180 richtlinie tun sich vor allem bei der Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 Fragen auf, die im Grundlagenkapitel noch nicht behandelt wurden. Ausgangspunkt der Einordnung ist dabei stets das Gesetzesrecht. Demzufolge sind im Folgenden die Vorgaben in den Vordergrund zu stellen, die sich aus § 651 S. 1 und § 434 Abs. 2 S. 1 für die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung ergeben, diese Vorgaben sind mit den vorgenannten allgemeinen Grundregeln auszufüllen. C) Vorgaben aus § 651 S. 1 BGB Im Grundlagenkapitel wurden folgende vier Grundsätze herausgearbeitet, die für die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung relevant sind: (1) Dem Kaufrecht unterfallen gemäß § 651 S. 1 alle Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen, wobei es gleich ist, ob die Sache unvertretbar ist (insoweit gilt § 651 S. 3) oder wer die für die Herstellung erforderlichen Stoffe stellt (Werklieferungsverträge und Herstellungswerkverträge).650 (2) Der Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung (Vertrag über die Lieferung einer übereignungsbedürftigen, den Wünschen des Bestellers/Käufers anzupassenden, schon existenten beweglichen Sache) unterfällt dem Kaufrecht, § 651 S. 1 analog.651 (3) Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen unterfallen dem Werkvertragsrecht.652 (4) Änderungswerkverträge (Verträge über die Veränderung einer aus der Bestellersphäre stammenden Sache, z.B. eine Reparatur) unterfallen dem Werkvertragsrecht.653 Bereits aus diesen Vorgaben ergeben sich wichtige Konsequenzen, wie sich im Folgenden zeigen wird. I. § 651 S. 1 BGB (analog) als Filter für »reine« Lieferungsverträge Die wichtigste Vorgabe für das Vorliegen eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung in Abgrenzung zu rein kaufrechtlichen Verträgen stellt der direkte/ 650 Vgl. Kap. 1, insbesondere zur Irrelevanz der Unvertretbarkeit dort B) IV., zur Irrelevanz der Stoffherkunft dort C) IV.; zu den Begriffen Werklieferungs- und Herstellungswerkvertrag vgl. dort C) I. 651 Vgl. Kap. 1, insbesondere zu Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung dort C) V., zum Begriff des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung dort C) I., zur Frage, inwieweit § 651 S. 3 ebenfalls analog angewendet werden kann, dort C) V. 2. 652 Vgl. Kap. 3 B) III., dort insbes. 3. 653 Vgl. Kap. 1, C) II., zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I. 181 analoge Anwendungsbereich des § 651 S. 1 dar: Soweit ein Vertrag nur zu Handlungen verpflichtet, die bei isolierter Betrachtung diesem Anwendungsbereich unterfallen, steht fest, dass auf den Vertrag Kaufrecht anzuwenden ist, d.h. eine weitere Prüfung erübrigt sich. Das klingt zunächst banal, hat aber gravierende Konsequenzen. Welche Handlungen diesem Anwendungsbereich unterfallen, richtet sich nämlich nach den vertraglichen Zustandsvorgaben in Bezug auf die zu liefernde Sache. Dabei kann nicht willkürlich irgendein Zeitpunkt gewählt werden, maßgeblich ist vielmehr der bestellte Endzustand. Mit anderen Worten ist die Herstellung einer Sache erst abgeschlossen, wenn die Sache den vertraglichen Vorgaben entspricht. Daraus folgt, dass sämtliche Anpassungen und sonstigen Änderungen der neuen Sache Teil des Herstellungsprozesses sind, da vorher das geschuldete Ziel nicht erreicht ist. Außerhalb des Herstellungsprozesses in Bezug auf die Sache liegen erst Handlungen, die sich auf eine andere Sache beziehen. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung654 gilt entsprechendes bei der Lieferung übereignungsbedürftiger fertiger Sachen. Alle Änderungen, die sich auf die gelieferte Sache beziehen, ergehen in Ausführung der Änderungsverpflichtung. Das gilt auch dann, wenn die gelieferte Sache erst vor Ort hergestellt, angepasst oder anderweitig verändert wird. Da eine Ortsveränderung nicht für eine Lieferung erforderlich ist655, kommt es für die Einordnung eines Vertrags unter § 651 oder § 651 analog nicht darauf an, an welchem Ort die Sache ihren endgültigen Zustand erreicht. Letztlich bedeutet dies folgendes: Da die beschriebenen Handlungen Teil des Pflichtenprogramms eines Vertrags i.S.d. § 651 S. 1 (analog) sind, sind sie dem Lieferelement des Vertrags zuzuordnen. Sie scheiden mithin als Montagehandlung aus, ein nur zu solchen Handlungen verpflichtender Vertrag unterfällt mithin ohne weiteres dem Kaufrecht. Berücksichtigung findet die »Montage« gegebenenfalls gemäß § 651 S. 3. Diese gravierende Einschränkung des Montagebegriffs gegenüber dem Lieferbegriff ergibt sich aber auch schon aus dem Grundsatz der Irrelevanz der Unvertretbarkeit.656 Anpassungshandlungen bezüglich der gelieferten Sache sind nämlich nichts anderes als die Erfüllung der individuellen Wünsche des Bestellers/Käufers über den Zustand der zu liefernden Sache. Die besondere Werktypik der Anpassungshandlungen manifestiert sich also bereits in der Unvertretbarkeit, sie stellt also nicht die Erfüllung weitergehender, nicht unter § 651 S. 1 (analog) fallender Pflichten dar.657 654 Vgl. Kap. 1, C) V.; zum Begriff des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung vgl. Kap. 1, C) I. 655 Vgl. Kap. 1, C) VII. 656 Vgl. zu diesem Grundsatz Kap. 1, B) IV. 657 Kein Unterscheidungskriterium ist daher auch beim Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung die Frage, ob der zu liefernde Gegenstand individuell angefertigt wird oder ein Serienprodukt ist; insoweit ungenau z.B. AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 7. 182 Ein Sonderfall liegt freilich vor, wenn die Handlungen, die sich auf die gelieferte(n) Sache(n) beziehen, zur Entstehung einer neuen unbeweglichen Sache führen. Das ist z.B. der Fall, wenn ein Bauunternehmer Baustoffe liefert und auf der Baustelle zu einem Bauwerk zusammenfügt. Dann geht es um die Herstellung einer unbeweglichen Sache, mithin ist Werkvertragsrecht anwendbar. Im Vergleich zum bisher gebräuchlichen Begriff des Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung658 führt diese neue Betrachtung zu einer verblüffenden Konsequenz: Aufstellungs- und Zusammenbaufälle fallen praktisch aus dieser Fallgruppe heraus, solange die Grenze zur Herstellung einer unbeweglichen Sache nicht überschritten wird, da die Aufstellung oder der Zusammenbau, auch wenn diese Handlungen vor Ort geschehen, nur der Herstellung, Veränderung oder Anpassung der gelieferte(n) Sache(n) dienen und mithin Teil des kaufrechtlichen Leistungsprogramms sind.659 Dies bedeutet auch gleichzeitig, dass es hinsichtlich der Aufstellungs- oder Zusammenbauhandlungen nicht mehr auf § 434 Abs. 2 S. 1 ankommt, denn sofern der Aufbau nicht ordnungsgemäß erfolgt, liegt bereits ein »normaler« Sachmangel hinsichtlich des Liefergegenstandes vor. Beispielsweise unterfällt ein Vertrag über die Lieferung und den Aufbau eines Schranks alleine dem Kaufrecht, da sich die Aufbauhandlungen nur auf die gelieferte Sache beziehen und damit den vertraglich vereinbarten Lieferprozess nur abschließen. Gleiches gilt aber z.B. auch für komplexe mobile Maschinen, die vom Hersteller am Einsatzort zusammengesetzt werden (z.B. Tunnelbohrmaschinen), oder für individuell angefertigte und vom Hersteller an der Baustelle zusammengesetzte Bauteile660, die der Bauherr oder ein anderer Unternehmer in das zu errichtende Gebäude einbaut. II. Filter für Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen Aus § 651 i.V.m. § 631 kann geschlossen werden, dass ein Vertrag über die Herstellung einer unbeweglichen Sache dem Werkvertragsrecht unterfällt. Das gilt auch dann, wenn der Unternehmer für die Herstellung bewegliche Sachen zu besorgen hat. Für die Beurteilung der Unbeweglichkeit kommt es nach hier vertretener 658 Vgl. oben A) I. 659 Insoweit i. Erg. ähnlich wie hier Kniffka in Kniffka/Koeble2 6. Teil Rn. 9; i. Erg. auch MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 7 (bei Überwiegen des Werts der »Montage« – wobei sich aus dem Kontext ergibt, dass Aufstellung und Zusammenbau gemeint ist – sei § 651 anzuwenden, ansonsten unmittelbar Kaufrecht); a.A. (Anpassungshandlungen usw. sind nicht von § 651 erfasste weitergehende Pflichten) Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12; a.A. im Ergebnis über eine teleologische Reduktion des § 651 S. 1, soweit es um gewerbliche Lieferverträge mit »wesentlich planender, konstruierender, implementierender Leistungskomponente« geht, auch Leistner JA 2007, 81, 89; dem im Ergebnis folgend OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08; vgl. gegen diese Ansichten auch Kap. 4, E). 660 Zur Anwendbarkeit des Kaufrechts auf individuell angefertigte Bauteile vgl. Kap. 1, B) III. 3. 183 Ansicht auf eine natürliche Betrachtung an, die sachenrechtliche Einordnung ist nicht maßgeblich.661 Dem Werkvertragsrecht unterfallen daher alle Verträge über die Herstellung von Bauwerken und sonstigen ortsgebundenen Sachwerken, egal ob das Werk wesentlicher Bestandteil wird oder nicht. Dieser Schluss gilt jedoch nur dann, wenn es tatsächlich um die Herstellung einer unbeweglichen Sache geht. Nicht jede Veränderung einer beweglichen Sache in eine unbewegliche Sache ist eine solche Herstellung. Da es für die Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht darauf ankommt, ob die zu liefernde Sache rechtsgeschäftlich zu übereignen ist662, ist im Einzelfall sogar denkbar, dass eine Sache wesentlicher Bestandteil einer unbeweglichen Sache wird und dieser Vorgang dennoch eine bloße Veränderung zur Unbeweglichkeit darstellt.663 Damit ist allerdings nicht gesagt, dass bei einer bloßen Veränderung zur Unbeweglichkeit automatisch das Kaufrecht anzuwenden ist. Eine solche Veränderung geht häufig mit einer Veränderung der Umgebung einher, in welcher die bewegliche Sache zur unbeweglichen wird. In solch einem Fall liegt dann ein änderungswerkvertraglicher Aspekt vor. Dieser kann zur Einordnung des Vertrags in das Werkvertragsrecht führen, wie im weiteren Verlauf der Darstellung noch ausführlicher zu zeigen sein wird.664 Ob sich ein Erfolg als Herstellung einer unbeweglichen Sache oder nur als Ver- änderung zu einer solchen darstellt, ist nach der Verkehrsanschauung zu beurteilen. Es muss eine neue Sache entstehen, dass dieselbe Sache schon vorher als bewegliche Sache existierte, reicht nicht aus. Eine Herstellung wird z.B. häufig vorliegen, wenn viele bewegliche Sachen zu einer großen unbeweglichen Sache zusammengebaut werden oder wenn die unbewegliche Sache eine andere Bezeichnung hat als die verwendeten beweglichen Sachen. Auch der Aufwand der Verbindungsarbeiten kann ein Indiz sein. Werden z.B. mehrere Container zu einem Ladengeschäft zusammengebaut, so kann dies als Errichtung eines Bauwerks und damit als Herstellung einer unbeweglichen Sache aufgefasst werden.665 Die Lieferung und Montage einer Einbauküche hingegen macht die Küche zwar regelmäßig unbeweglich, kann aber nicht als Herstellung einer unbeweglichen Sache angesehen werden.666 661 Vgl. dazu näher Kap. 1, B) III. 662 Vgl. Kap. 1, C) IV., dort 3. g) (Herstellungswerkverträge) und insbes. 5. (Verallgemeinerung auf sonstige Verträge mit einem Lieferelement). 663 A.A. Konopka/Acker BauR 2004, 251, 255, die offenbar alle Verträge, bei denen ein gesetzlicher Eigentumsübergang stattfindet, unabhängig vom Gewicht des Montageelements dem Werkvertragsrecht unterstellen wollen; ähnlich wie hier Leupertz BauR 2006, 1648, 1650. 664 Vgl. unten D) I. und E). 665 Vgl. BGHZ 117, 121, 123 ff. 666 Im Ergebnis ist dennoch häufig Werkvertragsrecht anwendbar, vgl. unten E). Zu weiteren Einzelfällen vgl. auch unten G). 184 III. Filter für Änderungswerkverträge Aus § 651 S. 1 i.V.m. § 631 ergibt sich, dass auf Änderungswerkverträge667 Werkvertragsrecht anzuwenden ist.668 Richtet sich der geschuldete Erfolg auf die Veränderung einer Sache aus der Bestellersphäre, ist mithin Werkvertragsrecht anzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zu verändernde Sache beweglich ist oder nicht. Das gilt auch dann, wenn der Unternehmer im Rahmen der Veränderung bewegliches Material beisteuert. Reparaturen, Renovierungen, Verschönerungen etc. unterfallen daher dem Werkvertragsrecht. Auch Verträge über grundstückbezogene Werke, die nicht auf die Herstellung eines Bauwerks oder einer sonstigen unbeweglichen Sache gerichtet sind, können deshalb dem Werkvertragsrecht unterfallen, wenn sich der geschuldete Erfolg auf die Veränderung des Grundstücks richtet. IV. Folgerungen, die § 651 BGB nicht erlaubt Oben669 wurde bereits dargelegt, dass im bisherigen Recht eine saubere Trennung von Herstellungs- und Montageelementen regelmäßig nicht erforderlich war, da § 651 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 a.F. und § 651 Abs. 2 a.F. ganz oder im Wesentlichen auf das Werkvertragsrecht verwiesen. Mithin war im Ergebnis nur erforderlich, die kauftypischen Elemente den werktypischen Elementen gegenüber zu stellen, eine weitere Differenzierung zwischen Lieferelementen und Montageelementen war praktisch irrelevant. Da Werklieferungen, Herstellungswerke und Lieferungen mit Änderungsverpflichtung670 nunmehr dem Kaufrecht unterfallen671, wirken sich solche Ungenauigkeiten aber nunmehr aus. Begreift man nach wie vor Handlungen als Sachherstellung, die sich eigentlich auf die Veränderung einer anderen als der zu liefernden Sache beziehen, so erweitert man den Anwendungsbereich von § 651 in unzutreffender Weise. Umgekehrt verkürzt man den Anwendungsbereich von § 651 in unzutreffender Weise, wenn man mit dem Ziel, wie im bisherigen Recht im Ergebnis Werkvertragsrecht anwenden zu können, Handlungen als Montage einordnet, die sich auf die gelieferte Sache beziehen und damit dem Lieferelement zugeordnet werden müssen. Im Folgenden soll daher auf die am nächsten liegenden Fehlschlüsse aus § 651 eingegangen werden. 667 Zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I. 668 Vgl. Kap. 1, C) II. 669 Vgl. oben A) I. und III. 670 Zu diesen Begriffen vgl. Kap. 1, C) I. 671 Vgl. Kap. 1, C); insbes. dort IV. zu Herstellungswerkverträgen und V. zu Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung; vgl. auch Kap. 1, B) IV. (Irrelevanz der Unvertretbarkeit). 185 1. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu liefernde Sache nach einer Montage beweglich ist? Einige Literaturstimmen ordnen den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung in Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung zum Teil als Sachherstellungsvertrag ein oder erörtern die Anwendbarkeit des § 651 bei Verträgen über die Lieferung und Montage fertiger Sachen.672 Wenn diese Herangehensweise zuträfe, so würde die Zuordnung zum Kauf- oder Werkvertragsrecht davon abhängen, ob die gelieferte Sache nach der Montage beweglich ist oder nicht. Das wiederum würde dazu führen, dass dem Kriterium der Beweglichkeit eine weit größere Bedeutung zukommt, als ihm eigentlich zukommen soll. Insbesondere wäre die Frage, ob »beweglich« in natürlichem Sinne oder in sachenrechtlichem Sinne zu verstehen ist673, von noch größerer Brisanz. Die Montage einer Sache ist jedoch regelmäßig keine Sachherstellung. Es entsteht keine neue Sache, sondern es wird lediglich eine Sache mit einer anderen verknüpft. Mithin kann aus der Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit einer Sache nach einer Montage auch nicht auf die Anwendbarkeit des Kauf- oder Werkvertragsrechts geschlossen werden. Die Grenze zur Sachherstellung wird erst dann überschritten, wenn die »Montage« selbst zur Entstehung, d.h. Herstellung einer neuen Sache führt. Dann kommt es natürlich auch darauf an, ob diese neue Sache beweglich ist oder nicht. 672 Zur Richtlinie: Thode ZfBR 2000, 363, 366 f. (Bezugnahme auf Rechtsprechungsfälle über Montagelieferungsverträge; unter Zugrundelegung des sachenrechtlichen Beweglichkeitsbegriffs Einordnung einiger dieser Fälle unter Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL); Kraus BauR 2001, 1, 8, 11; zumindest missverständlich (Richtlinie erfasse die Erbringung körperlich-gegenständlicher Bauleistungen, soweit die Leistung den Status als bewegliche Sache beibehalte) Doehner S. 110; zur Schuldrechtsmodernisierung: Thode NZBau 2002, 360, 361 ff. (unter Abkehr vom sachenrechtlichen Beweglichkeitsbegriff); zumindest missverständlich (»Problematisch ist die Anwendung des § 651 S. 1 auf Verträge, in denen die Lieferung von beweglichen Sachen vereinbart wird, die vom Ver- äußerer der Sache nicht eigens hergestellt werden, jedoch von ihm zu montieren sind.«) Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 7 (zutreffend hingegen ders. aaO Rn. 11, 13); ders. in Kniffka/Koeble 6. Teil Rn. 7 ff.; Hertel in Amann/Brambring/Hertel S. 224 f. (es sei aber keine Lieferung gegeben, wenn der Gesamterfolg im Schwerpunkt in der Veränderung bereits bestehender Sachen liege, i.Erg. entspricht dies der hier vertretenen Ansicht, vgl. unten D) I. und E); Schudnagies NJW 2002, 396, 398 (unter Ausschluss vieler Fälle über den Verbrauchsgutsbegriff, dieser umfasse nur Massenware, vgl. zur Unzulässigkeit dieses Arguments Kap. 1, B) I. 1. und IV.); Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 12 (Anwendung des Werkvertragsrechts bei fester Verbindung der gelieferten Sache mit einem Grundstück, die feste Verbindung könne auch durch bloßes Gewicht eintreten [Fertiggaragen], vgl. demgegenüber aber Kap. 1, B) III. 3.); vgl. auch (unklar) Staudinger/Matusche-Beckmann § 434 Rn. 95 (Zuordnungsfrage sei aufgrund des § 651 wesentlich abgemildert, außerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 [welcher Anwendungsbereich? Anm. des Verfassers] komme es nach wie vor auf den Schwerpunkt an); unzutreffend Messerschmidt in Messerschmidt/Voit Syst. Teil B Rn. 8 (der Liefervertrag mit Montageleistung unterfalle gemäß § 651 BGB den Bestimmungen des Kaufrechts); ungenau auch Thiele in Messerschmidt/Voit Syst. Teil C Rn. 171 ff. (der Liefervertrag mit Montageleistung unterfalle dann § 651 BGB, wenn die Montagleistung nur Nebenleistung ist; das trifft im Ergebnis zu [Anwendbarkeit des Kaufrechts], ist aber in der Begründung falsch, da § 651 nur die Einordnung des Lieferelements betreffen kann, aber nicht des gesamten Vertrags). 673 Vgl. hierzu Kap. 1, B) III. 186 2. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu montierende Sache vor der Montage beweglich ist? Zum Teil wird die Anwendbarkeit des Kaufrechts von der Beweglichkeit einer Sache vor einer Montage abhängig gemacht.674 Auch dies kann jedoch nicht richtig sein, weil eine Montage eben keine Sachherstellung ist. Sofern bewegliche Sachen zu montieren sind, offenbart die Beweglichkeit der Sache nur, dass das Lieferelement bei isolierter Betrachtung dem Kaufrecht unterfallen würde. Angesichts der Montage bleibt jedoch offen, ob auf den gesamten Vertrag Kaufrecht anzuwenden ist. 3. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht von der Beweglichkeit des Substrats ab? Insbesondere in der baurechtlichen Literatur wird die Abgrenzung zwischen Kaufund Werkvertragsrecht häufig im Zusammenhang mit baubezogenen Beispielen erläutert.675 Dies soll hier nicht kritisiert werden, denn immerhin weisen Lieferungsverträge mit Montageverpflichtung sehr häufig einen Bezug zu Bauwerken auf. Es ist hier nur klarzustellen, dass die Einordnung eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung nicht davon abhängt, ob das Substrat, in das eine Sache eingebaut wird, beweglich ist oder nicht. Die Beweglichkeit des Endergebnisses wird auch in einem solchen Fall erst erheblich, wenn der »Einbau« zur Herstellung einer neuen Sache führt. So ist die Einordnung eines Vertrags über die Lieferung und den Einbau eines Fensters in ein Auto ebenso wenig ein Problem des Beweglichkeitsbegriffs wie bei einem Vertrag über die Lieferung und den Einbau eines Fensters in ein Gebäude.676 4. Hängt die Einordnung ins Werkvertragsrecht davon ab, ob der Einbau eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung entbehrlich macht? Nach dem hier vertretenen Lieferungsbegriff kann es für die Anwendung des Kaufrechts nicht darauf ankommen, ob es im Rahmen der endgültigen Verschaffung der 674 Mankowski MDR 2003, 854, 856; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 10 (unter Ausschluss von Baustoffen aus dem Verbrauchsgutsbegriff, vgl. dagegen Kap. 1, B) III. 3.); Oetker/Maultzsch § 2 Rn. 77. 675 Vgl. z.B. Werner/Pastor Rn. 198 f. (Einordnung eines Vertrags über die Lieferung und den Einbau einer Einbauküche hänge davon ab, ob »bauspezifische« Handwerksleistungen im Vordergrund stünden). 676 Klarstellend auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 254. Auch die Frage, ob durch die Montage eine hinreichend feste Verbindung mit dem Erdboden bzw. dem Gebäude (und damit eine im Ganzen unbewegliche Sache) »entsteht«, ist deshalb ein zu ungenaues Abgrenzungskriterium (vgl. aber z.B. Messerschmidt/Leidig in Messerschmidt/Voit § 651 Rn. 37 ff.), denn z.B. ein Auto ist im Ganzen vor und nach dem Einbau eines Fensters beweglich. Die Frage der Festigkeit der Verbindung mit dem Substrat ist ein Abgrenzungsindiz unabhängig von dem Status des Substrats als beweglich oder unbeweglich; folglich ist auch der Ansatz, ob durch den Einbau eine im Ganzen unbewegliche Sache »entsteht« (was ebenfalls ungenau ist, da das Substrat regelmäßig nur verändert wird) so nicht zielführend. 187 Herrschaftsgewalt über die Sache zu einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kommt. Das gilt auch dann, wenn eine gelieferte Sache ihre sachenrechtliche Selbständigkeit durch eine Verbindung mit einer anderen Sache verliert.677 Allerdings kann in einem solchen Fall u.U. durchaus Werkvertragsrecht Anwendung finden, denn bei der Verbindung mit der anderen Sache wird diese verändert. Dieser änderungswerkvertragsrechtliche Aspekt unterfällt isoliert betrachtet dem Werkvertragsrecht und damit dem Montageelement. Darauf wird noch ausführlicher einzugehen sein.678 5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen kauftypischen bzw. werktypischen Elementen? In der Literatur wird schließlich vertreten, aus § 651 sei abzuleiten, dass ein Montagelieferungsvertrag, der aus etwa gleich schweren kauftypischen und werktypischen Elementen zusammengesetzt sei, dem Kaufrecht unterfiele.679 Da jedoch ein Einbau keine Sachherstellung ist, kann eine solche Folgerung aus § 651 nicht geschlossen werden. Überdies kann das Gewicht der Werktypik eines Vertrags über die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auch deshalb keine Auskunft geben, weil ein Vertrag ja auch dann unter § 651 S. 1 fallen kann, wenn werktypische Elemente (Herstellung, Anpassung der zu liefernden Sache) im Vordergrund stehen.680 D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB Gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 ist ein Sachmangel i.S.d. Kaufrechts auch dann gegeben, wenn eine vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Diese Norm ist eine überschießende Umsetzung681 des Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL. Demnach wird ein Mangel infolge unsachgemäßer Montage des Verbrauchsguts der Vertragswidrigkeit gleichgestellt, wenn die Montage Bestandteil des Kaufvertrags über das Verbrauchsgut ist und vom Verkäufer oder unter dessen Verantwortung vorgenommen wird. Im hiesigen Zusammenhang wirft § 434 Abs. 2 S. 1 zwei Fragen auf, nämlich erstens, welchen Anwendungsbereich die Norm hat, und zweitens, welche Rechtsfolgen sich aus ihr ergeben. 677 Vgl. Kap. 3 C) IV., dort 3. g) und 5. 678 Vgl. oben III. sowie unten D) I. und E). 679 Erman/Schwenker § 651 Rn. 13. 680 Vgl. oben I. 681 Vgl. dazu Teil 1, B).