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Jochen Rudolph, Zulässigkeit von Analogien in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 56 - 60

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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56 einen Rückgriff auf den Grundsatz des »effet utile« auch bei einer »normalen« Auslegung ergeben müsste – umgekehrt eine einschränkende Auslegung der Richtlinie nur statthaft, wenn dadurch die durch sie verfolgten Ziele – die vorher festzustellen sind – nicht unbegründet (d.h. aus Gründen des Europarechts inklusive der Rechtsgrundsätze, welche das Verhältnis zu den Mitgliedsstaaten betreffen) gefährdet werden. Der Grundsatz des »effet utile« wirkt mithin sozusagen als grundsätzliches Argument gegen eine einschränkende Auslegung, aber nicht als grundsätzliches Argument für eine weite Auslegung. IV. In dubio pro consumatore? Eine ähnliche Gefahr wie bei der Argumentation mit dem Grundsatz des »effet utile« besteht bei einer Argumentation mit dem Verbraucherschutz.156 Hier besteht das Risiko, das durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verfolgte Ziel des Verbraucherschutzes als Argument dafür zu verwenden, die Richtlinie weit auszulegen. Das wäre jedoch ein Zirkelschluss, denn der Verbraucherschutz wird nur innerhalb des durch eine verbraucherschützende Richtlinie geregelten Bereichs verfolgt, ferner bedarf es der vorherigen Erörterung, inwiefern und auf welche Weise der Verbraucherschutz überhaupt angestrebt werden soll. Der Verbraucherschutz findet also seine Grenzen im Anwendungsbereich der Richtlinie, kann also nicht als bestimmendes Argument zur Definition dieses Anwendungsbereichs dienen. Natürlich ist der Verbraucherschutz als ein für die konkrete Richtlinie maßgebliches Telos ein bei der interpretatorischen Gesamtabwägung zu berücksichtigender Faktor und hat damit auch Einfluss auf den Anwendungsbereich.157 Eine Sonderstellung kommt dem Verbraucherschutz bei der Auslegung aber nicht zu, insbesondere gibt es keine Regel, dass bei schwierigen Auslegungsfragen stets die den Verbraucher am meisten schützende Auslegungsvariante vorzuziehen sei.158 V. Zulässigkeit von Analogien Richtlinien werden sehr häufig mit einer charakteristischen Technik verfasst: Die Anwendbarkeit der Normen mit den einzelnen Rechtsfolgen hängt von allgemeinen Anwendungsbereichsbestimmungen ab. Auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist nach dieser Technik aufgebaut. Art. 1 VerbrGKRL enthält eine Anwendungsbereichsbestimmung mit unbestimmten Rechtsbegriffen und Legaldefinitionen, in den folgenden Normen werden dann die 156 Vgl. zum folgenden die ausführliche Erörterung zum europäischen Privatrecht von Riesenhuber JZ 2005, 829 ff. 157 Riesenhuber JZ 2005, 829, 835. 158 Riesenhuber JZ 2005, 829, 831 ff. 57 einzelnen Rechtsfolgen normiert, die für den Fall der Anwendbarkeit der Richtlinie greifen. Diese charakteristische Beschränkung auf einen durch unbestimmte Rechtsbegriffe und Legaldefinitionen bestimmten Anwendungsbereich wirft die Frage auf, wie Fälle zu behandeln sind, die trotz vergleichbarer Interessenlage nicht vom Wortlaut der Anwendungsbereichsbestimmungen erfasst sind. Im deutschen Recht prüft man in solchen Fällen die Zulässigkeit einer Analogie. Eine solche ist dort bekanntermaßen möglich, wenn sich neben der vergleichbaren Interessenlage auch eine planwidrige Regelungslücke finden lässt. Im EG-Recht ist dies im Grundsatz nicht anders, insbesondere bezüglich des EG-Vertrags und bei Verordnungen ist man sich einig, dass hier Rechtsfortbildungen möglich sein müssen.159 Dies kann auch ohne weiteres nachvollzogen werden, denn diese Normenarten bezwecken, die in Angriff genommene Problematik EG-weit mit unmittelbarer Wirkung für die jeweiligen Normadressaten zu lösen. Tun sich daher hinsichtlich der konkreten Problematik planwidrige Lücken auf, so müssen diese aus der Rechtsordnung der EG heraus geschlossen werden. Dabei ist zu bemerken, dass der EuGH nicht deutlich zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung trennt.160 In vielen Fällen wird die Wortlautgrenze überspielt, ohne dies offen als Rechtsfortbildung zu kennzeichnen. Der Hintergrund dieses weiten Auslegungsverständnisses liegt u.a. in der Tatsache, dass die Feststellung der Wortlautgrenzen schon wegen der Vielzahl der Amtssprachen recht schwierig ist.161 Der Sache nach ändert sich dadurch aber nichts: Sofern der EuGH den Wortlaut überspielt, handelt es sich um eine Rechtsfortbildung, auch wenn der EuGH dies nicht so nennt. Folglich ist das Augenmerk darauf zu richten, ob der EuGH bei der wortlautübersteigenden »Auslegung« den Regeln für die Rechtsfortbildung folgt. Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet bestehen jedenfalls für den Regelfall keine Bedenken. Der EuGH argumentiert mit dem Telos und der Systematik der jeweiligen Norm(enkomplexe), man müsse beides auch dann berücksichtigen, wenn es keinen hinreichenden Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden habe.162 Das entspricht letztlich den Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung im Sinne der in Deutschland bekannten Methodenlehre. Auch bei Richtlinien ist im Grundsatz anerkannt, dass Rechtsfortbildungen möglich sind.163 Bei Richtlinien stellt sich jedoch das Problem, dass sich die Planwidrigkeit einer Lücke nicht schon damit begründen lässt, dass hinsichtlich der in Angriff genommenen Problematik eine eigentlich mitzuregelnde Frage nicht geregelt wurde und sich hierfür zunächst keine Gründe finden lassen. Eine solche Lücke kann nämlich schon dadurch planmäßig sein, dass der Richtliniengeber die Frage dem nationalen Gesetzgeber überlassen wollte (»externe Lücke«); nachzuweisen ist daher 159 Vgl. nur Anweiler S. 305 ff. 160 Vgl. nur die Beispiele bei Anweiler S. 404 ff. 161 Anweiler S. 404. 162 Vgl. die Beispiele bei Anweiler S. 404 ff. 163 Riesenhuber, System, S. 67 f. m.w.N. 58 zusätzlich, dass gerade eine nach dem Harmonisierungskonzept des Europäischen Gesetzgebers eigentlich erforderliche Regelung fehlt (»interne Lücke«).164 Zwar können für die Frage, wann eine solche interne Lücke gegeben ist, nur schwer allgemeine Grundsätze aufgestellt werden, da hier eine Einzelfallbetrachtung erforderlich ist. Bei Anwendungsbereichsbestimmungen ist jedoch zumindest darin ein nicht unwesentlicher Anhaltspunkt zu sehen, dass deren Zweck es gerade ist, die Reichweite des Vereinheitlichungswillens abzustecken. Daher spricht einiges dafür, dass Anwendungsbereichsbestimmungen grundsätzlich nicht analogiefähig sind und sich gegebenenfalls auftuende Lücken mithin »extern« sind, also nur durch den nationalen Gesetzgeber geschlossen werden können. Eine Ausnahme bildet der Fall, dass zwischen einer grundsätzlichen Anwendungsbereichsbestimmung und einer diese Grundsätze erweiternden Anwendungsbereichsbestimmung (»Anwendungsbereichserweiterung«) eine Lücke für solche Fälle besteht, die nicht mehr unter die grundsätzliche Bestimmung, aber auch noch nicht unter die Erweiterung subsumiert werden können. Es muss sich also um Fälle handeln, die »erst recht« erfasst sein müssten, da sie ein Minus zu den Fällen der Anwendungsbereichserweiterung darstellen. Ein Blick auf die Rechtsprechung des EuGH bestätigt dies. Zunächst zeigt sich, dass der EuGH bei der Rechtsfortbildung von Richtlinien sehr zurückhaltend ist, soweit eine Richtlinie einen bestimmten Fall nicht erfasse, sei dessen Regelung eine rein nationale Frage.165 Im Fall »Davidoff« wich der EuGH allerdings vom Wortlaut der Markenschutzrichtlinie166 durch eine »wortlautübersteigende Interpretation« ab.167 Dieser Fall ist geradezu ein Paradebeispiel für die Schließung einer internen Lücke, weswegen auf diesen Fall hier kurz eingegangen werden soll: Art. 4 der Markenschutzrichtlinie erlaubt, dass die Mitgliedsstaaten unter bestimmten Voraussetzungen einen besonderen Schutz von etablierten Marken vorsehen. Der Wortlaut der Norm erfasst dabei folgende Konstellationen: (1) Es ist Markenschutz durch Verbot oder Eintragungsausschluss der jüngeren Marke erlaubt, wenn diese Marke – mit der etablierten Marke identisch ist und – für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, die mit den Produkten der etablierten Marke identisch sind. (2) Es ist Markenschutz durch Verbot oder Eintragungsausschluss der jüngeren Marke erlaubt, wenn diese – mit der etablierten Marke identisch ist oder ihr ähnlich ist, 164 Riesenhuber, System, S. 68 f.; ähnlich auch Bultmann JZ 2004, 1100, 1102. 165 Vgl. EuGH Rs. C-454/98 (»Schmeink&Cofreth und Strobel«), Slg. 2000, I-6973, 7005 (Rn. 48 f.); EuGH Rs. C-208/98 (»Berliner Kindl«), Slg. 2000, I-1741, 1771 (Rn. 15 ff.). 166 Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken, Abl. EG 1989, Nr. L 40/1. 167 EuGH Rs. C-292/00, Slg. 2003, I-389, 420 ff. (vgl. insbes. Rn. 23 ff.); vgl. dazu auch Bultmann JZ 2004, 1100, 1102 f. 59 – für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, die mit den Produkten der etablierten Marke identisch oder diesen ähnlich sind und eine Verwechslungsgefahr besteht. (3) Es ist Markenschutz durch Eintragungsausschluss der jüngeren Marke erlaubt, wenn diese – mit der etablierten Marke identisch ist oder ihr ähnlich ist, – für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, die den Produkten der etablierten Marke nicht ähnlich sind, und eine Beeinträchtigung des Ansehens der etablierten Marke droht. Eine Verwechslungsgefahr ist für diese Fallgruppe nicht erforderlich. Im Fall »Davidoff« ging es nun um eine Marke, die der Marke Davidoff – ähnlich war, – für Waren verwendet wurde, die den Waren der Marke Davidoff ähnlich waren, – das Ansehen der Marke Davidoff (wegen geringerer Qualität) zu beeinträchtigen drohte. Eine Verwechslungsgefahr mit den Waren der Marke Davidoff bestand nicht. Der Fall stand also vom Unrechtsgehalt her betrachtet zwischen den ersten beiden Kategorien und der dritten Kategorie. Der EuGH erlaubte deshalb einen besonderen Markenschutz auch für solche Fälle. Das erscheint im Sinne eines »Erst- Recht-Schlusses« auch logisch: Wenn ein Markenschutz für die Fälle besteht, in denen eine ähnliche Marke für Produkte verwendet wird, die den Produkten der etablierten Marke nicht ähnlich sind, so ist nicht einzusehen, warum es keinen Schutz geben soll, wenn die ähnliche Marke für Produkte verwendet wird, die den Produkten der etablierten Marke ähnlich sind. Zusammenfassend lässt sich also festhalten: Auch für Normen des Europäischen Rechts stellt der Wortlaut die Grenze der Auslegungsfähigkeit dar (soweit die Gesamtbetrachtung der nationalen Fassungen die Bestimmung einer Wortlautgrenze erlaubt). Auch für Europäisches Recht gilt, dass die Rechtsfolgen einer Norm nur dann auf nicht vom Wortlaut erfasste Fälle erstreckt werden dürfen, wenn die Voraussetzungen einer Analogie vorliegen. An diese Voraussetzungen ist sich zu halten, obwohl der EuGH nicht deutlich zwischen Rechtsfortbildung und Auslegung unterscheidet, denn die Betrachtung der Rechtsprechung zeigt, dass der EuGH bei einer »wortlautübersteigenden Interpretation« die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung im Ergebnis nicht missachtet. Richtlinien sind analogiefähig. Allerdings bedarf es dazu grundsätzlich einer »internen« Lücke. Bei Anwendungsbereichsbestimmungen liegt eine solche Lücke regelmäßig dann vor, wenn eine Fallgruppe vom Wortlaut nicht erfasst wird, die bei wertender Betrachtung zwischen den erfassten Fallgruppen steht (»Erst-Recht- Schluss«). 60 E) Einige Bemerkungen zu methodischen Schranken für eine Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB Wie im Rahmen der einzelnen Sachprobleme noch darzustellen sein wird, besteht in der Literatur und mittlerweile auch bei einigen Gerichten vielfach das Bemühen, den Anwendungsbereich des § 651 S. 1 möglichst restriktiv auszulegen, insbesondere soweit es Fallgruppen betrifft, die im bisherigen Recht eindeutig dem Werkvertragsrecht unterfielen.168 Für solche Versuche setzt die Methodenlehre jedoch prinzipielle Grenzen: Es kann beispielsweise nicht einfach argumentiert werden, das Kaufrecht passe nicht auf die eine oder andere nunmehr von § 651 S. 1 erfasste Fallgruppe, so dass Werkvertragsrecht anzuwenden sei.169 Die in § 651 S. 1 niedergelegte gesetzgeberische Entscheidung besagt letztlich nichts anderes, als dass die Normen des Kaufrechts von Gesetzes wegen grundsätzlich als passend zu gelten haben, soweit ein Fall unter § 651 S. 1 zu subsumieren ist. Dies geht der »nur« rechtspolitischen Auffassung des Gesetzesanwenders, dass der Gesetzgeber zu weit gegangen sei, grundsätzlich vor. Natürlich ist es möglich und auch erforderlich, sich zu fragen, ob die Normen, die nach einer ersten Subsumtion unter § 651 S. 1 auf den Vertrag anzuwenden wären, »passen« und ob es andernfalls einen Weg gibt, im Rahmen der erlaubten Methoden von diesem zunächst gefundenen Ergebnis ganz oder teilweise abzuweichen. Da dem Gesetz aber (schon vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung) grundsätzlich zu unterstellen ist, dass es der Gerechtigkeit genügende Lösungen ermöglicht, kann diese »Suche nach der Gerechtigkeit« aber nur ein die Auslegung mitbestimmender Faktor sein, der innerhalb der Auslegungsregeln zu berücksichtigen ist, aber kein eigenes Auslegungskriterium darstellt.170 Wer »nur« nach der Einzelfallgerechtigkeit sucht, verkehrt nicht nur das Verhältnis von Tatbestand und Rechtsfolge in sein Gegenteil, er verletzt auch das Normsetzungsmonopol des Gesetzgebers, indem er subjektive Einschätzungen vorschnell in die Beurteilung einfließen lässt, ohne dass der gesetzgeberische Wille berücksichtigt wurde.171 Wer auf einen bestimmten Vertrag § 651 S. 1 nicht anwenden möchte, muss daher entweder belegen, dass sich der Vertrag nicht auf die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen richtet, oder er muss – falls im Rahmen der erlaubten Auslegungsmethoden an einer Subsumtion unter § 651 S. 1 kein Weg 168 Vgl. z.B. die Ausführungen zur Erfassung von Verträgen über unvertretbare Sachen und die dort zitierten Nachweise: Teil 2 Kap. 1, B) IV. 169 Exemplarisch für eine solche Argumentationsweise (Kaufrecht passe nicht auf Verträge über die individuelle Anfertigung einer Sache, weswegen Werkvertragsrecht anzuwenden sei) H. Beckmann DStR 2006, 1329 f. 170 Larenz/Canaris Methodenlehre S. 168 ff. 171 Larenz/Canaris Methodenlehre S. 168 ff.; vgl. auch speziell zur Problematik des § 651 S. 1 Thewalt S. 14 ff.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.