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Jochen Rudolph, Anhang in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 159 - 165

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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159 die Analogie auch auf § 651 S. 3, soweit die Unvertretbarkeit der Sache gerade auf der Änderung beruht). Bei Herstellungswerkverträgen ist wie im bisherigen Recht der Besteller/Käufer »Hersteller« im Sinne des § 950 Abs. 1 S. 1, er wird also bereits durch den Herstellungsprozess Eigentümer der neuen Sache. Damit ist eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung nicht notwendiges Tatbestandsmerkmal des § 651 S. 1; eine »Lieferung« liegt mithin schon vor, wenn der Unternehmer/Verkäufer dem Besteller/Käufer die Sache endgültig und dauerhaft zu überlassen hat. Um den Unternehmer/Verkäufer hinsichtlich seiner Vorleistung – der Herstellung – abzusichern, findet § 647 auf Herstellungswerkverträge entsprechende Anwendung. Ob die Sache »herzustellen« ist, hat für die Frage der Kaufrechtsanwendbarkeit praktisch nur für zwei Gesichtspunkte Bedeutung: Zum einen dient dieses Merkmal als Abgrenzung zwischen den durch § 651 S. 1 erfassten Herstellungswerkverträgen und den dem Werkvertragsrecht unterfallenden Änderungswerkverträgen. Insoweit kommt es darauf an, ob aus den Stoffen des Bestellers/Käufers eine neue Sache entstehen soll oder nicht. Nach welchen Kriterien dies zu beurteilen ist, bleibt weitestgehend unklar; einstweilen bieten die zu § 950 entwickelten Kriterien aber eine gewisse Orientierung. Zum anderen ist dieses Merkmal auf der Ebene des § 651 S. 3 relevant für die Abgrenzung zwischen dem Kauf unvertretbarer Sachen (keine Anwendung des § 651 S. 3) und dem Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen (Anwendung des § 651 S. 3). Hier kommt es darauf an, ob die Entstehung der Sache als »Werk des Unternehmers/Verkäufers« anzusehen ist. Zu bestimmen ist dies anhand einer Reihe von Indizien im Einzelfall. Soweit es bei übereignungsbedürftigen beweglichen Sachen nicht auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 3 ankommt, ist die Frage, ob die Sache vor der Übereignung geändert/hergestellt werden muss oder unverändert bleiben kann, praktisch irrelevant, da stets Kaufrecht Anwendung findet. D) Anhang I. Ergänzende Bemerkungen zum Anwendungsbereich des § 651 S. 3 BGB § 651 S. 1 findet auch auf die Herstellung unvertretbarer Sachen Anwendung, allerdings mit der Besonderheit, dass die in § 651 S. 3 genannten Normen neben dem Kaufrecht anzuwenden sind.548 Dass die Anwendbarkeit des § 651 S. 3 voraussetzt, 548 Vgl. oben C) IV. 160 dass die Sache nach den Bestimmungen des Vertrags »herzustellen« ist, wurde bereits dargestellt.549 Ebenso wurde bereits dargestellt, dass § 651 S. 3 auf Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung550 (nur) analog anzuwenden ist, soweit die Unvertretbarkeit der Sache gerade auf der Änderung beruht.551 Da die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 von der Frage der Unvertretbarkeit nicht abhängt, wurde eine Erörterung dieses Begriffs bisher ausgespart. Einige der sich hier ergebenden Probleme sollen daher im Folgenden kurz vorgestellt werden, eine ausführliche Erörterung muss in dieser Arbeit aber unterbleiben. Beim Werklieferungsvertrag wurde auch schon im bisherigen Recht zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen differenziert (§ 651 Abs. 1 a.F.), geändert hat sich hier »nur«, dass nunmehr bei unvertretbaren Sachen im wesentlichen Kaufrecht statt Werkvertragsrecht Anwendung findet. Insoweit kann daher davon ausgegangen werden, dass die Frage der Unvertretbarkeit nach den gleichen Kriterien wie bisher zu bestimmen ist. Auch die sich hier stellende Abgrenzungsproblematik entspricht insoweit derjenigen des bisherigen Rechts. Da die Legaldefinition der Vertretbarkeit in § 91 in den Grenzfällen keine wirkliche Entscheidungsgrundlage liefert, sind hierzu in Rechtsprechung und Literatur teils speziell auf § 651 a.F. zugeschnittene Regeln aufgestellt worden: Bewegliche Sachen sind grundsätzlich dann unvertretbar, wenn sie sich durch individuelle Merkmale auszeichnen und daher nicht mit gleichartigen Sachen austauschbar sind.552 Im Einzelfall können auch Sachen, die mehrfach hergestellt werden, unvertretbar sein, wenn sie nur für den Besteller/Käufer brauchbar oder absetzbar sind.553 Letztlich sind Sachen also unabhängig von ihrer Anzahl dann unvertretbar, wenn sie nicht auf dem allgemeinen Markt abgesetzt werden können.554 Wann dies der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalls und mithin manchmal schwierig zu entscheiden: Während der BGH beispielsweise einen Vertrag über die Lieferung von Reiseprospekten als Vertrag über die Lieferung unvertretbarer Sachen eingestuft hat555, hat er bei einem Vertrag über die Lieferung von Serienmöbeln nach Mustern des Bestellers anders entschieden556. Bei Herstellungswerkverträgen557 musste bisher noch nie zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen unterschieden werden, da diese Verträge bisher immer dem Werkvertragsrecht unterfielen (§ 651 Abs. 2 a.F.). Diese Frage hat nunmehr einige Brisanz, denn wenn es Herstellungswerkverträge über vertretbare Sachen gäbe, dann würden auf diese typologisch betrachtet reinen Werkverträge558 nicht 549 Vgl. oben C) VIII. 550 Zu diesem Begriff vgl. oben C) I. 551 Vgl. oben C) V. 552 Fritzsche in Bamberger/Roth § 91 Rn. 4. 553 BGH NJW 1966, 2307; Fritzsche in Bamberger/Roth § 91 Rn. 7. 554 So auch Staudinger/Peters § 651 Rn. 6. 555 BGH NJW 1966, 2307. 556 BGH NJW 1971, 1793, 1794. 557 Zum Begriff vgl. oben C) I. 558 Vgl. oben C) IV. 2. b) cc) (1). 161 einmal die in § 651 S. 3 genannten Normen angewendet werden können. Die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge überhaupt erscheint ja schon »ungewohnt«559, noch merkwürdiger wäre es, wenn die Werktypik überhaupt keine Berücksichtigung finden könnte. Die Frage ist auch wirtschaftlich nicht unbedeutend, denn Lohnproduktion beispielsweise (Auslagerung einer Produktionsstufe bei Massenprodukten, bei denen der Lohnproduzent aus bestellerseitig gestellten Einzelteilen ein Bauteil oder sogar das Endprodukt zusammenbaut) ist eine häufige Erscheinung der modernen arbeitsteiligen Wirtschaft. Wenn die Möglichkeit bestünde, Herstellungswerkverträge stets als Verträge über unvertretbare Sachen einzuordnen, so wäre dieses Problem beseitigt. Da eine rein rechtsfolgenorientierte Betrachtung dieser Frage aber die Grenzen zwischen Rechtsanwendung und Rechtspolitik zu sehr verschwimmen lassen würde, bedarf es dazu eines Ansatzes im Tatbestand. Dieser könnte vielleicht wie folgt aussehen: Betrachtet man die konkrete Vertragsbeziehung, so stellt der Unternehmer/ Verkäufer die Sachen nicht für den allgemeinen Markt her, sondern für den Besteller/Käufer. Insoweit sind die Sachen also auch nach der herkömmlichen Definition unvertretbar. Dass der Besteller/Käufer diese hinterher auf dem allgemeinen Markt absetzt und sie dann vertretbar sind, müsste also außer Betracht gelassen werden. Im Wesentlichen wäre dies eine bloße Erweiterung der bisherigen Differenzierung auf Herstellungswerkverträge. Es bestehen Parallelen zum oben erwähnten Reiseprospektfall: Auch dort stellte der Unternehmer/Verkäufer die Prospekte nicht für den allgemeinen Markt her, während der Besteller/Käufer die Prospekte durchaus dazu herstellen ließ, diese einem breiten Publikum zukommen zu lassen (bestellt waren 200.000 Stück). Dass die Verteilung an das Publikum kostenlos erfolgen sollte, konnte nicht entscheidend sein. Mithin stellte die Rechtsprechung also auch schon bisher auf die konkrete Vertragsbeziehung ab. Bei sogenannten unregelmäßigen Werklieferungsverträgen (Besteller/Käufer stellt Stoffe zur Verfügung, die der Unternehmer/Verkäufer bei der Herstellung gegen gleichwertige Stoffe austauschen darf)560 ist die Problematik ähnlich. Allerdings gibt es hier Fälle, bei denen der Unternehmer/Verkäufer eine Vielzahl gleichartiger Sachen herstellt, ohne dies für eine bestimmte Person zu tun. Hier lässt sich aber möglicherweise daran ansetzen, dass dieser Markt auf die Personen begrenzt ist, die zuvor mit dem Unternehmer/Verkäufer einen unregelmäßigen Werklieferungsvertrag geschlossen haben. Das Produkt ist also nicht für den Absatz an das breite Publikum vorgesehen, sondern nur für einen definierten Personenkreis. 559 Vgl. oben C) IV. 1. 560 Vgl. oben C) IV. 4. 162 II. Bemerkungen zum Vertrag über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen im Handelsrecht Im Handelsrecht gibt es zwei Vorschriften mit einer dem § 651 S. 1 entsprechenden Funktion: Zum einen ist dies die handelskaufrechtliche Vorschrift des § 381 Abs. 2 HGB, welche im Zuge der Schulrechtsreform an § 651 n.F. angepasst wurde, zum anderen ist dies die kommissionsrechtliche Vorschrift des § 406 Abs. 2 HGB, welche keine Änderungen erfuhr und daher noch entsprechend § 651 a.F. nach der Stoffherkunft differenziert. Im Folgenden soll zunächst im Überblick erörtert werden, welchen Anwendungsbereich § 381 Abs. 2 HGB hat. Ob es Mittel und Wege gibt, die Diskrepanz zwischen Handelskaufrecht und Kommissionsrecht zu korrigieren, soll im Anschluss daran kurz besprochen werden. 1. Anwendungsbereich des § 381 Abs. 2 HGB Gemäß des an § 651 S. 1 angepassten § 381 Abs. 2 HGB finden die Regeln über den Handelskauf »auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat«. Die wichtigste praktische Folge dürfte dabei die Anwendbarkeit des § 377 HGB sein, der die besondere Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers zum Gegenstand hat. Es wird nämlich gerade bei technisch anspruchsvolleren Sachen häufig ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegen.561 Allerdings führt die Neufassung des § 381 Abs. 2 HGB nicht zu solchen Umwälzungen wie die Neufassung des § 651 S. 1 BGB, denn Werklieferungsverträge562 über bewegliche Sachen waren schon im bisherigen Recht von § 381 Abs. 2 HGB erfasst, und zwar nach dem bisherigen Wortlaut gerade auch solche über unvertretbare Sachen. Die Unterscheidung zwischen vertretbaren und unvertretbaren beweglichen Sachen war also auch schon im bisherigen Recht irrelevant.563 Dass Verträge über vertretbare Sachen in der alten Fassung des § 381 Abs. 2 HGB nicht erwähnt wurden, lag lediglich darin, dass solche Verträge für das Handelskaufrecht ohne weiteres als Kauf angesehen wurden. Daher sind auch die sich hier stellenden Anwendungsprobleme (z.B. die drohenden Regressfallen für Bauunternehmer bei mangelhaften Baustoffen564) nicht neu. Der Anwendungsbereich des § 381 Abs. 2 HGB wurde nur dadurch erweitert, dass es auch hier nicht mehr auf die Stoffher- 561 Vgl. Lippert CR 2002, 458, 464; K. Diedrich CR 2002, 473, 474; Lejeune K&R 2002, 441, 447; Leupertz BauR 2006, 1648, 1654 f. 562 Zum Begriff des Werklieferungsvertrags vgl. C) I. 563 Vgl. nur Steck NJW 2002, 3201, 3203. Zur Erfassung auch unvertretbarer Sachen bestätigend OLG Nürnberg BauR 2007, 122, 123 (nicht nachvollziehbar aber der Hinweis im Urteilstext, dies sei im bisherigen Recht anders gewesen). Konsequent, aber im Ausgangspunkt unzutreffend OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08 (Lieferung eines Lagersystems kein Fall des § 381 Abs. 2 HGB, da kein Fall des § 651; Urteil könnte nur richtig sein, wenn der Fall auch im bisherigen Recht so wie geurteilt hätte entschieden werden müssen). 163 kunft ankommt. Folglich fallen auch Herstellungswerkverträge565 über bewegliche Sachen nunmehr unter das Handelskaufrecht.566 Dies ist die entscheidende Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht. Da § 381 Abs. 2 HGB gerade deshalb geändert wurde, um ihn an § 651 S. 1 anzupassen567, wird man davon ausgehen müssen, dass beide Vorschriften nach dem gesetzgeberischen Willen einen grundsätzlich identischen Anwendungsbereich haben sollen. Auch die Grundsätze der akzessorischen Auslegung finden konsequent Anwendung: Wenn es dem gesetzgeberischen Willen entspricht, § 381 Abs. 2 HGB entsprechend § 651 auszulegen, so muss die sich aus der überschießenden Umsetzung der Richtlinie ergebende einheitlich der Richtlinie entsprechende Anwendung des § 651 auf § 381 Abs. 2 HGB durchschlagen.568 Nicht ganz auszuschließen ist indes ein partiell über § 651 S. 1 hinausgehender Anwendungsbereich. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber bei der Anpassung des § 381 Abs. 2 HGB dessen Anwendungsbereich verkleinern wollte, das Gegenteil (Erweiterung auf Herstellungswerkverträge) ist der Fall. Relevant wird dies z.B. bei Softwareerstellungsverträgen. Lehnte man die Anwendung des § 651 S. 1 auf diese Fälle ab569 und übertrüge dies auf § 381 Abs. 2 HGB, so stünde man in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung, welche hier zur Anwendbarkeit des Handelskaufrechts tendierte.570 Ob der Gesetzgeber wollte, dass die Rechtsprechung in Zukunft an diesem Punkt von ihrer bisherigen Einordnung abweicht, erscheint fraglich. 2. § 406 Abs. 2 HGB und der Herstellungswerkvertrag § 406 Abs. 2 HGB regelt, dass die Vorschriften über die Einkaufs- und Verkaufskommission auch dann Anwendung finden, wenn das Ausführungsgeschäft zwi- 564 Zutreffend Zirkel NZBau 2006, 412, 415; vgl. dazu auch Leupertz BauR 2006, 1648, 1654 f. Die Frage, wie der Beweglichkeitsbegriff auszulegen ist (auch Bauten auf Pacht- oder Erbbaugrund erfasst?) ist daher bei § 381 Abs. 2 HGB nicht erst seit der Schuldrechtsmodernisierung relevant, dies übersehen H.-B. Ulbrich/S. Ulbrich FS Thode S. 181, 198 f. 565 Zum Begriff des Herstellungswerkvertrags vgl. C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB auf Herstellungswerkverträge vgl. Kap. C) IV. 2. 566 So im Grundsatz auch Zirkel NZBau 2006, 412, 414, der aber offenbar davon ausgeht, dass darüber hinaus auch Änderungswerkverträge durch § 651 S. 1 bzw. § 381 Abs. 2 HGB erfasst werden, vgl. dazu oben C) II.; zutreffend Hopt in Baumbach/Hopt § 381 Rn. 5; in der Kommentarliteratur heißt es aber auch häufig, § 381 Abs. 2 HGB finde keine Anwendung, soweit es um »reine« Werkverträge gehe (Müller in Ebenroth/Boujong/Joost, Aktualisierungsband, § 381 Rn. 2; Roth in Koller/ Roth/Morck § 381 Rn. 2; MünchKomm-HGB/Grunewald § 381 Rn. 3 f.; Achilles in Ensthaler, GK-HGB § 381 Rn. 3). Soweit damit auch Herstellungswerkverträge über bewegliche Sachen gemeint sein sollten, kann dem nicht gefolgt werden. 567 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 281. 568 Zur überschießenden Umsetzung und zur einheitlichen Auslegung vgl. Teil 1, B). 569 Zur Softwareproblematik vgl. ausführlich Kap. 5. 570 BGH CR 1993, 681, 682 f. = NJW 1993, 2436, 2437 f. Der Vertrag betraf zwar nicht eine Softwareerstellung (sog. Individualsoftwarevertrag), sondern individuell an den Wünschen des Käufers/Bestellers anzupassende Standardsoftware. Sachlich betrachtet verschwimmen in diesem Bereich die Unterschiede aber derart, dass kaum zu erwarten ist, dass der BGH im Falle einer reinen Softwareerstellung anders entschieden hätte. 164 schen dem Kommissionär und dem Dritten ein Vertrag über die Lieferung einer nicht vertretbaren beweglichen Sache, die aus einem von dem Unternehmer (d.h. dem Dritten bei der Einkaufskommission bzw. dem Kommissionär bei der Verkaufskommission) zu beschaffenden Stoffe ist. Diese Vorschrift wurde nicht wie § 381 Abs. 2 HGB an § 651 S. 1 angepasst. Sie entspricht noch der alten Fassung des § 381 Abs. 2 HGB und des § 651. Dass § 406 Abs. 2 HGB daher noch den Begriff »nicht vertretbar« enthält, ist dabei weniger problematisch, denn dass das Kommissionsrecht auch Werklieferungsverträge über vertretbare Sachen erfasst, wurde nie bestritten. Solche Verträge galten wie schon erörtert571 im Handelsrecht schon immer als »Kaufverträge«. Ein Problem stellt aber die Stoffherkunftsklausel des § 406 Abs. 2 HGB dar. Warum diese Vorschrift trotz ihrer mit § 381 Abs. 2 HGB vergleichbaren Funktion nicht angepasst wurde, ist aus den Materialien nicht ersichtlich. Denkbar ist, dass man davon ausging, die Problematik sei bereits durch § 406 Abs. 1 S. 1 HGB hinreichend gelöst, denn nach dieser Norm finden die Vorschriften der §§ 383 ff. HGB auch Anwendung, wenn das Ausführungsgeschäft nicht »Einkauf« oder »Verkauf« i.S.d. § 383 Abs. 1 HGB ist. Dies würde bedeuten, dass man lediglich nicht wollte, Herstellungswerkverträge572 entsprechend der Fiktion des § 406 Abs. 2 HGB wie Werklieferungsverträge als »Einkauf« oder »Verkauf« anzusehen. Denkbar ist aber ebenso, dass der Reformgesetzgeber § 406 Abs. 2 HGB schlicht übersehen hat. Zumindest an einem Punkt jedenfalls löst § 406 Abs. 1 HGB die Diskrepanz zwischen den §§ 373 ff. HGB und den §§ 383 ff. HGB nicht vollständig auf: Gemäß § 391 HGB gelten die §§ 377-379 HGB (Rügepflicht, einstweilige Aufbewahrung, Notverkauf) (nur) bei einer »echten« Einkaufskommission im Verhältnis Kommissionär-Kommittent entsprechend. Hintergrund hierfür ist eine mit dem Handelskauf vergleichbare Interessenlage.573 Käme der Herstellungswerkvertrag nicht als Ausführungsgeschäft einer Einkaufskommission in Betracht, so fänden die §§ 377, 379 HGB gemäß § 391 HGB keine Anwendung. Dass sich die Interessenlage bei einem in Ausführung einer Kommission bestellten Herstellungswerk von den nunmehr über § 381 Abs. 2 HGB vom Handelskaufrecht erfassten »normalen« Herstellungswerkverträgen unterscheidet, ist aber nicht ersichtlich. Konsequent wäre mit anderen Worten nur die Anwendbarkeit des § 391 HGB auf Herstellungswerkverträge. Damit spricht viel dafür, § 406 Abs. 2 HGB rechtsfortbildend dahingehend zu korrigieren, dass auch Herstellungswerkverträge erfasst sind.574 571 Vgl. oben 1. 572 Zu diesem Begriff vgl. C) I. 573 Vgl. Achilles in Ensthaler, GK-HGB § 391 Rn. 1 (Schnelligkeit). 574 Im Ergebnis ebenso Eschenbach DStZ 2002, 429, 430 (Fn. 15): § 406 Abs. 2 HGB sei gegenstandslos, weil Herstellungswerkverträge gemäß § 651 S. 1 als »Kauf« anzusehen seien, mithin ergebe sich die Anwendbarkeit des Kommissionsrecht schon aus § 383 HGB. Nach der hier vertretenen Einordnung des § 651 S. 1 als bloße Verweisung auf das Typenvertragsrecht des Kaufs [vgl. oben C) IV. 2. b) cc) (1)] ist dieser Begründungsweg allerdings verschlossen, da Herstellungswerkverträge demnach nicht »Kauf« sind, daher wird hier von der Notwendigkeit einer Rechtsfortbildung ausgegangen; i.Erg. ebenso auch Hopt in Baumbach/Hopt § 406 Rn. 3. 165 Kapitel 2: Die Einordnung von Schiffsbauverträgen A) Einführung in die Problematik Schiffe575 sind unzweifelhaft beweglich im natürlichen Sinne.576 Dennoch ist fraglich, ob ein Vertrag über die Herstellung und Lieferung eines Schiffes § 651 S. 1 zugeordnet werden kann: Gemäß § 648 Abs. 2 kann der Inhaber einer Schiffswerft für den Bau von Schiffen die Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiff oder Schiffsbauwerk verlangen, soweit die weiteren Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 SchiffsG vorliegen. »Bau« ist zuvörderst die Herstellung von Schiffen577, so dass hier ein ähnlicher Wortlautkonflikt wie bei § 647578 besteht. Auch in anderer Hinsicht sind auf Schiffe immobiliarsachenrechtliche oder dem Immobiliarsachenrecht ähnelnde Vorschriften anzuwenden. So zählen eingetragene Schiffe und eingetragene bzw. eintragungsfähige Schiffsbauwerke im Zwangsvollstreckungsrecht zum unbeweglichen Vermögen (§ 864 Abs. 1 ZPO), weiterhin erfordert z.B. der Eigentumsübergang bei Binnenschiffen, die im Schiffsregister stehen, die Eintragung in das Schiffsregister (§ 3 SchiffsG579). Aus diesem Grunde wird die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vielfach abgelehnt.580 Im Folgenden soll untersucht werden, ob dem gefolgt werden kann und ob es Ansätze gibt, den Konflikt zwischen § 648 Abs. 1 und § 651 S. 1 auf andere Weise zu lösen. B) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben Ausgangspunkt der Überlegungen muss die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sein. Soweit Schiffe nämlich als Verbrauchsgut einzuordnen sein sollten, müsste § 651 S. 1 bei Verbrauchergeschäften richtlinienkonform ausgelegt werden, soweit dies ohne Überschreitung der Grenze zum Contra-Legem-Judizieren 575 Schiffe im Rechtssinn sind nur solche mit nicht ganz unbedeutender Größe; zu Einzelheiten der Definition vgl. Erman9/Küchenhoff § 1 SchiffsG Rn. 1. 576 Zum Begriff der Beweglichkeit vgl. Kap. 1, B) III. 577 Staudinger/Peters § 648 Rn. 56. 578 Vgl. dazu Kap. 1, C) I. und IV. 2. b) cc) (2). 579 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. 11. 1940 (RGBl. I 1499). 580 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 2; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 3; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 10; Hk-BGB/Ebert § 651 Rn. 2; offen lassend Kreft ZInsO 2003, 1120, 1121 f.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.