187
Herrschaftsgewalt über die Sache zu einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kommt. Das gilt auch dann, wenn eine gelieferte Sache ihre sachenrechtliche
Selbständigkeit durch eine Verbindung mit einer anderen Sache verliert.677
Allerdings kann in einem solchen Fall u.U. durchaus Werkvertragsrecht Anwendung finden, denn bei der Verbindung mit der anderen Sache wird diese verändert. Dieser änderungswerkvertragsrechtliche Aspekt unterfällt isoliert betrachtet dem Werkvertragsrecht
und damit dem Montageelement. Darauf wird noch ausführlicher einzugehen sein.678
5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen kauftypischen bzw. werktypischen Elementen?
In der Literatur wird schließlich vertreten, aus § 651 sei abzuleiten, dass ein Montagelieferungsvertrag, der aus etwa gleich schweren kauftypischen und werktypischen
Elementen zusammengesetzt sei, dem Kaufrecht unterfiele.679 Da jedoch ein Einbau
keine Sachherstellung ist, kann eine solche Folgerung aus § 651 nicht geschlossen
werden. Überdies kann das Gewicht der Werktypik eines Vertrags über die
Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auch deshalb keine Auskunft geben, weil ein Vertrag
ja auch dann unter § 651 S. 1 fallen kann, wenn werktypische Elemente (Herstellung, Anpassung der zu liefernden Sache) im Vordergrund stehen.680
D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB
Gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 ist ein Sachmangel i.S.d. Kaufrechts auch dann gegeben,
wenn eine vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Diese Norm ist eine überschießende
Umsetzung681 des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL. Demnach wird ein Mangel infolge
unsachgemäßer Montage des Verbrauchsguts der Vertragswidrigkeit gleichgestellt,
wenn die Montage Bestandteil des Kaufvertrags über das Verbrauchsgut ist und
vom Verkäufer oder unter dessen Verantwortung vorgenommen wird.
Im hiesigen Zusammenhang wirft § 434 Abs. 2 S. 1 zwei Fragen auf, nämlich
erstens, welchen Anwendungsbereich die Norm hat, und zweitens, welche Rechtsfolgen sich aus ihr ergeben.
677 Vgl. Kap. 3 C) IV., dort 3. g) und 5.
678 Vgl. oben III. sowie unten D) I. und E).
679 Erman/Schwenker § 651 Rn. 13.
680 Vgl. oben I.
681 Vgl. dazu Teil 1, B).
188
I. Der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: eigene
Typenvertragsrechtszuordnung oder bloßer Teil des kaufrechtlichen Rechtsfolgenprogramms?
1. Einführung
Da § 434 Abs. 2 S. 1 Teil des Kaufrechts ist, ist die Norm zumindest auf jeden seiner
Gesamtnatur nach kaufrechtlichen Vertrag anzuwenden. Die Norm gilt also nicht
nur für Kaufverträge, sondern auch für Verträge nach § 651 S. 1 (analog).682 Soweit
die Verknüpfung des § 434 Abs. 2 S. 1 mit § 651 S. 1 in der Literatur thematisiert
wird, wird dieser Mindestanwendungsbereich auch nicht bezweifelt.683 Uneinig ist
man sich insoweit nur über den Anwendungsbereich des § 651 S. 1 und dessen
Abgrenzung zu Montageelementen, was z.B. zur Folge hat, dass zu Aufbau- und
Zusammenbaufällen die hier vertretene Meinung nicht stets geteilt wird.684
Ob ein Vertrag seiner Gesamtnatur nach »kaufrechtlich« ist, bestimmt sich
nach den allgemeinen Regeln danach, ob der Schwerpunkt auf dem Lieferelement liegt.685 Wäre der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 also alleine
danach zu bestimmen, ob der Vertrag nach seiner Gesamtnatur kaufrechtlich ist,
müsste wie bisher nach dem Schwerpunkt des Vertrags gefragt werden; allerdings wie erwähnt686 mit dem Unterschied, dass die typologische Betrachtung
alleine nicht weiterhilft, da werktypische Elemente auch Teil des Lieferelements
sein können.
Ein Großteil der Literatur macht den Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1
in der Tat alleine von der Frage abhängig, ob der Vertrag seiner Gesamtnatur nach
kaufrechtlich ist, belässt es also bei dem oben genannten Mindestanwendungsbereich.687 Andere messen § 434 Abs. 2 S. 1 aber eine weitergehende Funktion zu.
682 Vgl. oben A) III.
683 Vgl. z.B. Leupertz BauR 2006, 1648, 1649 ff.; ders. in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 7;
Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12. Viele Autoren sprechen diese Verknüpfung allerdings nicht
oder nicht deutlich an und äußern sich damit letztlich bei der Frage der Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung nur zu Verträgen mit kauftypischem Lieferelement (vgl.
z.B. P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52; Staudinger/Peters § 651 Rn. 13). Bestritten wird die
Verknüpfung aber von niemandem.
684 Vgl. oben C) I., dort auch zu Nachweisen.
685 Vgl. oben B) und Kap. 1, A).
686 Vgl. oben A) III.
687 Viele der im Folgenden zitierten Autoren thematisieren dabei allerdings nicht die Verknüpfung des
Einordnungsproblems mit § 651 S. 1. Zu Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL bzw. zu den Richtlinienentwürfen: Amtenbrink/Schneider VuR 1996, 367, 373; Jud ÖJZ 1997, 441, 442; Ernst/Gsell ZIP
2000, 1410, 1415. Zu § 434 Abs. 2 S. 1: Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 90; Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 22; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 7; Jauernig/Berger § 434 Rn. 18; Erman/B. Grunewald § 434 Rn. 50; Malzer in Hoeren/Martinek Teil 2
§ 434 Rn. 84; Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 12; Haas in Haas/Medicus/Rolland/
Schäfer/Wendtland Kap. 5 Rn. 117; Kniffka in Kniffka/Koeble 6. Teil Rn. 9; ders., Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 7 ff.; Gr. v. Westphalen in Henssler/Gr. v. Westphalen, Teil 5, § 434 Rn. 47;
Ehmann/Sutschet S. 198; Olzen/Wank Rn. 351; Emmerich SchR BT § 10 Rn. 4; Kandler S. 393 f.;
Mittmann S. 57; C. Weis S. 13; H.P. Westermann NJW 2002, 241, 244 f. (anders aber ders. in
189
Demnach wird § 434 Abs. 2 S. 1 so verstanden, dass auch Verträge erfasst werden,
die keinen kaufrechtlichen Schwerpunkt haben.688 Die Norm wird quasi als diejenige interpretiert, »die jetzt den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung
regelt«689, also als diejenige Norm, die die sich im bisherigen Recht stellende Frage
der Zuordnung zum Kauf- oder Werkvertragsrecht dahingehend beantwortet, dass
Kaufrecht anzuwenden sei. Dabei bestehen allerdings auch hier Unterschiede in den
Details, was z.B. dadurch bedingt ist, dass sich der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung vom »reinen« Werkvertrag nicht klar abgrenzen lässt.690
Die letztgenannte Ansicht könnte nur richtig sein, wenn § 434 Abs. 2 S. 1 selbst
die Funktion einer Typenvertragsrechtszuweisung übernähme, wenn also diese
Norm mit anderen Worten die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht
nur voraussetzte. Denn nach den allgemeinen Regeln ist ein Vertrag einem
bestimmten Typenvertragsrecht nur zuzuordnen, wenn seine vertragsprägenden
Pflichten dem Typus entsprechen, auf den das jeweilige Typenvertragsrecht anzuwenden ist.691 Ist das Montageelement neben dem kaufrechtlichen Element nur von
untergeordneter Bedeutung, ergibt sich die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 2 S. 1
nach dieser Regel schon daraus, dass der Vertrag trotz der Montage im Wesentlichen als Kaufvertrag oder als Vertrag i.S.d. § 651 S. 1 (analog) erscheint. Ist die
Montage hingegen nicht nur von untergeordneter Bedeutung, so könnte § 434
687
MünchKomm § 434 Rn. 30); Schellhammer MDR 2002, 241, 245; Gruber VuR 2002, 120 f.;
Brüggemeier WM 2002, 1376, 1378; Reinking DAR 2002, 15, 17; Schuhmann ZGS 2005, 250,
254; Leupertz BauR 2006, 1648, 1649 ff. (auch die Verknüpfung mit § 651 S. 1 darstellend); ders.
in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 7; wohl auch KompaktKom-BGB/Tonner/Echtermeyer
§ 434 Rn. 26 ff.; Zerres JA 2002, 713, 716 f.; Doehner S. 128 f. (aber mit einer sehr weitgehenden
Schwelle zur gewichtigen Montageleistung: von § 434 Abs. 2 S. 1 seien Fälle bis zu 50 % Montageleistung erfasst); unklar Oetker/Maultzsch § 2 Rn. 77 [Kaufvertragsrecht im Grundsatz nur bei
Montagenebenpflicht, über § 651 finde aber auch bei Montagehauptpflicht Kaufrecht Anwendung,
soweit eine bewegliche Sache zu montieren sei; vgl. zur Kritik an dieser Ansicht oben C) IV. 2.];
unklar auch Staudinger/Matusche-Beckmann § 434 Rn. 95 (Zuordnungsproblem bei Montagelieferungsverträgen sei durch § 651 wesentlich abgemildert, außerhalb des Anwendungsbereichs des
§ 651 komme es nach wie vor auf den Schwerpunkt des Vertrags an; hierbei übersieht Matusche-
Beckmann, dass auch Kombinationen aus § 651 und einer Montage der Einordnung bedürfen und
dass sich hierbei durchaus ein Einordnungsproblem stellt).
688 Auch hier bleibt bei den meisten Autoren zumindest unklar, ob die Verknüpfung des Einordnungsproblems mit § 651 S. 1 erkannt wird. Zur Richtlinie bzw. zu Richtlinienentwürfen: S. Wolf RIW
1997, 899, 901; zunächst auch Westermann noch in Grundmann/Medicus/Rolland S. 259, aufgegeben aber (zu § 434 Abs. 2 S. 1) in NJW 2002, 241, 244 f.; tendenziell Jorden S. 240; Faber JBl
1999, 413, 415 f.; Schwartze ZEuP 2000, 544, 558; Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner
JA 2007, 81, 86; wohl auch Höffe S. 18 ff. Zu § 434 Abs. 2 S. 1: Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 41;
Staudinger/Peters § 651 Rn. 13; MünchKomm/H.P. Westermann § 434 Rn. 30 (anders aber ders.
NJW 2002, 241, 244 f.); Pammler in JurisPraxKomm § 433 Rn. 24; D. Schmidt in Prütting/Wegen/
Weinreich § 434 Rn. 71; P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52; Lorenz/Riehm Rn. 489; Wenzel
in Wenzel/Hütte/Helbron S. 50; Wenzel/Wilken Rn. 225; wohl auch Büdenbender in Dauner-Lieb/
Heidel/Lepa/Ring § 8 Rn. 34; Linnertz AnwBl 2001, 400; Boerner ZIP 2001, 2264, 2267; Vorwerk
BauR 2002, 165, 170; Ring BuW 2002, 646, 647.; sehr weitgehend Rappenglitz JA 2003, 36 f.; für
eine analoge Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts C. Teichmann JuS 2002, 417, 423 f.
689 So wörtlich Staudinger/Peters § 651 Rn. 13.
690 Vgl. oben A) I. und B): z.B. ist auch eine Reparatur sozusagen Lieferung mit Montageverpflichtung, wenn der Unternehmer hierbei selbst besorgte Sachen (etwa Ersatzteile) verwendet.
691 Vgl. oben B); vgl. auch Kap. 1, A).
190
Abs. 2 S. 1 nur zur Anwendung kommen, wenn die Norm selbst die erforderliche
Anordnung für die Einordnung ins Kaufrecht enthalten würde. Andere Normen, die
diese Funktion übernehmen (könnten), sind jedenfalls nicht ersichtlich.
Ob § 434 Abs. 2 S. 1 eine solche Zuordnungsfunktion hat, kann sich nur aus der
Auslegung derselben unter Beachtung der entsprechenden Methodik ergeben.
Daher ist im Folgenden § 434 Abs. 2 S. 1 hinsichtlich dieser Fragestellung auszulegen. Soweit die Vertreter der oben genannten Ansichten Begründungsansätze liefern, werden diese dabei berücksichtigt.
2. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben
Da § 434 Abs. 2 S. 1 eine Umsetzung des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL darstellt, hängt
der Mindestanwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 letztlich vom entsprechenden
Anwendungsbereich der Richtlinie ab. Dies erfordern der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung sowie der Grundsatz der einheitlichen Auslegung.692 Indizien für eine gespaltene Auslegung sind hier nicht ersichtlich.693
Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL muss die »Montage Bestandteil des Kaufvertrags« sein (l’installation fait partie du contrat de vente; installation
forms part of the contract of sale). Vorausgesetzt wird also, dass der Vertrag insgesamt als ein Kaufvertrag i.S.d. Richtlinie (also inklusive der Verträge nach Art. 1
Abs. 4 VerbrGKRL) erscheint. Das ist nur der Fall, wenn der Schwerpunkt des
Vertrags auf dem Lieferelement liegt.694 Dass Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL einen
weiteren Anwendungsbereich haben soll, lässt sich mit dem Wortlaut nicht begründen.
Auch die Geschichte der Richtlinie weist auf einen eher engen Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL hin. Art. 2 Abs. 5 ist ein Überbleibsel der im
Grünbuch695 noch angestrebten Erfassung von Kundendienstleistungen.696 In der
Begründung zu Art. 2 Abs. 3 des Kommissionsentwurfs, dem Vorläufer von Art. 2
Abs. 5, heißt es dazu697: »Die Reaktionen hierzu (zu den Bestrebungen im Grünbuch
hinsichtlich der Erfassung von Kundendienstleistungen) waren in der überwiegenden Mehrheit positiv. Allerdings ist die Kommission der Auffassung, dass es aufgrund der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Service-Leistungen kaum möglich
ist, die auf den Kauf von Gütern anwendbaren Regeln ohne weiteres auf den Bereich
der Dienstleistungen auszudehnen. Demgegenüber lässt sich bei der Montage von
Gütern im Verbund mit einem Kaufabschluss diese Ausweitung problemlos bewerkstelligen bzw. ist sie auf Grund der Schwierigkeit, in der Praxis diese beiden Lei-
692 Vgl. dazu Teil 1, A) und B).
693 I. Erg. ebenso Doehner S. 306; zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung vgl. Teil 1,
B).
694 So auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 252 f.
695 Grünbuch S. 9, 20 f.; 127 f., 130.
696 Vgl. Jorden S. 235 f.; Micklitz EuZW 1997, 229, 232.
697 Begründung zu Art. 2 Abs. 3 des Kommissionsentwurfs, abgedruckt in ZIP 1996, 1845, 1850.
191
stungen des Gewerbetreibenden deutlich zu unterscheiden, und der Notwendigkeit,
den Verbraucher auf homogene Weise zu schützen, sogar unerlässlich.« Dies weist
darauf hin, dass sich der Richtliniengeber bei der Erstreckung des Anwendungsbereichs auf »Dienstleistungen« zurückhalten wollte. Die Ausweitung der Anwendbarkeit wird nur insoweit als erforderlich angesehen, als die Dienstleistung eine
Montage »im Verbund mit einem Kaufabschluss« ist. Diese Worte machen deutlich,
dass es um einheitliche Verträge gehen soll (»Verbund«), bei denen der »Kaufabschluss« dominiert. Nur insoweit wird es als schwierig angesehen, in der Praxis die
einzelnen Leistungen deutlich voneinander zu trennen; nur insoweit wird eine Ausweitung des Verbraucherschutzes als erforderlich angesehen.
Dennoch wird teilweise dafür plädiert, Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL dehne den
Anwendungsbereich der Richtlinie weiter in den Bereich der Verträge mit gewichtigerem Montageelement aus.698
Ein Argument lautet, dass es nicht darauf ankommen könne, ob ein Gegenstand
bei einer Montage in ein Bauwerk seine sachenrechtliche Selbständigkeit verliert
oder nicht.699 Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass es zwar zutrifft, dass das
sachenrechtliche Schicksal einer Sache nach einer Montage keine Auskunft über die
Anwendung oder Nichtanwendung der Richtlinie geben kann. Wie oben festgestellt
wurde, können die nationalen Sachenrechtsvorschriften bei der Auslegung der
Richtlinie keine Bedeutung haben.700 Dies hat jedoch nichts mit der Frage zu tun, ob
die Richtlinie auch Verträge mit gewichtigem Montageelement erfasst oder nicht.
Auch bei einem weniger gewichtigen Montageelement ist es möglich, dass die
Sache sachenrechtlich unselbständig wird, genauso wie es umgekehrt sein kann,
dass die Sache selbständig bleibt, obwohl die Montage von einigem Gewicht ist.701
Der Verweis auf die Unabhängigkeit der Richtlinie von Gegebenheiten des nationalen Sachenrechts ist also nicht geeignet, einen weiten Anwendungsbereich des
Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL zu begründen.
Als ein weiteres Argument wird der Verbraucherschutz aufgeführt.702 Wie schon
in anderem Zusammenhang erläutert wurde, wird die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzniveaus jedoch nur innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie verfolgt. Versuche, den Anwendungsbereich der Richtlinie mit dem Verbraucherschutz zu bestimmen, führen also nur zu Zirkelschlüssen, und einen Grundsatz
»in dubio pro consumatore« gibt es nicht.703 Ähnliches gilt für eine Argumentation
698 S. Wolf RIW 1997, 899, 901 (zum Kommissionsentwurf); zunächst auch Westermann noch in
Grundmann/Medicus/Rolland S. 259, aufgegeben aber (zu § 434 Abs. 2 S. 1) in NJW 2002, 241,
244 f.; tendenziell Jorden S. 240; Faber JBl 1999, 413, 415 f.; Schwartze ZEuP 2000, 544, 558;
Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner JA 2007, 81, 86; wohl auch Höffe S. 18 ff. und
Streer S. 46.
699 Metzger AcP 204 (2004), 231, 256.
700 Vgl. Kap. 1 C) IV. 5.; vgl. auch in diesem Kapitel C) IV. 4.
701 Vgl. oben C) II. und IV. 4. sowie unten E).
702 So Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.
703 Vgl. Teil 1, D) III.
192
mit dem Grundsatz des »effet utile«704, welcher gerade nicht zum Inhalt hat, Richtlinien möglichst weit auszulegen, sondern »nur« bedeutet, dass die durch Auslegung
zunächst zu ermittelnden Ziele europarechtlicher Normen bestmöglich zu verwirklichen sind.705
Ferner wird mit der Nichtübernahme des Art. 3 Abs. 2 CISG706 in die Richtlinie
argumentiert.707 Art. 3 Abs. 2 CISG schließt die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts
aus, wenn der überwiegende Teil der Pflichten der Lieferpartei in der Ausführung
von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Es geht hierbei um Dienstleistungen, die außerhalb der Sachherstellung und/oder Sachlieferung liegen, ausgeschlossen sind daher insbesondere auch Verträge mit überwiegender Montageleistung.708 Da Art. 3 Abs. 2 CISG in der Richtlinie nicht übernommen wurde, liegt es
auf den ersten Blick nahe, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie um die durch
diese Klausel ausgeschlossenen Verträge erweitert werden sollte. Das ist jedoch ein
Trugschluss. Würde man sich nämlich Art. 3 Abs. 2 CISG hinwegdenken, so würde
sich am Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts nichts ändern: Schon die Auslegung des Art. 1 Abs. 1 und des Art. 3 Abs. 1 CISG würde ergeben, dass keine Verträge erfasst werden, bei denen Dienstleistungen außerhalb der Sachherstellung und
-lieferung überwiegen, denn sonst könnte man sie nicht als »Kaufvertrag« oder
»Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden Ware« einordnen. Art. 3 Abs. 2
CISG enthält mit anderen Worten nur eine Klarstellung709, so dass die Nichtübernahme folgenlos bleibt.710
Damit ergeben sich insgesamt keine Hinweise dafür, dass die Richtlinie in Art. 2
Abs. 5 VerbrGKRL eine Anwendungsbereichserweiterung enthält. Vielmehr setzt
diese Norm die Anwendbarkeit der Richtlinie voraus, der Vertrag muss also im
Ganzen als Kaufvertrag oder Vertrag nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL (bei Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung in analoger Anwendung) erscheinen.711
Klarstellend ist aber zu wiederholen, dass der Anwendungsbereich des § 434
Abs. 2 S. 1 aufgrund der Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung und der
einheitlichen Auslegung mindestens soweit reicht wie der des Art. 2 Abs. 5 VerbrG-
KRL. Dieser Umstand würde insbesondere dann bedeutend werden, wenn die Richtlinie trotz der Tatsache, dass sie in Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL keine Anwendungsbereichserweiterung enthält, konkrete Maßstäbe dafür setzen würde, wann ein Vertrag
im Ganzen als Kaufvertrag oder Vertrag nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL (analog)
704 So Leistner JA 2007, 81, 86.
705 Vgl. Teil 1, D) IV.
706 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten
Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht).
707 So Metzger AcP 204 (2004), 231, 255 f.; Leistner JA 2007, 81, 86; Streer S. 46; Zänker S. 149.
708 Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 26 ff.; Piltz NJW 2005, 2126, 2127.
709 So auch Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 21.
710 I. Erg. ebenso Schuhmann ZGS 2005, 250, 252, 254.
711 So i. Erg auch (zum Kommissionsentwurf) Amtenbrink/Schneider VuR 1996, 367, 373; Jud ÖJZ
1997, 441, 442; (zur Richtlinie) Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1415.
193
erscheint. Hierzu wird in der Literatur teilweise die Unterauffassung vertreten, die
Grenze sei bei einem objektiven Wert der Montageleistung von 50 % des Gesamtwerts der Leistung zu ziehen.712 Im deutschen Recht wären solche schematischen
Abgrenzungen unbekannt. Hier fragte man bisher danach, welcher Natur die
geschuldete Leistung im Schwerpunkt ist und bedient sich dabei der äußeren
Umstände lediglich als Anhaltspunkt, was wie oben erwähnt auch dann zur Einordnung in das Werkvertragsrecht führen konnte, wenn der Wert der Montageleistung
deutlich unter dem Wert des Lieferelements lag.713
Das Hauptargument dieser Unterauffassung liegt in einem Vergleich zu Art. 3
Abs. 2 CISG, wobei hier aber nicht mit dessen Nichtübernahme argumentiert wird,
sondern es wird ein positiver Vergleich auf Basis eines bestimmten Verständnisses
des Art. 3 Abs. 2 CISG gezogen. Einige Interpreten des UN-Kaufrechts gehen nämlich davon aus, Art. 3 Abs. 2 CISG schließe (nur) solche Verträge von der Anwendbarkeit aus, bei denen die außerhalb der Herstellung liegende Dienstleistung einen
objektiven Wert von 50 % erreiche.714 Nach hier vertretener Auffassung hat Art. 3
Abs. 2 CISG aber nur klarstellenden Charakter, eine positive Orientierung an Art. 3
Abs. 2 CISG kann daher ebenso keine Auswirkungen haben wie eine negative Orientierung. Darüber hinaus bestehen aber schon grundlegende Bedenken dagegen,
sich überhaupt am UN-Kaufrecht positiv zu orientieren, soweit eine Norm gerade
nicht übernommen wurde. Die Nichtübernahme einer Norm spricht vielmehr dafür,
dass deren Regelungsgehalt nach dem Willen des Richtliniengebers keinen Einfluss
auf die Richtlinie haben soll.715 Selbst wenn man also vertritt, dass bei Art. 3 Abs. 2
CISG eine schematische Grenze von 50 % gilt, besteht mithin keine Grundlage
dafür, dass die Richtlinie die gleiche Grenze zieht. Vielmehr spricht alles dafür, sich
ähnlich wie im bisherigen deutschen Recht am Gesamterscheinungsbild zu orientieren und dabei äußere Umstände (nur) als Anhaltspunkte zu nutzen.
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass von Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL
nur solche Verträge erfasst werden, bei denen der Schwerpunkt auf dem Lieferelement liegt. Dabei macht die Richtlinie keine schematischen Vorgaben dazu, wann
dies der Fall ist, so dass viel dafür spricht, dies ähnlich wie im bisherigen deutschen
Recht mittels einer Gesamtabwägung beurteilen zu können.
3. Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB
Nach der Richtlinie ist es wie dargestellt nicht erforderlich, § 434 Abs. 2 S. 1 als
eigene Typenvertragsrechtszuordnung zu verstehen. Gemäß Art. 8 Abs. 2 VerbrG-
KRL kann der nationale Gesetzgeber jedoch über den Mindestanwendungsbereich
712 Doehner S. 123.
713 Vgl. oben A) I.
714 Z.B. MünchKomm/H.P. Westermann Art. 3 CISG Rn. 5; Sänger in Bamberger/Roth Art. 3 CISG
Rn. 6.
715 Vgl. dazu allgemein Teil 1, D) II.
194
der Richtlinie hinausgehen. Eine entsprechende Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 ist
daher im Prinzip denkbar. Dabei stellt aber schon die Orientierung an der Richtlinie
ein Gegenindiz dar (Richtlinienumsetzung als Rezeption).716
Auch der Wortlaut spricht gegen eine eigene Zuordnungsfunktion. § 434 Abs. 2
S. 1 setzt voraus, dass die Montage durch den »Verkäufer« oder dessen Erfüllungsgehilfen durchgeführt werden soll. »Verkäufer« ist nach herkömmlichem Begriffsverständnis nur die Partei eines Vertrags, der im Wesentlichen als Kauf erscheint.
Freilich wird der Verkäuferbegriff durch § 651 S. 1 (analog) auf Personen, die als
Unternehmer/Verkäufer eines Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen bzw. eines Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung auftreten,
erweitert.717
Systematisch ist § 434 Abs. 2 S. 1 dem Kaufrecht zugeordnet. Dies spricht ebenfalls gegen eine eigene Zuordnungsfunktion, denn die Norm ist damit bei den Normen eingeordnet, welche die Anwendbarkeit des Kaufrechts voraussetzen, aber
nicht ihrerseits regeln.
Der Zweck der Regelung beschränkt sich nach der Gesetzesbegründung darauf,
in Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Montagemängel den Sachmängeln
gleichzustellen.718 Es geht nicht darum, den Anwendungsbereich des Kaufrechts als
solchen zu erweitern. Die Gesetzesbegründung nimmt dabei Bezug auf die bisherige
Rechtsprechung, wonach »der Kauf einer Sache mit Montageverpflichtung… auch
bisher bereits dem Kaufrecht unterstellt« worden sei, »jedenfalls soweit nicht davon
gesprochen werden kann, dass die Montage den Schwerpunkt der vertraglich
geschuldeten Leistung bildet (z.B. BGH NJW 1998, 3197, 3198)«. Das zitierte
Urteil betrifft einen Vertrag über die Lieferung einer serienmäßigen Förderanlage,
die durch den Kundendienst des Verkäufers zu montieren war. Da der Warenumsatz
nach Auffassung des Senats im Vordergrund stand, ordnete er den Vertrag in das
Kaufrecht ein. In der Gesetzesbegründung heißt es, § 434 Abs. 2 S. 1 greife dies
(also die bisherige Rechtsprechung) zunächst auf und stelle klar, dass auch bei Mängeln der Sache infolge fehlerhafter Arbeit des Verkäufers bei der Montage das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht anzuwenden sei. Es geht also zunächst nur darum,
die bisherige Rechtsprechung in geschriebenes Recht zu transformieren. Sodann
erläutert die Gesetzesbegründung die beabsichtigte eigentliche Neuerung, nämlich
dass auch Montagemängel erfasst werden sollen, bei denen die montierte Sache
selbst nicht beeinträchtigt wird (z.B. schief aufgehängte Schränke). Es wird also
praktisch darauf abgezielt, insoweit die Kombinationsmethode durch die Schwerpunktmethode abzulösen. Von einer Erweiterung der Kaufrechtsanwendbarkeit ist
nicht die Rede.
Trotzdem wird die These von der Anwendbarkeit des § 434 Abs. 2 S. 1 auf Verträge mit gewichtigerem Montageelement zum Teil mit einem »Rechtsgedanken des
716 Vgl. dazu allgemein Teil 1, C).
717 Vgl. oben A) III. und C) I.
718 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 215.
195
§ 651« begründet.719 Wie dieser Rechtsgedanke im Einzelnen lauten soll, wird
dabei aber nicht erläutert. Diese Argumentation kann auch nicht überzeugen: Da
§ 651 S. 1 eine Klasse von Kombinationen aus kauf- und werktypischen Vertragselementen, nämlich die über die Herstellung beweglicher Sachen, dem Kaufrecht
zuordnet, wäre eine Ausweitung auf andere Kombinationen solcher Elemente zwar
ein denkbarer Rechtsgedanke, soweit es dabei um bewegliche Sachen geht. Dafür
gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Die Gesetzesbegründung spricht wie dargestellt dagegen. Außerdem beschränkt sich § 651 S. 1 gerade auf die Herstellung
beweglicher Sachen, während andere werktypische Verträge über bewegliche
Sachen nicht erfasst werden sollen.
4. Zwischenergebnis
Insgesamt spricht alles dafür, dass § 434 Abs. 2 S. 1 keine eigene Anordnung über
die Zuordnung von bestimmten Verträgen zum Kaufrecht enthält, sondern die
grundsätzliche Anwendbarkeit des Kaufrechts voraussetzt. Nach den allgemeinen
Einordnungsprinzipien können deshalb nur Verträge erfasst sein, die im Wesentlichen kaufrechtliche Elemente enthalten.720 Der Vertrag muss also seinem Schwerpunkt nach Kauf, Werklieferungsvertrag, Herstellungswerkvertrag oder Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung sein.721
II. Die Rechtsfolgen des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: vollständiger Ausschluss der Kombinationsmethode?
1. Problem: Beschränkung der gesetzlichen Rechtsfolge auf die Gleichstellung
von Montage- und Sachmängeln
Seinem Wortlaut nach ordnet § 434 Abs. 2 S. 1 an, dass ein Montagemangel als
kaufrechtlicher Sachmangel zu betrachten ist. Damit ergeben sich die Mängelgewährleistungsrechte auch hinsichtlich der Montage aus den Vorschriften über den
Kauf. Jedenfalls insoweit darf die Kombinationsmethode mithin nicht angewendet
werden.
Das bedeutet zumindest, dass alleine die §§ 434 bis 445 Anwendung finden,
während die §§ 633 bis 639 und § 640 Abs. 2 nicht anwendbar sind. Allerdings
bleibt die Verabredung einer Montage auch bei dieser denkbar geringsten Einschränkung der Kombinationsmethode nicht gänzlich ohne Einfluss auf die
Gewährleistung. Sie hat Einfluss auf den Verjährungsbeginn: Gemäß § 438 Abs. 2
719 P. Huber in Huber/Faust Kap. 12 Rn. 52.
720 Zum Begriff des kaufrechtlichen Elements vgl. oben A) II.
721 Zum Begriff des Werklieferungsvertrags, des Herstellungswerkvertrags und des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I.
196
beginnt die Verjährung zwar mit der »Ablieferung«. Da Mängelrechte aber logischerweise nur ausgelöst werden können, wenn die mangelhafte Leistung schon existiert, muss der Zeitpunkt der Ablieferung hier auf den Zeitpunkt der Vollendung
der (evtl. mangelhaften) Montage hinausgeschoben werden.722
Teilweise wird darüber hinausgehend vertreten, dass das Werkvertragsrecht insgesamt nicht auf das Montageelement angewendet werden dürfe.723 § 434 Abs. 2
S. 1 wird demnach quasi so verstanden, dass die Absorptionsmethode generell anzuwenden sei.
Der Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 lässt einen solchen Schluss jedoch nicht zu.
Auch die Richtlinie zwingt nicht dazu, weil sie sich auf gewährleistungsrechtliche
Regelungen beschränkt. Es kann jedoch auch umgekehrt nicht schon alleine aus
dem Wortlaut darauf geschlossen werden, dass das Werkvertragsrecht hinsichtlich
des Montageelements im Übrigen anwendbar bleibt.
Letztlich geht es damit um eine Frage, zu der aus § 434 Abs. 2 S. 1 alleine keine
Erkenntnisse gewonnen werden können. Die gesetzlichen Vorgaben enden vielmehr
an dieser Stelle, so dass nach den allgemeinen Regeln zu prüfen ist, ob und inwieweit hier noch Raum für die Anwendung der Kombinationsmethode bleibt.724 Dies
ist eine sehr komplexe Frage, die in dieser Arbeit nicht mit der erforderlichen Tiefe
behandelt werden kann, sondern ausführlichen Untersuchungen über den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung vorbehalten bleiben muss. Die folgende
Darstellung beschränkt sich daher darauf, einige konkrete Fragen anzusprechen und
mögliche Lösungen anzudeuten.
2. Überlegungen zu konkreten Fragestellungen im Überblick
a) Fälligkeit der Vergütung
Im Kaufrecht ist der Kaufpreisanspruch ab Vertragsschluss fällig, wobei dem
Besteller/Käufer allerdings bis zur Erfüllung seines Anspruchs die Einrede des
nichterfüllten Vertrags zusteht (§ 320). Im Werkvertragsrecht ist der Vergütungsanspruch grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 S. 1).
Würde man hier die Kombinationsmethode anwenden, so wäre der Vergütungsanspruch konsequent zu spalten: Der auf die Sache an sich fallende Teil wäre sofort
fällig, aber bis zur Lieferung einredebehaftet, der auf die Montage fallende Teil
wäre erst nach der Abnahme fällig.
Diese Lösung ist jedoch mehreren Bedenken ausgesetzt. Dabei geht es nicht nur
darum, dass es häufig praktisch schwierig sein dürfte, den Gesamtpreis in einen
Sachpreis und einen Montagepreis aufzuteilen. Weit erheblicher ist, dass diese
722 Palandt/Weidenkaff § 438 Rn. 15; Erman/B. Grunewald § 438 Rn. 21.
723 Faust in Bamberger/Roth § 434 Rn. 90; Rappenglitz JA 2003, 36 f.
724 Vgl. oben B).
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Lösung gegen allgemeine Grundsätze über die Behandlung synallagmatischer Verträge verstoßen würde. Die Parteien haben nämlich eine Gesamtleistung vereinbart,
für die im Gegenzug ein bestimmter Preis zu zahlen ist. Solange die Gesamtleistung
nicht erbracht ist, muss daher die Gegenleistung insgesamt zurückgehalten werden
dürfen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist oder ein Fall des § 320 Abs. 2 vorliegt. Würde man diese Einheitlichkeit des Vergütungsanspruchs nicht wahren, so
hätte der Besteller/Käufer außerdem kein außergerichtliches Druckmittel, um den
Unternehmer/Verkäufer zur Durchführung der Montage anzuhalten. Der Unternehmer/Verkäufer wäre nämlich nicht gezwungen, die Montage durchzuführen, um
zügig einen durchsetzbaren Geldanspruch zu erhalten, denn nach der Lieferung
hätte er bereits einen einredefreien Anspruch auf den wesentlichen Teil des Gesamtpreises.
Um eine einheitliche Behandlung des Vergütungsanspruch zu erreichen, stehen
zwei Wege zur Verfügung: Entweder der Anspruch wird insgesamt erst mit der
Vollendung der Montage oder sogar erst mit einer Abnahme im werkvertragsrechtlichen Sinne fällig725, oder der Anspruch wird insgesamt mit Abschluss des Vertrags
fällig, bleibt aber mindestens bis zur Vollendung der Montage nach § 320 Abs. 1
S. 1 einredebehaftet. Unbilligkeiten auf Verkäuferseite ließen sich nach beiden
Wegen gegebenenfalls gemäß § 320 Abs. 2 lösen, wenn die vollständige Zurückbehaltung der Gesamtvergütung angesichts der Bedeutung der Montage unverhältnismäßig erscheint. Dies kann aber nur in Ausnahmen gelten, da das Gesetz davon ausgeht, dass die Gegenleistung bis zur vollständigen Leistung nicht erbracht werden
muss; sei es, dass der Gegenleistungsanspruch frühestens dann fällig wird, sei es,
dass er bis dahin einredebehaftet ist.726 Um dem Zurückbehaltungsrecht in einem
solchen Fall nicht seine Druckwirkung zu nehmen, kann ein sogenannter Druckzuschlag auf den die Montage betreffenden Vergütungsteil aufgeschlagen werden. Die
Möglichkeit eines solchen Druckzuschlags beschränkt sich nicht nur auf den
Anwendungsbereich der Sondervorschrift des § 641 Abs. 3, sondern kann auch im
Anwendungsbereich der allgemeinen Vorschrift des § 320 gewährt werden.727
Dabei gilt aber nicht die starre Regel, dass mindestens das Dreifache des auf die
Montage anfallenden Vergütungsteils zurückbehalten werden darf.
Ob einer und gegebenenfalls welcher der vorgeschlagenen Lösungswege der
Kombinationsmethode vorzuziehen ist, kann hier nicht mit der gehörigen Tiefe
erörtert werden. Allerdings spricht wohl mehr dafür, von der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ab Vertragsschluss auszugehen und auf die Gesamtleistung § 320
anzuwenden. Dies entspräche dem Grundsatz, dass der Schwerpunkt des Vertrags
den Ausschlag gibt, wenn mit der Kombinationsmethode kein sachgerechtes Ergebnis erreicht werden kann.
725 Dafür H. Roth JZ 2001, 543, 546.
726 Vgl. nur Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 10.
727 Vgl. Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 11 m.w.N.
198
b) Gefahrübergang
Im Kaufrecht gehen sowohl die Leistungs- als auch die Preisgefahr grundsätzlich
mit der Übergabe der Sache über (§ 446). Im Werkvertragsrecht geht die Gefahr erst
mit der Abnahme über (§ 644 Abs. 1 S. 1). Würde man hier alleine nach der Schwerpunkttheorie vorgehen, käme man insbesondere hinsichtlich der Preisgefahr zu
unangemessenen Ergebnissen: Der Unternehmer/Verkäufer könnte die gesamte
Vergütung verlangen, wenn er die Sache in die Sphäre des Käufers verbracht hat, sie
selbst oder das Substrat dort untergeht und der Unternehmer/Verkäufer die Montage
daher nicht mehr ausführen muss. Dies stünde auch in Widerspruch zu den hier einschlägigen Grundgedanken des Gesetzes: Gemäß § 326 Abs. 1, 2, welcher im Falle
der Kaufrechtsanwendbarkeit einschlägig wäre, soll der Gegenleistungsanspruch
(also der Vergütungsanspruch) grundsätzlich entfallen, wenn die Leistung nicht
erbracht werden kann. Gemäß § 645 Abs. 1, welcher im Falle der Werkvertragsrechtsanwendbarkeit einschlägig wäre, gilt mit Modifikationen bei den Ausnahmen
grundsätzlich entsprechendes. Zur Leistung gehört auch die Montage, diese muss
also auf irgendeine Weise berücksichtigt werden.
Unangemessen wäre es aber auch, den Übergang der gesamten Preisgefahr auf
die Vollendung der Montage oder sogar eine dem Werkvertragrecht entsprechende
Abnahme hinauszuschieben. Den maßgeblichen Teil des geschuldeten Leistungsprogramms (die Lieferung) hat der Unternehmer/Verkäufer nämlich schon erbracht.
Erst recht wäre es unangemessen, ihm bis zu den genannten Zeitpunkten die
gesamte Leistungsgefahr aufzubürden.
Daher muss für den Gefahrübergang beim im Schwerpunkt kaufrechtlichen Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung eine auf dessen Besonderheiten zugeschnittene Lösung gefunden werden. Gemäß dem Grundgedanken der Kombinationsmethode sollten dabei die gesetzlichen Wertungen beider fraglichen Typenvertragsrechte weitestgehend Berücksichtigung finden.
Unter dieser Prämisse könnte eine sachgerechte Lösung möglicherweise wie
folgt aussehen:
Soweit es um die Sache an sich geht, gehen Leistungs- und Preisgefahr in dem
Zeitpunkt über, in dem die Sache in die Sphäre des Bestellers/Käufers, also beispielsweise auf dessen Grundstück gelangt. Damit wäre berücksichtigt, dass der
Unternehmer/Verkäufer den Schwerpunkt seiner Verpflichtungen bereits erfüllt
hat.
Soweit es um die Montage geht, beschränkt sich der Gefahrübergang zu diesem
Zeitpunkt zunächst auf die Leistungsgefahr. Wenn die Leistungsgefahr nicht übergehen würde, hätte dies denselben Effekt, als würde auch die Leistungsgefahr hinsichtlich der Sache selbst nicht übergehen: Um sich in die Lage versetzen, die Montage noch auszuführen, wäre nämlich erforderlich, eine gleichwertige Sache wieder
zu besorgen oder herzustellen. Die Preisgefahr hinsichtlich der Montage verbleibt
hingegen zunächst grundsätzlich beim Unternehmer, um dem Umstand gerecht zu
199
werden, dass die Gegenleistung nach den oben erwähnten Grundgedanken des
Gesetzes nur geleistet werden soll, wenn man die Leistung erhält.
Einzuflechten sind nun noch die in § 326 Abs. 2 und § 645 enthaltenen Wertungen. Soweit es um die Montage geht, erscheint es vorzugswürdig, die in § 645 enthaltenen Wertungen heranzuziehen, da die Montage isoliert gesehen dem Werkvertragsrecht unterfallen würde: Geht die Sache nach der Lieferung aufgrund eines
Umstands unter, der im Werkvertragsrecht zur Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1
führen würde (z.B. eine Anweisung über die Montage oder ein Mangel des Substrats, in das der Einbau erfolgen soll), so wird demnach der Besteller/Käufer auch
zur Zahlung des auf die Montage fallenden Vergütungsteils verpflichtet, allerdings
nur in der in § 645 Abs. 1 S. 1 bezeichneten Höhe. Gleiches gilt, wenn die Montage
unmöglich wird, weil das Substrat (etwa das Haus) aus einem in § 645 Abs. 1 S. 1
bezeichneten Umstand beeinträchtigt wird. Da das kaufrechtliche Element den Vertrag überwiegt, wäre es dabei aber vorzugswürdiger, nicht auf den in § 645 Abs. 1
S. 1 bezeichneten Zeitpunkt abzustellen (die im Kaufrecht nicht vorgesehene
Abnahme), sondern auf die Vollendung der Montage. Die Preisgefahr bezüglich der
Montage geht demnach also vollständig mit Vollendung der Montage über, nach der
Lieferung zunächst nur in Gemäßheit des § 645 Abs. 1 S. 1.
Es ist hier nicht der Platz, diesen Vorschlag in allen Einzelheiten zu prüfen. Dass
aber die Montage besondere Berücksichtigung finden muss, erscheint angesichts der
gesetzlichen Wertungen zwingend. Alternativ könnte dies z.B. im Gegensatz zur
hier vertretenen Lösung auch über eine Anwendung des § 326 Abs. 1, 2 statt des
§ 645 Abs. 1 S. 1 in Bezug auf die Montage geschehen. Hierfür könnte ins Feld
geführt werden, dass der Vertrag seiner Gesamtnatur nach kaufrechtlicher Natur ist.
Es erscheint daher nicht von vornherein unangemessen, die für den Unternehmer/
Verkäufer etwas günstigeren Ausnahmen vom Wegfall der Vergütungspflicht in
§ 326 Abs. 2 anzuwenden. Dem soll hier aber nicht weiter nachgegangen werden.
c) An- bzw. Abnahmeverweigerung bei unwesentlichen Mängeln
Ein weiterer Konflikt soll hier nur angedeutet werden: Im Werkvertragsrecht darf
der Besteller/Käufer das Werk bei unwesentlichen Mängeln nicht zurückweisen,
§ 640 Abs. 1 S. 2. Im Kaufrecht darf der Besteller/Käufer dies hingegen grundsätzlich schon, da hier mangels Sonderregelung gemäß dem allgemeinen Gedanken des
§ 266 i.V.m. § 433 Abs. 2 der Besteller/Käufer eine mangelhafte Leistung nicht
akzeptieren muss. An diesen Unterschied knüpfen weitere Folgen an.728 So entscheidet die An- bzw. Abnahme z.B. grundsätzlich darüber, wann statt des allgemeinen Leistungsstörungsrechts die Mängelgewährleistungsrechte eingreifen. Auch ist
die Pflicht zur An- bzw. Abnahme mit der Vergütungspflicht verknüpft. Während
im Kaufrecht die Einrede des nichterfüllten Vertrags allenfalls im Rahmen des
728 Vgl. dazu ausführlich in anderem Zusammenhang Teil 3 Kap. 1, A) IX und C) II.
200
§ 320 Abs. 2 beschränkt wird, reduziert sie sich im Werkvertragsrecht bei unwesentlichen Mängeln praktisch auf das in § 641 Abs. 3 bezeichnete Maß.
Ob hier die Kombinationsmethode zu sachgerechten Ergebnissen führt, erscheint
fraglich. Der Lieferungsgegenstand könnte bei unwesentlichen Mängeln zurückgewiesen werden, während unwesentliche Montagemängel zunächst akzeptiert werden müssten. Die Folge wäre ein gespaltenes Rechtsfolgenprogramm im Leistungsstörungsrecht und den damit verknüpften Einreden und Einwendungen bezüglich
des Vergütungsanspruchs. Außerdem widerspricht dies dem Grundgedanken des
§ 434 Abs. 2 S. 1. Dessen Zweck besteht darin, Montagemängel den Sachmängeln
gleichzustellen. Dieser Zweck kommt aber nur vollständig zur Geltung, wenn überall da, wo Mängel relevant werden, die gleichen Maßstäbe gelten, wenn es also ein
einziges Programm für die Fragen gibt, wann die Leistung zunächst akzeptiert werden muss, wann das Gewährleistungsrecht das allgemeine Leistungsstörungsrecht
ablöst sowie ob und in welcher Höhe bei einer nicht ordnungsgemäß, weil mangelhaft angebotenen Leistung die Gegenleistung zurückbehalten werden darf. Daher
sollte hier einheitlich Kaufrecht Anwendung finden.
d) Sonstige Normen außerhalb des Gewährleistungsrechts
Bei sonstigen Normen des Werkvertragsrechts, die mit den gewährleistungsrechtlichen Vorschriften nicht in Berührung stehen, steht einer Anwendung der Kombinationsmethode im Wesentlichen nichts entgegen, wie der folgende Überblick
zeigt.
Die §§ 642, 643 regeln im Werkvertragsrecht die Folgen für den Fall, dass der
Besteller eine Handlung unterlässt, die zur Herstellung des Werks erforderlich ist.
Wie im Grundlagenkapitel ausgeführt wurde, ist diese Norm hinsichtlich des Lieferelements gemäß § 651 S. 3 (analog) nur dann anwendbar, wenn es um die Herstellung unvertretbarer Sachen geht oder wenn bei einem Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung die Unvertretbarkeit gerade auf der Änderung beruht.729
Hinsichtlich der Montage spricht aber nichts dagegen, die §§ 642, 643 in jedem
Fall anzuwenden. Allerdings kann die Unterlassung der Mitwirkungshandlung nicht
die Kündigung des gesamten Vertrags rechtfertigen. Das Kündigungsrecht des
§ 643 bleibt daher auf den Montageteil beschränkt. In der Praxis wird der Entschädigungsanspruch nach § 642 ohnehin regelmäßig recht gering ausfallen.
Auch die §§ 649, 650, die das Kündigungsrecht des Bestellers regeln, sind hinsichtlich des Lieferteils nur nach Maßgabe des § 651 S. 3 (analog) anwendbar. Hinsichtlich des Montageteils spricht jedoch nichts dagegen, die Kündigung nach diesen Normen zu ermöglichen. Sofern der Lieferteil nicht nach § 651 S. 3 kündbar ist,
muss das Kündigungsrecht jedoch auf den Montageteil beschränkt bleiben. Auch
die Rechtsfolge der Kündigung, die Anpassung des Vergütungsanspruchs, gilt dann
nur insoweit.
729 Vgl. Kap. 1, C) V. und VIII.
201
§ 647 ist nach hier vertretener Auffassung bei Herstellungswerkverträgen (also
bei Verträgen über die Herstellung beweglicher Sachen, bei denen der Besteller/
Käufer den maßgeblichen Stoffanteil zur Verfügung stellt) bis zur Lieferung anzuwenden.730 Bei Montagen ist diese Norm schon aus praktischen Gründen nicht
anwendbar, denn die Sache wird sich kaum im Besitz des Unternehmers/Verkäufers
befinden, wenn die Montage stattfindet. Allenfalls ist die Konstellation denkbar,
dass die Sache, in welche die zu liefernde Sache einzubauen ist, sich im Besitz des
Unternehmers befindet. Dann wird aber kaum ein kaufrechtlicher Vertrag mit untergeordneter Montageverpflichtung vorliegen, sondern ein normaler Änderungswerkvertrag, z.B. über eine Reparatur.
Die §§ 632, 632a regeln werkvertragliche Besonderheiten zur Vergütung. In
§ 632 geht es darum, fehlende oder unvollständige Vergütungsabreden zu ersetzen
oder zu konkretisieren, § 632a regelt einen Anspruch auf Abschlagszahlungen für
Leistungsabschnitte. Wie im dritten Teil der Arbeit noch auszuführen ist, spricht
viel dafür, beide Normen in Fällen des § 651 S. 1 und bei Lieferungsverträgen mit
Änderungsverpflichtung (§ 651 S. 1 analog) trotz der Verweisung in § 651 S. 1
anzuwenden, soweit der Vertrag (etwa bei der Herstellung unvertretbarer Sachen)
eher werk- als kauftypisch ist.731 Folgt man dem, so finden beide Normen bei einem
Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung Anwendung, soweit das Lieferelement
bereits überwiegend werktypisch ist. In einem solchen Fall spricht nichts dagegen,
beide Normen auf den Gesamtvertrag anzuwenden. Doch auch soweit es nur um die
Montage geht, steht einer Anwendung dieser Normen nichts entgegen. In der Praxis
wird dies aber kaum relevant werden. Regelmäßig ist die Montage im vereinbarten
Preis inbegriffen; und eine Montage hat in den seltensten Fällen mehrere Leistungsabschnitte, wenn sie nur von untergeordneter Bedeutung ist.
3. Zusammenfassung
Soweit ein Vertrag von § 434 Abs. 2 S. 1 erfasst wird, werden Montagemängel
Sachmängeln gleichgestellt, es finden also ausschließlich die kaufrechtlichen
Gewährleistungsvorschriften Anwendung. Dass die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bei solchen Verträgen generell ausgeschlossen ist, wird nicht angeordnet. Insoweit bleibt daher im Prinzip Raum für die Anwendung der Kombinationsmethode auf das Montageelement. Allerdings kann die Kombinationsmethode nach
hier vertretener Auffassung nicht generell angewendet werden. Unter Anpassung an
die Besonderheiten des Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung führt sie nur
beim Gefahrübergang und bezüglich der §§ 632, 632a, 642, 643, 649 und 650 zu
Ergebnissen, die mit den Grundgedanken des Gesetzes in Einklang stehen.
730 Vgl. Kap. 1, C) IV. 3. e); zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I.
731 Vgl. Teil 3, Kap. 1 D) und E).
202
E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter und
gewichtiger Montageleistung
Wie oben gezeigt wurde, hängt die grundsätzliche Einordnung eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung in das Kaufrecht nach wie vor davon ab, ob das
Montageelement gegenüber dem Lieferelement untergeordnete Bedeutung hat. Bisher wurde aber nicht dargestellt, wann das konkret der Fall ist. Da dem Lieferelement alle kaufrechtlichen Handlungen zuzuordnen sind (§ 433 Abs. 1, § 651 S. 1
[analog]), können die hierfür im bisherigen Recht angewendeten Formeln, die sich
letztlich nach dem Gewicht der kauf- bzw. werktypischen Elemente richteten, nicht
ohne weiteres fortgeführt werden, sondern müssen an das neue Recht angepasst
werden.
Im bisherigen Recht war ein Vertrag ins Kaufrecht einzuordnen, wenn der
Warenumsatz dem Vertrag das Gepräge gab.732 Nunmehr muss gefragt werden, ob
Kaufelemente, Werklieferungselemente, Herstellungswerke oder Lieferungen mit
Änderungsverpflichtung733 (kaufrechtliche Elemente734) dem Vertrag sein Gepräge
geben. Wie oben erläutert wurde, enthält ein Vertrag erst dann ein werkvertragsrechtliches Element, wenn eine andere Sache verändert wird, da Handlungen, die
sich auf die zu liefernde Sache beziehen, dem kaufrechtlichen Element zuzuordnen
sind.735 Entsprechend liegt ein Vertrag mit kaufrechtlichem Schwerpunkt vor, wenn
die Veränderung einer anderen Sache in den Hintergrund tritt.736 Eine Besonderheit
gilt unabhängig von diesem Grundsatz nur, wenn die Herstellung einer unbeweglichen Sache geschuldet wird, etwa wenn der Zusammenbau mehrerer beweglicher
Sachen (was an sich noch dem Lieferelement zuzuordnen ist) zu einer neuen unbeweglichen Sache führt.737
Ob bestimmte Vertragselemente dem Gesamtvertrag sein Gepräge geben,
bestimmte man im bisherigen Recht alleine danach, welcher Erfolg geschuldet ist.
Der Umfang der Arbeiten, das finanzielle Gewicht derselben und sonstige äußere
Umstände dienten dabei (nur) als Anhaltspunkte.738 Diese Maßstäbe gelten unter
Anpassung an die genannten Besonderheiten weiter. Zu wiederholen ist aber, dass
die Grundsätze der richtlinienkonformen und der einheitlichen Auslegung beachtet
werden müssen.739 Der Bereich der Verträge, die ihrer Natur nach kaufrechtliche
Verträge sind, darf demnach nicht kleiner sein als der Anwendungsbereich der
732 Vgl. oben A) I.
733 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags, des Herstellungswerkvertrags und des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I.
734 Vgl. oben A) II.
735 Vgl. oben C) I.
736 A.A. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12: Anpassungshandlungen sind nicht dem Lieferelement
zuzuordnen.
737 Vgl. oben C) II.
738 Vgl. oben A) I.; sowie Soergel12/Huber vor § 433 Rn. 275 m.w.N.
739 Vgl. Teil 1, A) und B) sowie in diesem Kapitel B).
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.