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Jochen Rudolph, Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 47 - 49

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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47 kommen können (also keine typischen Unternehmergeschäfte); ferner ist es ebenso zutreffend, dass die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für den Verbraucherbereich der Umsetzung dieses Telos diente, während dies für den Unternehmerbereich nicht das (einzige) Telos gewesen sein kann.111 Durch die freiwillige Ausdehnung der Richtlinienkonzepte auf Nichtverbrauchergeschäfte ist im deutschen Recht jedoch dieser Verbraucherschutzgedanke als Differenzierungskriterium jedenfalls insoweit relativiert worden, als eben die freiwillige Ausdehnung der Richtlinienkonzepte reicht. Mit anderen Worten: § 651 S. 1 verfolgt auch das Telos, Unternehmergeschäfte grundsätzlich wie Verbrauchergeschäfte zu behandeln. Dafür spricht auch das Konzept, für Verbrauchergeschäfte besondere Vorschriften zu erlassen (§§ 474 ff.) und nicht etwa für Unternehmergeschäfte. Die Ausweitung des Tatbestands des § 651 S. 1 auf Nichtverbrauchergeschäfte ist mithin zunächst ein Argument für die Erstreckung der im modernisierten Kaufrecht niedergelegten Richtlinienkonzepte auch auf sog. »typische Unternehmergeschäfte«, nicht etwa dagegen. Dabei geht es nicht darum, sich für Unternehmergeschäfte der Richtlinie »zu unterstellen«.112 Es geht »nur« um eine einheitliche Auslegung, und diese folgt im überschießenden Anwendungsbereich eben dem Auslegungsergebnis des der richtlinienkonformen Auslegung unmittelbar unterworfenen Anwendungsbereichs. Nochmals: Dies ist alleine eine Folge der nationalen Gesetzgebung. II. Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge 1. Grundsatz § 651 geht auch mit seiner Rechtsfolge über die Anforderungen des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL hinaus. Es wird nicht nur auf solche Normen des Kaufrechts und des mit dem Kaufrecht verbundenen allgemeinen Schuldrechts verwiesen, die ihrerseits auf der Richtlinie beruhen, sondern auf das gesamte Kaufrecht. Gleichfalls wird die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts nicht nur insoweit ausgeschlossen, als es mit den Grundsätzen der Richtlinie in Widerspruch steht, sondern (bis auf die Ausnahmen des § 651 S. 3) insgesamt. Diese Art von überschießender Umsetzung kann nicht mit der überschießenden Umsetzung des Tatbestands gleichgesetzt werden, so dass hierfür eigene Methoden gelten. Allerdings hängt die Anwendbarkeit der Rechtsfolgen von der Auslegung des Tatbestands ab, so dass durchaus gewisse Beziehungen zur überschießenden Umsetzung des Tatbestands bestehen: Die überschießende Umsetzung auf Rechtsfolgenseite beruht auf einer rein nationalen Entscheidung. Dahinter steht der gesetzgeberische Wille, dass auf die vom 111 So das Hauptargument von Metzger AcP 204 (2004), 230, 257 ff. und Leistner JA 2007, 81, 89; dem folgend offenbar OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08. 112 So aber Metzger AcP 204 (2004), 231, 260. 48 Tatbestand erfassten Fälle einheitlich sowohl richtliniengenierte als auch national generierte Einzelfolgen113 anzuwenden sind. Hinter dem Tatbestand steht wiederum der gesetzgeberische Wille, dass dessen Begriffe grundsätzlich einheitlich auszulegen sind. Kombiniert man diese beiden gesetzgeberischen Entscheidungen, so ergibt sich folgendes: Sofern bei einem bestimmten Sachproblem der Tatbestand des § 651 S. 1 sowohl für Verbraucher als auch für Nichtverbraucher vorliegt, dann sind nicht nur die richtliniengenerierten Einzelfolgen, sondern auch die national generierten Einzelfolgen anzuwenden. Umgekehrt folgt daraus: Sofern eine Einzelfolge nicht ohnehin schon auf Verbrauchergeschäfte beschränkt ist (§§ 474 ff.), kann es hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit allenfalls dann eine Differenzierung zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern geben, wenn der Tatbestand des § 651 S. 1 gespalten ausgelegt werden kann. Das ist gemäß den obenstehenden Erwägungen114 allenfalls in Ausnahmen der Fall. 2. Ausweitung des Grundsatzes auf Rechtsfortbildungen auf Rechtsfolgenseite des § 651 S. 1 BGB / Reflex auf Tatbestandsseite Wie noch darzustellen sein wird, wird bei einigen Sachproblemen des § 651 S. 1 diskutiert, ob auf Rechtsfolgenseite des § 651 S. 1 Rechtsfortbildungen möglich sind, soweit die Richtlinie einer solchen nicht entgegensteht. So wird zum Beispiel diskutiert, ob auf bestimmte Fälle (hier sog. Herstellungswerkverträge115) § 647 angewandt werden kann.116 Ein weiteres Beispiel ist die Frage, ob es für die Fälle des § 651 S. 1 ein dem § 637 entsprechendes Selbstvornahmerecht gibt.117 Ob solche Rechtsfortbildungen überhaupt möglich sind, soll hier noch nicht erörtert werden, dies ist eine Frage des jeweiligen Sachproblems. Es kann aber bereits an dieser Stelle festgestellt werden, dass die soeben dargelegten Prinzipien auf solche Rechtsfortbildungen zu übertragen wären: Da die nicht richtliniengenerierten Einzelfolgen der Verweisung des § 651 S. 1 (wie etwa die Nichtanwendbarkeit des § 647) für sich gesehen außerhalb jeglichen Einflusses des Europarechts stehen, bedarf es keiner »gespaltenen« Rechtsfortbildung zwischen den richtlinienbedingt dem Tatbestand zugeordneten Fällen und den überschießend dem Tatbestand zugeordneten Fällen. Die Rechtsfortbildung kann in solchen Fällen immer einheitlich erfolgen bzw. sie hat einheitlich zu unterbleiben. Aus diesen Zusammenhängen ergibt sich ein wesentlicher Reflex für die Frage, wann eine gespaltene Auslegung des Tatbestands möglich ist: Was in einem solchen Fall eine gespaltene Auslegung des Tatbestands rechtfertigen könnte, wäre allenfalls die Tatsache, dass die jeweilige nicht richtliniengenierte 113 »Einzelfolge« meint eine einzelne Norm des Kaufrechts bzw. den Nichtanwendungsbefehl hinsichtlich einer einzelnen Norm des Werkvertragsrechts. 114 Vgl. oben I., dort insbes. 3. 115 Zum Begriff vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I. 116 Vgl. dazu Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3. e). 117 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1, A) VI. 49 Einzelfolge (etwa die Nichtanwendbarkeit des § 647) planwidrig angeordnet wurde. Dieses Sachproblem kann jedoch ohne eine gespaltene Auslegung beseitigt werden, nämlich durch eine einheitliche Rechtsfortbildung des § 651 S. 1 auf Rechtsfolgenseite (etwa des Inhalts, § 647 anzuwenden), falls die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung vorliegen. Umgekehrt: Wenn die für eine Rechtsfortbildung erforderlichen Voraussetzungen (Planwidrigkeit des Gesetzes, die Rechtsfortbildung erfordernde Interessenlage) nicht vorliegen, so liegen sie einheitlich nicht vor. Mit anderen Worten: Bedenken hinsichtlich bestimmter nicht richtliniengenerierter Einzelfolgen können nie taugliche Argumente für eine gespaltene Auslegung des Tatbestands sein. Oder: Nur wenn der Tatbestand des § 651 S. 1 unabhängig von dem Sachproblem, dass der Überlegung zur Rechtsfortbildung zugrunde liegt, gespalten ausgelegt werden könnte, könnte es hinsichtlich dieses Sachproblems zu einer Differenzierung zwischen Verbraucher- und Nichtverbrauchergeschäften kommen. C) Der Mindeststandard einer Richtlinie als Indiz für die Inhaltsbestimmung national vorgeprägter Rechtsbegriffe der Umsetzungsnorm Übernimmt der Gesetzgeber das Vokabular der Richtlinie, so kann es sein, dass dabei ein Terminus in die Umsetzungsnorm übertragen wird, der bereits aus anderen nationalen Vorschriften bekannt ist oder in sonstiger Weise in der nationalen Rechtssprache verwendet wurde. Häufig besteht dann hinsichtlich dieses Terminus ein gewisses Vorverständnis, das auf seiner Verwendung im bisher bekannten Kontext beruht. Es gibt dann zwei denkbare Varianten: Entweder bleibt der diesem Vorverständnis entsprechende Begriffsinhalt hinter dem Mindeststandard der Richtlinie zurück, oder er geht über den Mindeststandard der Richtlinie hinaus. Im ersten Fall greifen ohne weiteres die Grundsätze der richtlinienkonformen und der einheitlichen Auslegung.118 In dem anderen Fall helfen diese Grundsätze jedoch nicht weiter, jedenfalls dann nicht, wenn es sich wie bei der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um eine Richtlinie handelt, die es den Mitgliedsstaaten ausdrücklich gestattet, über den Mindeststandard hinauszugehen (vgl. Art. 8 Abs. 2 VerbrGKRL). Es handelt sich dann um ein rein nationales Methodenproblem.119 118 Vgl. oben A) und B). 119 So auch (in Bezug auf den Beweglichkeitsbegriff des § 651 S. 1) Sienz FS Thode S. 627, 643.; ähnlich Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 3; a.A. (Fall der richtlinienkonformen Auslegung, ohne nähere Begründung) Erman/Schwenker § 651 Rn. 5; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 18; Thode NZBau 2002, 360, 362; Preussner BauR 2002, 240, 241; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 254; Schuhmann ZGS 2005, 250, 251, 253; Leupertz in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 9. Eine davon zu trennende Frage ist, ob die richtlinienkonforme Auslegung auch für den Fall gilt, dass die Richtlinie es gestattet, zu bestimmten Fragen vom grundsätzlich vorgesehenen Schutzniveau Abstriche zu machen (Beispiel: Art. 1 Abs. 3 VerbrGKRL für öffentliche Versteigerungen). Hier gilt der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung, wenn der nationale Gesetzgeber von dieser Option keinen Gebrauch macht, vgl. Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 547 m.w.N.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.