitert werden sollte. Das ist jedoch ein Trugschluss. Würde man sich nämlich Art. 3 Abs. 2 CISG hinwegdenken, so würde sich am Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts nichts ändern: Schon die Auslegung des Art. 1 Abs. 1 und des Art. 3 Abs. 1 CISG würde ergeben, dass keine Verträge erfasst werden, bei denen Dienstleistungen außerhalb der Sachherstellung und -lieferung überwiegen, denn sonst könnte man sie nicht als »Kaufvertrag« oder »Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden Ware« einordnen. Art. 3 Abs. 2 CISG enthält mit anderen Worten nur eine Klarstellung709, so dass die Nichtübernahme folgenlos bleibt.710 Damit ergeben sich insgesamt keine Hinweise dafür, dass die Richtlinie in Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL eine Anwendungsbereichserweiterung enthält. Vielmehr setzt diese Norm die Anwendbarkeit der Richtlinie voraus, der Vertrag muss also im Ganzen als Kaufvertrag oder Vertrag nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL (bei Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung in analoger Anwendung) erscheinen.711 Klarstellend ist aber zu wiederholen, dass der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 aufgrund der Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung und der einheitlichen Auslegung mindestens soweit reicht wie der des Art. 2 Abs. 5 VerbrG- KRL. Dieser Umstand würde insbesondere dann bedeutend werden, wenn die Richtlinie trotz der Tatsache, dass sie in Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL keine Anwendungsbereichserweiterung enthält, konkrete Maßstäbe dafür setzen würde, wann ein Vertrag im Ganzen als Kaufvertrag oder Vertrag nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL (analog) 704 So Leistner JA 2007, 81, 86. 705 Vgl. Teil 1, D) IV. 706 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 707 So Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner JA 2007, 81, 86; Streer S. 46; Zänker S. 149. 708 Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 26 ff.; Piltz NJW 2005, 2126, 2127. 709 So auch Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 21. 710 I. Erg. ebenso Schuhmann ZGS 2005, 250, 252, 254. 711 So i. Erg auch (zum Kommissionsentwurf) Amtenbrink/Schneider VuR 1996, 367, 373; Jud ÖJZ 1997, 441, 442; (zur Richtlinie) Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1415. 193 erscheint. Hierzu wird in der Literatur teilweise die Unterauffassung vertreten, die Grenze sei bei einem objektiven Wert der Montageleistung von 50 % des Gesamtwerts der Leistung zu ziehen.712 Im deutschen Recht wären solche schematischen Abgrenzungen unbekannt. Hier fragte man bisher danach, welcher Natur die geschuldete Leistung im Schwerpunkt ist und bedient sich dabei der äußeren Umstände lediglich als Anhaltspunkt, was wie oben erwähnt auch dann zur Einordnung in das Werkvertragsrecht führen konnte, wenn der Wert der Montageleistung deutlich unter dem Wert des Lieferelements lag.713 Das Hauptargument dieser Unterauffassung liegt in einem Vergleich zu Art. 3 Abs. 2 CISG, wobei hier aber nicht mit dessen Nichtübernahme argumentiert wird, sondern es wird ein positiver Vergleich auf Basis eines bestimmten Verständnisses des Art. 3 Abs. 2 CISG gezogen. Einige Interpreten des UN-Kaufrechts gehen nämlich davon aus, Art. 3 Abs. 2 CISG schließe (nur) solche Verträge von der Anwendbarkeit aus, bei denen die außerhalb der Herstellung liegende Dienstleistung einen objektiven Wert von 50 % erreiche.714 Nach hier vertretener Auffassung hat Art. 3 Abs. 2 CISG aber nur klarstellenden Charakter, eine positive Orientierung an Art. 3 Abs. 2 CISG kann daher ebenso keine Auswirkungen haben wie eine negative Orientierung. Darüber hinaus bestehen aber schon grundlegende Bedenken dagegen, sich überhaupt am UN-Kaufrecht positiv zu orientieren, soweit eine Norm gerade nicht übernommen wurde. Die Nichtübernahme einer Norm spricht vielmehr dafür, dass deren Regelungsgehalt nach dem Willen des Richtliniengebers keinen Einfluss auf die Richtlinie haben soll.715 Selbst wenn man also vertritt, dass bei Art. 3 Abs. 2 CISG eine schematische Grenze von 50 % gilt, besteht mithin keine Grundlage dafür, dass die Richtlinie die gleiche Grenze zieht. Vielmehr spricht alles dafür, sich ähnlich wie im bisherigen deutschen Recht am Gesamterscheinungsbild zu orientieren und dabei äußere Umstände (nur) als Anhaltspunkte zu nutzen. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass von Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL nur solche Verträge erfasst werden, bei denen der Schwerpunkt auf dem Lieferelement liegt. Dabei macht die Richtlinie keine schematischen Vorgaben dazu, wann dies der Fall ist, so dass viel dafür spricht, dies ähnlich wie im bisherigen deutschen Recht mittels einer Gesamtabwägung beurteilen zu können. 3. Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB Nach der Richtlinie ist es wie dargestellt nicht erforderlich, § 434 Abs. 2 S. 1 als eigene Typenvertragsrechtszuordnung zu verstehen. Gemäß Art. 8 Abs. 2 VerbrG- KRL kann der nationale Gesetzgeber jedoch über den Mindestanwendungsbereich 712 Doehner S. 123. 713 Vgl. oben A) I. 714 Z.B. MünchKomm/H.P. Westermann Art. 3 CISG Rn. 5; Sänger in Bamberger/Roth Art. 3 CISG Rn. 6. 715 Vgl. dazu allgemein Teil 1, D) II. 194 der Richtlinie hinausgehen. Eine entsprechende Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 ist daher im Prinzip denkbar. Dabei stellt aber schon die Orientierung an der Richtlinie ein Gegenindiz dar (Richtlinienumsetzung als Rezeption).716 Auch der Wortlaut spricht gegen eine eigene Zuordnungsfunktion. § 434 Abs. 2 S. 1 setzt voraus, dass die Montage durch den »Verkäufer« oder dessen Erfüllungsgehilfen durchgeführt werden soll. »Verkäufer« ist nach herkömmlichem Begriffsverständnis nur die Partei eines Vertrags, der im Wesentlichen als Kauf erscheint. Freilich wird der Verkäuferbegriff durch § 651 S. 1 (analog) auf Personen, die als Unternehmer/Verkäufer eines Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen bzw. eines Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung auftreten, erweitert.717 Systematisch ist § 434 Abs. 2 S. 1 dem Kaufrecht zugeordnet. Dies spricht ebenfalls gegen eine eigene Zuordnungsfunktion, denn die Norm ist damit bei den Normen eingeordnet, welche die Anwendbarkeit des Kaufrechts voraussetzen, aber nicht ihrerseits regeln. Der Zweck der Regelung beschränkt sich nach der Gesetzesbegründung darauf, in Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Montagemängel den Sachmängeln gleichzustellen.718 Es geht nicht darum, den Anwendungsbereich des Kaufrechts als solchen zu erweitern. Die Gesetzesbegründung nimmt dabei Bezug auf die bisherige Rechtsprechung, wonach »der Kauf einer Sache mit Montageverpflichtung… auch bisher bereits dem Kaufrecht unterstellt« worden sei, »jedenfalls soweit nicht davon gesprochen werden kann, dass die Montage den Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Leistung bildet (z.B. BGH NJW 1998, 3197, 3198)«. Das zitierte Urteil betrifft einen Vertrag über die Lieferung einer serienmäßigen Förderanlage, die durch den Kundendienst des Verkäufers zu montieren war. Da der Warenumsatz nach Auffassung des Senats im Vordergrund stand, ordnete er den Vertrag in das Kaufrecht ein. In der Gesetzesbegründung heißt es, § 434 Abs. 2 S. 1 greife dies (also die bisherige Rechtsprechung) zunächst auf und stelle klar, dass auch bei Mängeln der Sache infolge fehlerhafter Arbeit des Verkäufers bei der Montage das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht anzuwenden sei. Es geht also zunächst nur darum, die bisherige Rechtsprechung in geschriebenes Recht zu transformieren. Sodann erläutert die Gesetzesbegründung die beabsichtigte eigentliche Neuerung, nämlich dass auch Montagemängel erfasst werden sollen, bei denen die montierte Sache selbst nicht beeinträchtigt wird (z.B. schief aufgehängte Schränke). Es wird also praktisch darauf abgezielt, insoweit die Kombinationsmethode durch die Schwerpunktmethode abzulösen. Von einer Erweiterung der Kaufrechtsanwendbarkeit ist nicht die Rede. Trotzdem wird die These von der Anwendbarkeit des § 434 Abs. 2 S. 1 auf Verträge mit gewichtigerem Montageelement zum Teil mit einem »Rechtsgedanken des 716 Vgl. dazu allgemein Teil 1, C). 717 Vgl. oben A) III. und C) I. 718 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 215. 195 § 651« begründet.719 Wie dieser Rechtsgedanke im Einzelnen lauten soll, wird dabei aber nicht erläutert. Diese Argumentation kann auch nicht überzeugen: Da § 651 S. 1 eine Klasse von Kombinationen aus kauf- und werktypischen Vertragselementen, nämlich die über die Herstellung beweglicher Sachen, dem Kaufrecht zuordnet, wäre eine Ausweitung auf andere Kombinationen solcher Elemente zwar ein denkbarer Rechtsgedanke, soweit es dabei um bewegliche Sachen geht. Dafür gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Die Gesetzesbegründung spricht wie dargestellt dagegen. Außerdem beschränkt sich § 651 S. 1 gerade auf die Herstellung beweglicher Sachen, während andere werktypische Verträge über bewegliche Sachen nicht erfasst werden sollen. 4. Zwischenergebnis Insgesamt spricht alles dafür, dass § 434 Abs. 2 S. 1 keine eigene Anordnung über die Zuordnung von bestimmten Verträgen zum Kaufrecht enthält, sondern die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kaufrechts voraussetzt. Nach den allgemeinen Einordnungsprinzipien können deshalb nur Verträge erfasst sein, die im Wesentlichen kaufrechtliche Elemente enthalten.720 Der Vertrag muss also seinem Schwerpunkt nach Kauf, Werklieferungsvertrag, Herstellungswerkvertrag oder Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung sein.721 II. Die Rechtsfolgen des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: vollständiger Ausschluss der Kombinationsmethode? 1. Problem: Beschränkung der gesetzlichen Rechtsfolge auf die Gleichstellung von Montage- und Sachmängeln Seinem Wortlaut nach ordnet § 434 Abs. 2 S. 1 an, dass ein Montagemangel als kaufrechtlicher Sachmangel zu betrachten ist. Damit ergeben sich die Mängelgewährleistungsrechte auch hinsichtlich der Montage aus den Vorschriften über den Kauf. Jedenfalls insoweit darf die Kombinationsmethode mithin nicht angewendet werden. Das bedeutet zumindest, dass alleine die §§ 434 bis 445 Anwendung finden, während die §§ 633 bis 639 und § 640 Abs. 2 nicht anwendbar sind. Allerdings bleibt die Verabredung einer Montage auch bei dieser denkbar geringsten Einschränkung der Kombinationsmethode nicht gänzlich ohne Einfluss auf die Gewährleistung. Sie hat Einfluss auf den Verjährungsbeginn: Gemäß § 438 Abs. 2 719 P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52. 720 Zum Begriff des kaufrechtlichen Elements vgl. oben A) II. 721 Zum Begriff des Werklieferungsvertrags, des Herstellungswerkvertrags und des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I. 196 beginnt die Verjährung zwar mit der »Ablieferung«. Da Mängelrechte aber logischerweise nur ausgelöst werden können, wenn die mangelhafte Leistung schon existiert, muss der Zeitpunkt der Ablieferung hier auf den Zeitpunkt der Vollendung der (evtl. mangelhaften) Montage hinausgeschoben werden.722 Teilweise wird darüber hinausgehend vertreten, dass das Werkvertragsrecht insgesamt nicht auf das Montageelement angewendet werden dürfe.723 § 434 Abs. 2 S. 1 wird demnach quasi so verstanden, dass die Absorptionsmethode generell anzuwenden sei. Der Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 lässt einen solchen Schluss jedoch nicht zu. Auch die Richtlinie zwingt nicht dazu, weil sie sich auf gewährleistungsrechtliche Regelungen beschränkt. Es kann jedoch auch umgekehrt nicht schon alleine aus dem Wortlaut darauf geschlossen werden, dass das Werkvertragsrecht hinsichtlich des Montageelements im Übrigen anwendbar bleibt. Letztlich geht es damit um eine Frage, zu der aus § 434 Abs. 2 S. 1 alleine keine Erkenntnisse gewonnen werden können. Die gesetzlichen Vorgaben enden vielmehr an dieser Stelle, so dass nach den allgemeinen Regeln zu prüfen ist, ob und inwieweit hier noch Raum für die Anwendung der Kombinationsmethode bleibt.724 Dies ist eine sehr komplexe Frage, die in dieser Arbeit nicht mit der erforderlichen Tiefe behandelt werden kann, sondern ausführlichen Untersuchungen über den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung vorbehalten bleiben muss. Die folgende Darstellung beschränkt sich daher darauf, einige konkrete Fragen anzusprechen und mögliche Lösungen anzudeuten. 2. Überlegungen zu konkreten Fragestellungen im Überblick a) Fälligkeit der Vergütung Im Kaufrecht ist der Kaufpreisanspruch ab Vertragsschluss fällig, wobei dem Besteller/Käufer allerdings bis zur Erfüllung seines Anspruchs die Einrede des nichterfüllten Vertrags zusteht (§ 320). Im Werkvertragsrecht ist der Vergütungsanspruch grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 S. 1). Würde man hier die Kombinationsmethode anwenden, so wäre der Vergütungsanspruch konsequent zu spalten: Der auf die Sache an sich fallende Teil wäre sofort fällig, aber bis zur Lieferung einredebehaftet, der auf die Montage fallende Teil wäre erst nach der Abnahme fällig. Diese Lösung ist jedoch mehreren Bedenken ausgesetzt. Dabei geht es nicht nur darum, dass es häufig praktisch schwierig sein dürfte, den Gesamtpreis in einen Sachpreis und einen Montagepreis aufzuteilen. Weit erheblicher ist, dass diese 722 Palandt/Weidenkaff § 438 Rn. 15; Erman/B. Grunewald § 438 Rn. 21. 723 Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 90; Rappenglitz JA 2003, 36 f. 724 Vgl. oben B). 197 Lösung gegen allgemeine Grundsätze über die Behandlung synallagmatischer Verträge verstoßen würde. Die Parteien haben nämlich eine Gesamtleistung vereinbart, für die im Gegenzug ein bestimmter Preis zu zahlen ist. Solange die Gesamtleistung nicht erbracht ist, muss daher die Gegenleistung insgesamt zurückgehalten werden dürfen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist oder ein Fall des § 320 Abs. 2 vorliegt. Würde man diese Einheitlichkeit des Vergütungsanspruchs nicht wahren, so hätte der Besteller/Käufer außerdem kein außergerichtliches Druckmittel, um den Unternehmer/Verkäufer zur Durchführung der Montage anzuhalten. Der Unternehmer/Verkäufer wäre nämlich nicht gezwungen, die Montage durchzuführen, um zügig einen durchsetzbaren Geldanspruch zu erhalten, denn nach der Lieferung hätte er bereits einen einredefreien Anspruch auf den wesentlichen Teil des Gesamtpreises. Um eine einheitliche Behandlung des Vergütungsanspruch zu erreichen, stehen zwei Wege zur Verfügung: Entweder der Anspruch wird insgesamt erst mit der Vollendung der Montage oder sogar erst mit einer Abnahme im werkvertragsrechtlichen Sinne fällig725, oder der Anspruch wird insgesamt mit Abschluss des Vertrags fällig, bleibt aber mindestens bis zur Vollendung der Montage nach § 320 Abs. 1 S. 1 einredebehaftet. Unbilligkeiten auf Verkäuferseite ließen sich nach beiden Wegen gegebenenfalls gemäß § 320 Abs. 2 lösen, wenn die vollständige Zurückbehaltung der Gesamtvergütung angesichts der Bedeutung der Montage unverhältnismäßig erscheint. Dies kann aber nur in Ausnahmen gelten, da das Gesetz davon ausgeht, dass die Gegenleistung bis zur vollständigen Leistung nicht erbracht werden muss; sei es, dass der Gegenleistungsanspruch frühestens dann fällig wird, sei es, dass er bis dahin einredebehaftet ist.726 Um dem Zurückbehaltungsrecht in einem solchen Fall nicht seine Druckwirkung zu nehmen, kann ein sogenannter Druckzuschlag auf den die Montage betreffenden Vergütungsteil aufgeschlagen werden. Die Möglichkeit eines solchen Druckzuschlags beschränkt sich nicht nur auf den Anwendungsbereich der Sondervorschrift des § 641 Abs. 3, sondern kann auch im Anwendungsbereich der allgemeinen Vorschrift des § 320 gewährt werden.727 Dabei gilt aber nicht die starre Regel, dass mindestens das Dreifache des auf die Montage anfallenden Vergütungsteils zurückbehalten werden darf. Ob einer und gegebenenfalls welcher der vorgeschlagenen Lösungswege der Kombinationsmethode vorzuziehen ist, kann hier nicht mit der gehörigen Tiefe erörtert werden. Allerdings spricht wohl mehr dafür, von der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ab Vertragsschluss auszugehen und auf die Gesamtleistung § 320 anzuwenden. Dies entspräche dem Grundsatz, dass der Schwerpunkt des Vertrags den Ausschlag gibt, wenn mit der Kombinationsmethode kein sachgerechtes Ergebnis erreicht werden kann. 725 Dafür H. Roth JZ 2001, 543, 546. 726 Vgl. nur Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 10. 727 Vgl. Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 11 m.w.N. 198 b) Gefahrübergang Im Kaufrecht gehen sowohl die Leistungs- als auch die Preisgefahr grundsätzlich mit der Übergabe der Sache über (§ 446). Im Werkvertragsrecht geht die Gefahr erst mit der Abnahme über (§ 644 Abs. 1 S. 1). Würde man hier alleine nach der Schwerpunkttheorie vorgehen, käme man insbesondere hinsichtlich der Preisgefahr zu unangemessenen Ergebnissen: Der Unternehmer/Verkäufer könnte die gesamte Vergütung verlangen, wenn er die Sache in die Sphäre des Käufers verbracht hat, sie selbst oder das Substrat dort untergeht und der Unternehmer/Verkäufer die Montage daher nicht mehr ausführen muss. Dies stünde auch in Widerspruch zu den hier einschlägigen Grundgedanken des Gesetzes: Gemäß § 326 Abs. 1, 2, welcher im Falle der Kaufrechtsanwendbarkeit einschlägig wäre, soll der Gegenleistungsanspruch (also der Vergütungsanspruch) grundsätzlich entfallen, wenn die Leistung nicht erbracht werden kann. Gemäß § 645 Abs. 1, welcher im Falle der Werkvertragsrechtsanwendbarkeit einschlägig wäre, gilt mit Modifikationen bei den Ausnahmen grundsätzlich entsprechendes. Zur Leistung gehört auch die Montage, diese muss also auf irgendeine Weise berücksichtigt werden. Unangemessen wäre es aber auch, den Übergang der gesamten Preisgefahr auf die Vollendung der Montage oder sogar eine dem Werkvertragrecht entsprechende Abnahme hinauszuschieben. Den maßgeblichen Teil des geschuldeten Leistungsprogramms (die Lieferung) hat der Unternehmer/Verkäufer nämlich schon erbracht. Erst recht wäre es unangemessen, ihm bis zu den genannten Zeitpunkten die gesamte Leistungsgefahr aufzubürden. Daher muss für den Gefahrübergang beim im Schwerpunkt kaufrechtlichen Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung eine auf dessen Besonderheiten zugeschnittene Lösung gefunden werden. Gemäß dem Grundgedanken der Kombinationsmethode sollten dabei die gesetzlichen Wertungen beider fraglichen Typenvertragsrechte weitestgehend Berücksichtigung finden. Unter dieser Prämisse könnte eine sachgerechte Lösung möglicherweise wie folgt aussehen: Soweit es um die Sache an sich geht, gehen Leistungs- und Preisgefahr in dem Zeitpunkt über, in dem die Sache in die Sphäre des Bestellers/Käufers, also beispielsweise auf dessen Grundstück gelangt. Damit wäre berücksichtigt, dass der Unternehmer/Verkäufer den Schwerpunkt seiner Verpflichtungen bereits erfüllt hat. Soweit es um die Montage geht, beschränkt sich der Gefahrübergang zu diesem Zeitpunkt zunächst auf die Leistungsgefahr. Wenn die Leistungsgefahr nicht übergehen würde, hätte dies denselben Effekt, als würde auch die Leistungsgefahr hinsichtlich der Sache selbst nicht übergehen: Um sich in die Lage versetzen, die Montage noch auszuführen, wäre nämlich erforderlich, eine gleichwertige Sache wieder zu besorgen oder herzustellen. Die Preisgefahr hinsichtlich der Montage verbleibt hingegen zunächst grundsätzlich beim Unternehmer, um dem Umstand gerecht zu 199 werden, dass die Gegenleistung nach den oben erwähnten Grundgedanken des Gesetzes nur geleistet werden soll, wenn man die Leistung erhält. Einzuflechten sind nun noch die in § 326 Abs. 2 und § 645 enthaltenen Wertungen. Soweit es um die Montage geht, erscheint es vorzugswürdig, die in § 645 enthaltenen Wertungen heranzuziehen, da die Montage isoliert gesehen dem Werkvertragsrecht unterfallen würde: Geht die Sache nach der Lieferung aufgrund eines Umstands unter, der im Werkvertragsrecht zur Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 führen würde (z.B. eine Anweisung über die Montage oder ein Mangel des Substrats, in das der Einbau erfolgen soll), so wird demnach der Besteller/Käufer auch zur Zahlung des auf die Montage fallenden Vergütungsteils verpflichtet, allerdings nur in der in § 645 Abs. 1 S. 1 bezeichneten Höhe. Gleiches gilt, wenn die Montage unmöglich wird, weil das Substrat (etwa das Haus) aus einem in § 645 Abs. 1 S. 1 bezeichneten Umstand beeinträchtigt wird. Da das kaufrechtliche Element den Vertrag überwiegt, wäre es dabei aber vorzugswürdiger, nicht auf den in § 645 Abs. 1 S. 1 bezeichneten Zeitpunkt abzustellen (die im Kaufrecht nicht vorgesehene Abnahme), sondern auf die Vollendung der Montage. Die Preisgefahr bezüglich der Montage geht demnach also vollständig mit Vollendung der Montage über, nach der Lieferung zunächst nur in Gemäßheit des § 645 Abs. 1 S. 1. Es ist hier nicht der Platz, diesen Vorschlag in allen Einzelheiten zu prüfen. Dass aber die Montage besondere Berücksichtigung finden muss, erscheint angesichts der gesetzlichen Wertungen zwingend. Alternativ könnte dies z.B. im Gegensatz zur hier vertretenen Lösung auch über eine Anwendung des § 326 Abs. 1, 2 statt des § 645 Abs. 1 S. 1 in Bezug auf die Montage geschehen. Hierfür könnte ins Feld geführt werden, dass der Vertrag seiner Gesamtnatur nach kaufrechtlicher Natur ist. Es erscheint daher nicht von vornherein unangemessen, die für den Unternehmer/ Verkäufer etwas günstigeren Ausnahmen vom Wegfall der Vergütungspflicht in § 326 Abs. 2 anzuwenden. Dem soll hier aber nicht weiter nachgegangen werden. c) An- bzw. Abnahmeverweigerung bei unwesentlichen Mängeln Ein weiterer Konflikt soll hier nur angedeutet werden: Im Werkvertragsrecht darf der Besteller/Käufer das Werk bei unwesentlichen Mängeln nicht zurückweisen, § 640 Abs. 1 S. 2. Im Kaufrecht darf der Besteller/Käufer dies hingegen grundsätzlich schon, da hier mangels Sonderregelung gemäß dem allgemeinen Gedanken des § 266 i.V.m. § 433 Abs. 2 der Besteller/Käufer eine mangelhafte Leistung nicht akzeptieren muss. An diesen Unterschied knüpfen weitere Folgen an.728 So entscheidet die An- bzw. Abnahme z.B. grundsätzlich darüber, wann statt des allgemeinen Leistungsstörungsrechts die Mängelgewährleistungsrechte eingreifen. Auch ist die Pflicht zur An- bzw. Abnahme mit der Vergütungspflicht verknüpft. Während im Kaufrecht die Einrede des nichterfüllten Vertrags allenfalls im Rahmen des 728 Vgl. dazu ausführlich in anderem Zusammenhang Teil 3 Kap. 1, A) IX und C) II. 200 § 320 Abs. 2 beschränkt wird, reduziert sie sich im Werkvertragsrecht bei unwesentlichen Mängeln praktisch auf das in § 641 Abs. 3 bezeichnete Maß. Ob hier die Kombinationsmethode zu sachgerechten Ergebnissen führt, erscheint fraglich. Der Lieferungsgegenstand könnte bei unwesentlichen Mängeln zurückgewiesen werden, während unwesentliche Montagemängel zunächst akzeptiert werden müssten. Die Folge wäre ein gespaltenes Rechtsfolgenprogramm im Leistungsstörungsrecht und den damit verknüpften Einreden und Einwendungen bezüglich des Vergütungsanspruchs. Außerdem widerspricht dies dem Grundgedanken des § 434 Abs. 2 S. 1. Dessen Zweck besteht darin, Montagemängel den Sachmängeln gleichzustellen. Dieser Zweck kommt aber nur vollständig zur Geltung, wenn überall da, wo Mängel relevant werden, die gleichen Maßstäbe gelten, wenn es also ein einziges Programm für die Fragen gibt, wann die Leistung zunächst akzeptiert werden muss, wann das Gewährleistungsrecht das allgemeine Leistungsstörungsrecht ablöst sowie ob und in welcher Höhe bei einer nicht ordnungsgemäß, weil mangelhaft angebotenen Leistung die Gegenleistung zurückbehalten werden darf. Daher sollte hier einheitlich Kaufrecht Anwendung finden. d) Sonstige Normen außerhalb des Gewährleistungsrechts Bei sonstigen Normen des Werkvertragsrechts, die mit den gewährleistungsrechtlichen Vorschriften nicht in Berührung stehen, steht einer Anwendung der Kombinationsmethode im Wesentlichen nichts entgegen, wie der folgende Überblick zeigt. Die §§ 642, 643 regeln im Werkvertragsrecht die Folgen für den Fall, dass der Besteller eine Handlung unterlässt, die zur Herstellung des Werks erforderlich ist. Wie im Grundlagenkapitel ausgeführt wurde, ist diese Norm hinsichtlich des Lieferelements gemäß § 651 S. 3 (analog) nur dann anwendbar, wenn es um die Herstellung unvertretbarer Sachen geht oder wenn bei einem Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung die Unvertretbarkeit gerade auf der Änderung beruht.729 Hinsichtlich der Montage spricht aber nichts dagegen, die §§ 642, 643 in jedem Fall anzuwenden. Allerdings kann die Unterlassung der Mitwirkungshandlung nicht die Kündigung des gesamten Vertrags rechtfertigen. Das Kündigungsrecht des § 643 bleibt daher auf den Montageteil beschränkt. In der Praxis wird der Entschädigungsanspruch nach § 642 ohnehin regelmäßig recht gering ausfallen. Auch die §§ 649, 650, die das Kündigungsrecht des Bestellers regeln, sind hinsichtlich des Lieferteils nur nach Maßgabe des § 651 S. 3 (analog) anwendbar. Hinsichtlich des Montageteils spricht jedoch nichts dagegen, die Kündigung nach diesen Normen zu ermöglichen. Sofern der Lieferteil nicht nach § 651 S. 3 kündbar ist, muss das Kündigungsrecht jedoch auf den Montageteil beschränkt bleiben. Auch die Rechtsfolge der Kündigung, die Anpassung des Vergütungsanspruchs, gilt dann nur insoweit. 729 Vgl. Kap. 1, C) V. und VIII. 201 § 647 ist nach hier vertretener Auffassung bei Herstellungswerkverträgen (also bei Verträgen über die Herstellung beweglicher Sachen, bei denen der Besteller/ Käufer den maßgeblichen Stoffanteil zur Verfügung stellt) bis zur Lieferung anzuwenden.730 Bei Montagen ist diese Norm schon aus praktischen Gründen nicht anwendbar, denn die Sache wird sich kaum im Besitz des Unternehmers/Verkäufers befinden, wenn die Montage stattfindet. Allenfalls ist die Konstellation denkbar, dass die Sache, in welche die zu liefernde Sache einzubauen ist, sich im Besitz des Unternehmers befindet. Dann wird aber kaum ein kaufrechtlicher Vertrag mit untergeordneter Montageverpflichtung vorliegen, sondern ein normaler Änderungswerkvertrag, z.B. über eine Reparatur. Die §§ 632, 632a regeln werkvertragliche Besonderheiten zur Vergütung. In § 632 geht es darum, fehlende oder unvollständige Vergütungsabreden zu ersetzen oder zu konkretisieren, § 632a regelt einen Anspruch auf Abschlagszahlungen für Leistungsabschnitte. Wie im dritten Teil der Arbeit noch auszuführen ist, spricht viel dafür, beide Normen in Fällen des § 651 S. 1 und bei Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung (§ 651 S. 1 analog) trotz der Verweisung in § 651 S. 1 anzuwenden, soweit der Vertrag (etwa bei der Herstellung unvertretbarer Sachen) eher werk- als kauftypisch ist.731 Folgt man dem, so finden beide Normen bei einem Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung Anwendung, soweit das Lieferelement bereits überwiegend werktypisch ist. In einem solchen Fall spricht nichts dagegen, beide Normen auf den Gesamtvertrag anzuwenden. Doch auch soweit es nur um die Montage geht, steht einer Anwendung dieser Normen nichts entgegen. In der Praxis wird dies aber kaum relevant werden. Regelmäßig ist die Montage im vereinbarten Preis inbegriffen; und eine Montage hat in den seltensten Fällen mehrere Leistungsabschnitte, wenn sie nur von untergeordneter Bedeutung ist. 3. Zusammenfassung Soweit ein Vertrag von § 434 Abs. 2 S. 1 erfasst wird, werden Montagemängel Sachmängeln gleichgestellt, es finden also ausschließlich die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften Anwendung. Dass die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bei solchen Verträgen generell ausgeschlossen ist, wird nicht angeordnet. Insoweit bleibt daher im Prinzip Raum für die Anwendung der Kombinationsmethode auf das Montageelement. Allerdings kann die Kombinationsmethode nach hier vertretener Auffassung nicht generell angewendet werden. Unter Anpassung an die Besonderheiten des Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung führt sie nur beim Gefahrübergang und bezüglich der §§ 632, 632a, 642, 643, 649 und 650 zu Ergebnissen, die mit den Grundgedanken des Gesetzes in Einklang stehen. 730 Vgl. Kap. 1, C) IV. 3. e); zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I. 731 Vgl. Teil 3, Kap. 1 D) und E). 202 E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter und gewichtiger Montageleistung Wie oben gezeigt wurde, hängt die grundsätzliche Einordnung eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung in das Kaufrecht nach wie vor davon ab, ob das Montageelement gegenüber dem Lieferelement untergeordnete Bedeutung hat. Bisher wurde aber nicht dargestellt, wann das konkret der Fall ist. Da dem Lieferelement alle kaufrechtlichen Handlungen zuzuordnen sind (§ 433 Abs. 1, § 651 S. 1 [analog]), können die hierfür im bisherigen Recht angewendeten Formeln, die sich letztlich nach dem Gewicht der kauf- bzw. werktypischen Elemente richteten, nicht ohne weiteres fortgeführt werden, sondern müssen an das neue Recht angepasst werden. Im bisherigen Recht war ein Vertrag ins Kaufrecht einzuordnen, wenn der Warenumsatz dem Vertrag das Gepräge gab.732 Nunmehr muss gefragt werden, ob Kaufelemente, Werklieferungselemente, Herstellungswerke oder Lieferungen mit Änderungsverpflichtung733 (kaufrechtliche Elemente734) dem Vertrag sein Gepräge geben. Wie oben erläutert wurde, enthält ein Vertrag erst dann ein werkvertragsrechtliches Element, wenn eine andere Sache verändert wird, da Handlungen, die sich auf die zu liefernde Sache beziehen, dem kaufrechtlichen Element zuzuordnen sind.735 Entsprechend liegt ein Vertrag mit kaufrechtlichem Schwerpunkt vor, wenn die Veränderung einer anderen Sache in den Hintergrund tritt.736 Eine Besonderheit gilt unabhängig von diesem Grundsatz nur, wenn die Herstellung einer unbeweglichen Sache geschuldet wird, etwa wenn der Zusammenbau mehrerer beweglicher Sachen (was an sich noch dem Lieferelement zuzuordnen ist) zu einer neuen unbeweglichen Sache führt.737 Ob bestimmte Vertragselemente dem Gesamtvertrag sein Gepräge geben, bestimmte man im bisherigen Recht alleine danach, welcher Erfolg geschuldet ist. Der Umfang der Arbeiten, das finanzielle Gewicht derselben und sonstige äußere Umstände dienten dabei (nur) als Anhaltspunkte.738 Diese Maßstäbe gelten unter Anpassung an die genannten Besonderheiten weiter. Zu wiederholen ist aber, dass die Grundsätze der richtlinienkonformen und der einheitlichen Auslegung beachtet werden müssen.739 Der Bereich der Verträge, die ihrer Natur nach kaufrechtliche Verträge sind, darf demnach nicht kleiner sein als der Anwendungsbereich der 732 Vgl. oben A) I. 733 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags, des Herstellungswerkvertrags und des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I. 734 Vgl. oben A) II. 735 Vgl. oben C) I. 736 A.A. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12: Anpassungshandlungen sind nicht dem Lieferelement zuzuordnen. 737 Vgl. oben C) II. 738 Vgl. oben A) I.; sowie Soergel12/Huber vor § 433 Rn. 275 m.w.N. 739 Vgl. Teil 1, A) und B) sowie in diesem Kapitel B).