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Jochen Rudolph, Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung unter dem Licht der allgemeinen Einordnungsgrundsätze in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 176 - 180

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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176 sich die Stellungnahmen aber nur mit dem »klassischen« Montagelieferungsvertrag, als mit der Verknüpfung von rein kauftypischem Lieferelement (Lieferung einer fertigen Sache) mit einer Montage.627 Verträge mit werktypischem Lieferelement (Lieferung einer herzustellenden oder anzupassenden Sache) werden meist nicht oder nicht deutlich in die Betrachtung einbezogen, was aber aufgrund der oben dargestellten Verknüpfung zwischen § 651 S. 1 und § 434 Abs. 2 S. 1 erforderlich wäre. § 434 Abs. 2 S. 1 lässt schließlich noch eine weitere Frage offen: Nach dem Wortlaut beschränkt sich dessen Rechtsfolge auf die Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsrechts bei Montagemängeln, es wird also nicht generell die Anwendbarkeit des Kaufrechts angeordnet. Es ist mithin denkbar, dass insoweit noch Raum für die Anwendung des Werkvertragsrechts bleibt. Allerdings ist hier nicht der Platz, dieses Problem im Einzelnen zu behandeln. Im Zusammenhang mit der Erläuterung des § 434 Abs. 2 S. 1 sollen deshalb hierzu nur einige grundlegende Erwägungen erfolgen.628 All diese Fragen machen es erforderlich, die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung neu zu überdenken. Da für die Einordnung von gemischten Verträgen allgemeine Regeln gelten, sollen diese zunächst dargestellt werden. Anschließend werden diese Regeln unter Berücksichtigung der im Grundlagenkapitel ermittelten Ergebnisse und der gesetzlichen Vorgaben konkretisiert. B) Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung unter dem Licht der allgemeinen Einordnungsgrundsätze Für die Einordnung gemischter Verträge gibt es bekanntlich keine gesetzliche Vorschrift. Mit der Zeit haben sich aber allgemeine Lehren herauskristallisiert, die in den Details zwar umstritten sind, im Kern aber folgendes besagen: Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt ein gemischttypischer Vertrag vorliegt. Dabei sollte man »gemischttypischer Vertrag« weit verstehen, um rechtliche Wertungen nicht vorwegzunehmen. Auch ein Vertrag, bei dem ein anderstypisches Element nur von untergeordneter Bedeutung ist, ist zunächst ein gemischttypischer Vertrag, was aber nichts darüber aussagt, wie der Vertrag seinem Gesamtbild nach typologisch einzuordnen ist.629 Sofern ein gemischttypischer Vertrag vorliegt, ist zu untersuchen, welches Typenvertragsrecht auf diesen Vertrag anzuwenden ist. Hierzu ist zunächst von den 627 Vgl. z.B. Staudinger/Peters § 651 Rn. 13. 628 Vgl. unten D) II. 629 Insoweit h.M., vgl. Droste S. 30 m.w.N.; v. Craushaar FS Korbion S. 27; Soergel12/Wolf § 305 Rn. 28; a.A. Larenz SchR II12 S. 424 f. 177 gesetzlichen Vorgaben auszugehen, soweit solche vorhanden sind.630 Im Übrigen ist der Fall durch Rechtsfortbildung zu lösen. Um diese Fragen zu beantworten, wurden verschiedene »Theorien« entwickelt. Die zwei wichtigsten Theorien sind die Schwerpunkt- oder Absorptionstheorie und die Kombinationstheorie: Nach der Kombinationstheorie ist auf jedes Element eines gemischttypischen Vertrags das entsprechende Typenvertragsrecht anzuwenden.631 Die Absorptionstheorie orientiert sich daran, welche Komponente den Schwerpunkt des Vertrags bildet und wendet das dazugehörige Typenvertragsrecht auf den gesamten Vertrag an.632 Eine weitere Theorie ist die Theorie der analogen Rechtsanwendung. Sie geht von der These aus, dass das Gesetz zu gemischttypischen Verträgen schweige, so dass die Anwendung von bestimmten Normen des besonderen Schuldvertragsrechts davon abhängig gemacht wird, ob eine entsprechende Interessenlage vorliegt.633 Es gibt noch einige weitere Theorien, diese haben die Diskussion aber nicht entscheidend prägen können.634 Im Laufe der Zeit hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass keine der »Theorien« absolute Geltung beanspruchen kann, da sie in ihrer Pauschalität auf Einzelfälle nicht genügend Rücksicht nehmen können. Es kommt vielmehr auf die konkrete Interessenlage an. Dabei können die »Theorien« aber durchaus als Lösungsmöglichkeiten herangezogen werden.635 Man sollte dann allerdings besser von Methoden sprechen.636 Obwohl es letztlich auf den Einzelfall ankommt, gibt es aber dennoch gewisse Regelmäßigkeiten, an die angeknüpft werden kann: Einordnung des Gesamtvertrags Soweit es darum geht, ob ein gemischter Vertrag seiner Gesamtnatur nach eher dem einen oder dem anderen Typus entspricht, ist darauf abzustellen, ob die vertragsprägenden Pflichten eher dem einen oder dem anderen Typus entsprechen.637 Einordnung bei Typenverschmelzung Bei Typenverschmelzungen ist regelmäßig die Absorptionsmethode vorzuziehen, wenn der Vertrag im Schwerpunkt die Merkmale eines bestimmten Typus auf- 630 Vgl. v. Craushaar FS Korbion S. 27; Droste S. 105. 631 Grundlegend Hoeniger S. 354 ff. 632 Grundlegend Lotmar Bd. 1 S. 176 ff. 633 O. Schreiber JherJb 60 (1912), 106 ff., insb. 216. 634 Vgl. dazu Droste S. 45 ff. 635 Vgl. nur MünchKomm/Emmerich § 311 Rn. 46; Palandt/Grüneberg Überbl. v. 311 Rn. 25 f.; Droste S. 48. 636 So auch Larenz/Canaris SchR II/2 § 63 I. 3. a) (S. 44). 637 Vgl. Larenz SchR II/1 § 38 (S. 4). 178 weist.638 Typenverschmelzungen liegen vor, wenn in einer Leistung Elemente aus mehreren Typen vorliegen.639 Diese Regel gründet sich ebenfalls darauf, dass die Typisierung von den vertragsprägenden Pflichten abhängt. Entspricht eine nicht weiter trennbare Leistung überwiegend einem bestimmten Vertragstyp, so liegt der Schluss nahe, dass die für diesen Vertragstyp vorgesehenen Normen grundsätzlich für einen solchen Fall angemessen und daher anzuwenden sind.640 Für den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung hat diese Regel Relevanz, weil es werktypische Handlungen gibt, die nicht eindeutig als kaufrechtlich oder werkvertragsrechtlich eingeordnet werden können. Insbesondere betrifft dies die Anpassung einer Sache vor der eigentlichen Montage.641 Solch eine Handlung kann je nach Einzelfall sowohl dazu dienen, die Sache selbst zu verändern, als auch dazu, den Einbau vorzubereiten oder einzuleiten. Lieferelement und Montageelement verschmelzen dann insoweit. Einordnung bei Typenkombinationen Typenkombinationen liegen vor, wenn unter dem Dach eines einheitlichen Vertrags mehrere Leistungen geschuldet sind, die verschiedenen Typen zugeordnet werden können.642 Bei Typenkombinationen ist häufig die Kombinationsmethode vorzugswürdig, da eine Behandlung des Vertrags alleine nach dem dominierenden Vertragsaspekt für den anderen Vertragsaspekt häufig einfach nicht passt.643 Das gilt jedoch nicht immer: Ist das eine Element dem anderen Element notwendig chronologisch vorgeschaltet, so ist häufig eine Aufspaltung nach den Elementen verfehlt und eine Betrachtung des geschuldeten Gesamtergebnisses vorzugswürdig, wenn dieses letztlich »zählt« und das vorgeschaltete Element das Gesamtergebnis nur vorbereitet. Es ist dann ausgehend von der typologischen Einordnung des Gesamtergebnisses grundsätzlich die Schwerpunkttheorie anzuwenden. Ist das vorgeschaltete Element hingegen für den Gesamtcharakter des einheitlichen Vertrags prägend, so ist dieses zunächst für die Frage des anzuwendenden Typenvertragsrechts entscheidend, gegebenenfalls ist das nachgeschaltete Vertragselement, soweit dies wegen seiner Eigenart erforderlich ist, nach der Kombinationsmethode zu behandeln. Im Ergebnis ordnete die Rechtsprechung bisher den Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung gemäß diesem für Typenkombinationen üblichen Algorithmus ein.644 Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung war insoweit eine Typen- 638 Larenz/Canaris SchR II/2 § 63 I 3. c) (S. 45). 639 Gernhuber, das Schuldverhältnis, S. 161. 640 Ähnlich Larenz SchR II/1 § 38 (S. 4); Leenen S. 183 f. 641 Näher dazu unten E). 642 Gernhuber, das Schuldverhältnis, S. 161. 643 Larenz/Canaris SchR II/2 § 63 I. 3. c) (S. 45). 644 Vgl. oben A) I. 179 kombination, als eine Lieferung der Montage vorgeschaltet war. Führte die werktypische Leistung dazu, dass der Gesamterfolg als Erfolg i.S.d. § 631 betrachtet werden konnte, wendete die Rechtsprechung alleine Werkvertragsrecht an. War die Kauftypik dominant, so wurde hinsichtlich der Montage Werkvertragsrecht angewandt, soweit dies geboten war. Bisher war es allerdings so, dass als Lieferelement nur kauftypische Elemente und Werklieferungselemente in Betracht kamen, nunmehr sind auch Lieferungen von zu verändernden übereignungsbedürftigen beweglichen Sachen und Herstellungswerke Lieferelement.645 Wie bereits erläutert wurde, ist der Vertrag i.S.d. § 651 S. 1 (analog) ebenso wie der Kauf und der »normale« Werkvertrag ein eigener Typus, so dass die vorstehend dargestellten allgemeinen Einordnungsregeln Anwendung finden.646 Dabei führt die Einordnung auch werktypischer Verträge unter § 651 S. 1 (analog) aber wie schon erwähnt zu einem Novum: Ein im wesentlichen kaufrechtlicher Vertrag kann auch dann vorliegen, wenn überwiegend werktypische Elemente zusammentreffen, nämlich dann, wenn schon im Lieferelement werktypische Elemente (Herstellung, Anpassung) vorhanden sind. Neu daran ist, dass die zur Behandlung von gemischten Verträgen entwickelten Regeln bisher nur auf Fälle angewendet werden mussten, bei denen sich die Frage nach der Typik der beteiligten Elemente mit der Frage nach dem Typenvertragsrecht, das bei isolierter Betrachtung des jeweiligen Elements anwendbar wäre, deckte. Auch die Frage, ob überhaupt ein gemischttypischer Vertrag vorliegt bzw. welcher Natur ein einzelnes Vertragselement ist, konnte bisher sowohl nach der Typik als auch nach der Frage nach dem (bei isolierter Betrachtung) anwendbaren Typenvertragsrecht beantwortet werden. Aufgrund der Konzeption des § 651 S. 1 als Typennorm fällt diese Vereinfachung weg. Ansonsten bleibt aber im Grunde alles beim Alten. Die Schwierigkeit besteht »nur« darin, die werktypischen Elemente nunmehr genauer betrachten und sie in die Kategorien »werkvertragsrechtlich« und »kaufrechtlich« einzuordnen zu müssen. Wie oben erläutert wurde, wird die Anwendung der allgemeinen Regeln durch den Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und der einheitlichen Auslegung überlagert, d.h. bei der Frage, ob ein Vertrag ganz oder teilweise dem richtliniengenerierten Kaufrecht unterfällt, ist der Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu beachten.647 Deren Anwendungsbereich darf bei Verbrauchergeschäften letztlich nicht unterschritten werden, während eine weitergehende Zuordnung zum Kaufrecht prinzipiell möglich ist (Art. 8 Abs. 2 VerbrGKRL).648 Wegen des Grundsatzes der einheitlichen Auslegung649 gilt für Nichtverbrauchergeschäfte letztlich das Gleiche. Aufgrund dieses Bezugs zur Verbrauchsgüterkauf- 645 Vgl. oben A) III.; zu den Begriffen des Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung und des Herstellungswerkvertrags vgl. Kap. 1 C) I. 646 Vgl. Kap. 1, A). 647 Vgl. Kap. 1, A) und Teil 1, A) und B). 648 Vgl. oben Teil 1, A) und C). 649 Vgl. dazu Teil 1, B). 180 richtlinie tun sich vor allem bei der Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 Fragen auf, die im Grundlagenkapitel noch nicht behandelt wurden. Ausgangspunkt der Einordnung ist dabei stets das Gesetzesrecht. Demzufolge sind im Folgenden die Vorgaben in den Vordergrund zu stellen, die sich aus § 651 S. 1 und § 434 Abs. 2 S. 1 für die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung ergeben, diese Vorgaben sind mit den vorgenannten allgemeinen Grundregeln auszufüllen. C) Vorgaben aus § 651 S. 1 BGB Im Grundlagenkapitel wurden folgende vier Grundsätze herausgearbeitet, die für die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung relevant sind: (1) Dem Kaufrecht unterfallen gemäß § 651 S. 1 alle Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen, wobei es gleich ist, ob die Sache unvertretbar ist (insoweit gilt § 651 S. 3) oder wer die für die Herstellung erforderlichen Stoffe stellt (Werklieferungsverträge und Herstellungswerkverträge).650 (2) Der Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung (Vertrag über die Lieferung einer übereignungsbedürftigen, den Wünschen des Bestellers/Käufers anzupassenden, schon existenten beweglichen Sache) unterfällt dem Kaufrecht, § 651 S. 1 analog.651 (3) Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen unterfallen dem Werkvertragsrecht.652 (4) Änderungswerkverträge (Verträge über die Veränderung einer aus der Bestellersphäre stammenden Sache, z.B. eine Reparatur) unterfallen dem Werkvertragsrecht.653 Bereits aus diesen Vorgaben ergeben sich wichtige Konsequenzen, wie sich im Folgenden zeigen wird. I. § 651 S. 1 BGB (analog) als Filter für »reine« Lieferungsverträge Die wichtigste Vorgabe für das Vorliegen eines Lieferungsvertrags mit Montageverpflichtung in Abgrenzung zu rein kaufrechtlichen Verträgen stellt der direkte/ 650 Vgl. Kap. 1, insbesondere zur Irrelevanz der Unvertretbarkeit dort B) IV., zur Irrelevanz der Stoffherkunft dort C) IV.; zu den Begriffen Werklieferungs- und Herstellungswerkvertrag vgl. dort C) I. 651 Vgl. Kap. 1, insbesondere zu Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung dort C) V., zum Begriff des Lieferungsvertrags mit Änderungsverpflichtung dort C) I., zur Frage, inwieweit § 651 S. 3 ebenfalls analog angewendet werden kann, dort C) V. 2. 652 Vgl. Kap. 3 B) III., dort insbes. 3. 653 Vgl. Kap. 1, C) II., zum Begriff des Änderungswerkvertrags vgl. Kap. 1, C) I.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.