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Jochen Rudolph, Die überschießende Umsetzung des Tatbestands einer Richtliniennorm und die Frage der Zulässigkeit einer »gespaltenen« Auslegung in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 33 - 47

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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33 B) Der Einfluss von Richtlinien bei überschießender Umsetzung durch »Hybridnormen« I. Die überschießende Umsetzung des Tatbestands einer Richtliniennorm und die Frage der Zulässigkeit einer »gespaltenen« Auslegung § 651 gilt anders als die Vorgabe in Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL nicht nur für Verbrauchergeschäfte, sondern für alle Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen. Diese schon von vielen anderen Normen bekannte Gesetzgebungstechnik der Erstreckung richtlinienumsetzenden Rechts auch auf nicht von der Richtlinie erfasste Sachverhalte wird »überschießende Umsetzung« genannt.47 Für Normen mit einem solchen überschießenden Anwendungsbereich ist der Begriff »Hybridnorm« geprägt worden.48 Ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die zugrundeliegende Richtliniennorm auf die Auslegung der Hybridnorm hat, ist noch recht umstritten. Letztlich geht es um die Frage, ob der Tatbestand der umsetzenden Norm einheitlich auszulegen ist oder ob er bei nicht von der Richtlinie erfassten Fällen unter Umständen anders (»gespalten«) ausgelegt werden kann als bei den von der Richtlinie erfassten Fällen. Unter anderem aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung und aufgrund einiger Entwicklungen in der Rechtsprechung wird die Thematik in letzter Zeit häufiger diskutiert. Einen besonderen Auftrieb erhielt die Diskussion durch den Fall »Heininger«. Hier legte der BGH dem EuGH einen geradezu klassischen Fall überschießender Umsetzung zur Vorabentscheidung (Art. 234 EGV) vor.49 Im Kern ging es darum, dass das deutsche Recht im Rahmen des Haustürwiderrufsgesetzes (vgl. jetzt § 312 BGB) einen weiteren Begriff von sog. »Haustürsituationen« hatte als die zugrunde liegende Richtlinie. Als es sodann hinsichtlich einer anderen Frage (konkret ging es um die Konkurrenz des Haustürwiderrufsgesetz zum früheren Verbraucherkreditgesetz und ob dieses Konkurrenzverhältnis dem Verhältnis der zugrundeliegenden Richtlinien untereinander entsprach) um die Auslegung der Richtlinie(n) ging, war zu klären, ob dieses Auslegungsergebnis auch auf die von der Haustürgeschäfterichtlinie nicht erfassten Haustürsituationen zu übertragen ist.50 Sowohl auf das Urteil des EuGH51 als auch auf das nachfolgende Urteil des BGH52 wird noch zurückzukommen sein. 47 Geprägt wohl von Habersack/Mayer JZ 1999, 913 ff. 48 Geprägt wohl von Dörner in Schulze/Schulte-Nölke, S. 177, 183. 49 BGH NJW 2000, 521 ff. 50 Vgl. zum Sachverhalt in komprimierter Form auch Drexl FS Heldrich S. 67, 69 f. 51 EuGH, Rs. C-481/99, EuZW 2002, 84 ff. 52 BGH NJW 2002, 1881 ff. 34 1. Auslegung des überschießenden Teils alleine nach nationalen Regeln Die zentrale Ausgangsfrage bei überschießenden Umsetzungen ist zunächst, ob der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung als europarechtlicher Rechtsgrundsatz53 auch insoweit gilt, ob also eine nationale Norm auch insoweit richtlinienkonform auszulegen ist, als sie über den Anwendungsbereich der umgesetzten Richtliniennorm hinausgeht. Wenn dem so wäre, erübrigte sich die Frage, ob eine gespaltene Auslegung überhaupt möglich ist – sie wäre dann schon aus europarechtlichen Gründen generell unzulässig. a) Grundlagen Der BGH hat sich zu dieser Frage – soweit ersichtlich – noch nicht geäußert. Auch im Heininger-Fall, in dem der BGH eine gespaltene Auslegung im Ergebnis ablehnte, findet sich allenfalls eine Andeutung, die man dahingehend interpretieren könnte, der BGH gründe seine Entscheidung nicht auf europarechtliche Grundsätze.54 In der Literatur ist diese Frage recht umstritten, was unter anderem darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die entsprechenden Entscheidungen des EuGH zu diesem Thema unterschiedlich interpretiert werden. Im Einzelnen: Gegen die Ausdehnung des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung auf den über die Richtlinie hinausgehenden Anwendungsbereich spricht zunächst, dass eine überschießende Umsetzung nicht auf der aus dem EG-Vertrag folgenden Umsetzungspflicht basiert (Art. 249 Abs. 3 EGV), welche auch den dogmatischen Hintergrund für den Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung darstellt55, sondern stets auf einer autonomen Entscheidung des nationalen Gesetzgebers beruht. Daher erscheint es konsequent, dass auch die Auslegung einer überschießenden Umsetzung alleine nach nationalen Regeln erfolgt. Entsprechend folgert die wohl herrschende Meinung, dass der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung auf die überschießende Umsetzung keine Anwendung findet.56 53 Vgl. oben A). Klarzustellen ist an dieser Stelle, dass unter einem »europarechtlichen Rechtsgrundsatz« eine Regel verstanden wird, die sich unmittelbar aus dem Recht der Europäischen Gemeinschaften ergibt, d.h. eine Regel, deren Verbindlichkeitsanordnung dem Rechtskreis der EG entstammt. Zum Teil wird in der Literatur die Auffassung vertreten, auch aus dem nationalen Recht (einheitliche Auslegung als Ergebnis einer teleologischen Auslegung) ergebe sich eine »europarechtliche« Pflicht zur einheitlichen Auslegung (Leistner JA 2007, 81, 88). Richtig ist, dass sich aus dem nationalen Recht regelmäßig ergibt, dass eine einheitliche Auslegung zu erfolgen hat, vgl. dazu unten 2. Hierbei folgt die einheitliche Auslegung aber alleine aus dem nationalen Recht (d.h. die einheitliche Auslegung entstammt einer Norm, deren Verbindlichkeitsanordnung alleine vom Mitgliedsstaat stammt), das Europarecht liefert nur den Hintergrund für diese nationale Regel. Folglich sollte der Begriff »europarechtliche Pflicht« für diesen nur mittelbaren Zusammenhang vermieden werden: Es geht gerade nicht um eine rechtliche Pflicht der Gemeinschaft. 54 BGH NJW 2002, 1881, 1884: »Sie [die gespaltene Auslegung] widerspricht der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen«; ebenso BGH NJW 2004, 2731, 2732. 55 Vgl. oben A). 35 Aus der Rechtsprechung des EuGH wird hingegen von einem Teil der Literatur abgeleitet, dass es eine Interpretationsregel des Gemeinschaftsrechts gebe, nach der aus dem Gemeinschaftsrecht übernommene Begriffe auch bei überschießender Umsetzung einheitlich auszulegen seien.57 Konkret geht es darum, dass der EuGH in ständiger Rechtsprechung Vorlagen zur Vorabentscheidung (Art. 234 EGV) auch dann zulässt, wenn der konkrete Sachverhalt nur aufgrund überschießender Umsetzung einer richtliniengenerierten Norm unterfällt (sog. »Dzodzi-Rechtsprechung«).58 Anknüpfungspunkt dieser Literaturansicht ist dabei vor allem das sogenannte »Leur-Bloem-Urteil«. Dort begründete der EuGH die Zulässigkeit der Vorlage wie folgt: »Richten sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte nach den im Gemeinschaftsrecht getroffenen Regelungen, . . ., so besteht ein klares Interesse der Gemeinschaft daran, dass die Bestimmungen oder Begriffe . . . einheitlich ausgelegt werden, . . .«.59 Auf den ersten Blick hat dies in der Tat den Anschein, dass es dem EuGH hier um eine europarechtliche Begründung für eine einheitliche Auslegung geht. Dieser Eindruck wird jedoch durch die weiteren Ausführungen relativiert: »In einem solchen Fall ist es jedoch . . . allein Sache des nationalen Gerichts, die genaue Tragweite dieser Verweisung auf das Gemeinschaftsrecht zu beurteilen . . . Für die Berücksichtigung der Grenzen, die der nationale Gesetzgeber der Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf rein nationale Sachverhalte setzen wollte, gilt nämlich das nationale Recht.«60 56 Palandt/Heinrichs Einl. Rn. 44; MünchKomm/Lorenz vor § 474 Rn. 4; Kandler S. 69 f.; Doehner S. 301 f.; Heiderhoff S. 115 ff.; Langenbucher in Langenbucher, § 1 Rn. 105; Hennrichs ZGR 1997, 66, 76 ff.; Habersack/Mayer JZ 1999, 913, 921; dies. in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 288 ff.; Zerres S. 95 f.; Hommelhoff FG BGH Bd. II S. 889, 915; Schulze in Schulze S. 9, 18; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 685 f.; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527; Staudinger NJW 2002, 653, 655; Derleder ZBB 2002, 202, 207; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149 f.; P. Ulmer ZIP 2002, 1080, 1082; Pfeiffer ZGS 2002, 23, 26; Canaris JZ 2003, 831, 837; Bärenz DB 2003, 375; Büdenbender ZEuP 2004, 36, 47 ff.; Lorenz in Karlsruher Forum 2005, S. 5, 100; J. Koch JZ 2006, 277, 284; im Grundsatz auch Leistner JA 2007, 81, 88. 57 W.-H. Roth FG BGH Bd. II S. 847, 883 f.; ders. JZ 2001, 475, 482; ders. in Grundmann/Medicus/ Rolland S. 113, 128 f.; Thode NZBau 2002, 297, 300; Kulke ZBB 2002, 33, 45; Metzger AcP 204 (2004), 231, 257 ff.; Sienz FS Thode S. 627, 630; wohl auch Schwartze in Schermaier S. 127, 143; Drexl FS Heldrich S. 67, 78 ff.; eine solche Interpretationsregel selbst ablehnend, aber offen lassend hinsichtlich der Frage, wie der EuGH selbst zu diesem Problem steht: G. Brandner S. 99 ff., 134 f. 58 Ausgehend vom grundlegenden Urteil »Dzodzi« Rs. C-297/88 und C-197/89, Slg. 1990, I-3763, 3792 ff. (Rz. 29 ff.). Vgl. auch »Leur-Bloem«, Rs. C-28/95, Slg. 1997, I-4161, 4201 f. (Rz. 31 ff.); »ICI«, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695, 4725 (Rz. 34); »Heininger«, Rs. C-481/99, EuZW 2002, 84 ff. Zur Frage, ob der EuGH in solchen Fällen noch innerhalb seiner Kompetenzen handelt, vgl. (ablehnend) Habersack/Mayer JZ 1999, 913, 921; Hommelhoff FG BGH Bd. II S. 889, 922; (begrüßend) G. Brandner S. 125 ff.; Heiderhoff S. 171 f.; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 693 ff.; B. Hess RabelsZ 66 (2002), 470, 484 ff.; Schroeder ZfRV 2004, 10, 24 f. 59 EuGH Slg. 1997, I-4161, 4201 f. (Rz. 32). 60 EuGH aaO Rz. 33. 36 Dies bedeutet, dass der EuGH – in, wie zuzugeben ist, nicht ganz geglückter Form – auf das Gemeinschaftsinteresse zunächst nur Bezug nimmt, um seine Auslegungskompetenz für das Gemeinschaftsrecht auch im Falle einer überschießenden Umsetzung zu begründen. Konkret geht es also nur darum, auch in diesen Fällen die Richtlinie, auf die der Gesetzgeber Bezug nimmt, auslegen zu können. Es ist sodann aber grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, ob sie die im Vorabentscheidungsverfahren erfragte Richtlinienauslegung auch auf die von der überschießenden Umsetzung betroffenen Sachverhalte übertragen wollen. Somit erweist sich, dass der EuGH grundsätzlich keine europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung annimmt, sondern der Auffassung ist, dass die Auslegung einer überschießend umsetzenden Norm bezüglich des überschießenden Anwendungsbereichs im Prinzip eine rein nationale Frage ist.61 Die Begründungen späterer Entscheidungen drücken dies etwas deutlicher aus. So heißt es in der Rechtssache »ICI«: »Betrifft der Rechtsstreit vor dem nationalen Gericht also einen Sachverhalt, der nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, so ist dieses Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht weder verpflichtet, seine Rechtsvorschriften gemeinschaftsrechtskonform auszulegen, noch, sie unangewendet zu lassen. Falls ein und dieselbe Vorschrift in einer in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallenden Situation unangewendet bleiben müsste, in einer nicht in diesen Anwendungsbereich fallenden Situation jedoch weiterhin angewandt werden könnte, wäre das zuständige Organ des betreffenden Staates verpflichtet, diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen, soweit sie die sich aus Gemeinschaftsvorschriften ergebenden Rechte beeinträchtigen könnte. Daraus folgt, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsrechtsstreits Artikel 5 des Vertrages dem nationalen Gericht weder vorschreibt, seine Rechtsvorschriften gemeinschaftsrechtskonform auszulegen, noch, sie in einer Situation, die nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, unangewendet zu lassen.«62 Hier wird ganz deutlich, dass der EuGH eine europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung grundsätzlich verneint.63 Allerdings deutet der EuGH hier in einem obiter dictum an, dass es unter bestimmten Voraussetzungen (die im zu entscheidenden Fall nicht vorlagen) zu einer europarechtlichen Pflicht zur einheitlichen Auslegung kommen kann. Dies ist dann der Fall, wenn es durch die gespaltene Auslegung zu Verstößen gegen (andere) Vorschriften des Gemeinschaftsrechts kommen würde (etwa durch Wettbewerbsverzerrungen oder ähnlichem).64 Ferner 61 So auch die Interpretation der EuGH-Rechtsprechung von Heiderhoff S. 168 ff.; Kandler S. 72 f.; Doehner S. 301 f.; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 692 f.; Bärenz DB 2003, 375; Mayer/ Schürnbrand JZ 2004, 545, 548 f.; Büdenbender ZEuP 2004, 36, 55 ff.; Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 288 ff. 62 EuGH Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695, 4725 (Rz. 34 f.). 63 Ähnlich auch die Bewertung von Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 548 f.; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 692 f.; J. Koch JZ 2006, 277, 284; Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 291 f. 64 So auch die Interpretation von Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 692 f. 37 wird man das obiter dictum auch so interpretieren können, dass eine gespaltene Auslegung dann aus europarechtlichen Gesichtspunkten unzulässig ist, wenn die Gefahr besteht, dass eine nicht an der Richtlinie orientierte Auslegung des überschießenden Anwendungsbereichs der umsetzenden Norm auf den von der Umsetzungspflicht betroffenen Anwendungsbereich ausstrahlt (sog. Rückkopplungsargument).65 Entgegen einiger Stimmen in der Literatur66 ist dies jedoch die Ausnahme. Dies zeigt der oben zitierte Auszug aus der Entscheidung »ICI«: Der EuGH führt zunächst aus, es sei Sache des Mitgliedsstaats, über die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung zu entscheiden; erst dann deutet er an, dass es im Einzelfall anders liegen kann. Mithin besteht die Regel darin, dass es keine europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung gibt. Klarzustellen ist ferner, dass selbst die Andeutungen über eine im Einzelfall bestehende europarechtliche Pflicht über den Status eines obiter dictums bisher nicht hinausgewachsen sind, es gibt mithin derzeit keine verbindliche Äußerung des EuGH zu dieser Frage. Dass der EuGH eine europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung für den Fall andeutet, dass eine gespaltene Auslegung zu einem Verstoß gegen europarechtliche Normen führen würde, ist zudem nur eine Selbstverständlichkeit, denn natürlich hat ein solcher Verstoß vor dem Hintergrund der Gemeinschaftstreue (Art. 10 Abs. 2 EGV) zu unterbleiben.67 Nicht übersehen werden darf schließlich der Kontext des obiter dictums. Im Vordergrund der zitierten Ausführungen steht auch im »ICI-Fall« die Kompetenzfrage, in deren Zusammenhang das Ziel, durch eine Vorlage an den EuGH die durch »selbständige« Auslegungen richtliniengenerierten Rechts sich ergebende Gefahr von europarechtswidrigen Ausstrahlungen auf den unmittelbar von der Umsetzung betroffenen Anwendungsbereich durchaus ein nachvollziehbares Argument für die Kompetenz des EuGH ist. Die Gefahr der »Rückkopplung« wird im Regelfall schon durch die Vorlagemöglichkeit gebannt: Wenn der Normanwender die »richtige« Auslegung der Richtlinie kennt, kann er beurteilen, ob und in welchem Maße eine bestimmte Interpretation des überschießenden Anwendungsbereichs der nationalen Norm von der Richtlinie abweicht. Auch im Heininger-Fall ergab sich hierzu nichts Neues. Der EuGH beantwortete die ihm vorgelegte Frage zum Verhältnis zwischen Verbraucherkreditrichtlinie und Haustürgeschäfterichtlinie, ohne sich zur Kompetenzfrage und zur Frage der einheitlichen Auslegung zu äußern – d.h. er ging stillschweigend von seiner Kompetenz aus und unterstellte dabei schlicht das Vorliegen eines Haustürgeschäfts.68 Die Heininger-Entscheidung bewegt sich mithin insoweit auf mittlerweile gewohnten Pfaden. Festgehalten werden kann also, dass es eine auf europäischen Rechtsgrundsätzen basierende Pflicht zur einheitlichen Auslegung überschießend umsetzender nationa- 65 Vgl. näher zu diesem Effekt Drexl FS Heldrich S. 67, 82. 66 Drexl FS Heldrich S. 67, 83 ff.; Leistner JA 2007, 81, 88. 67 So auch Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 692 f. 68 EuGH EuZW 2002, 84, 85 ff. 38 ler Normen grundsätzlich nicht gibt und auch durch den EuGH nicht konstatiert wird. Die nach der Dzodzi-Rechtsprechung mögliche Vorabentscheidung hat damit letztlich nur Gutachtencharakter.69 Dabei ist der nationale Richter allerdings aus nationalen Gründen verpflichtet, die Auslegung des EuGH zu übernehmen, wenn er ermittelt hat, dass die Norm aus nationalen Gründen einheitlich auszulegen ist.70 Hier nicht näher zu erörtern ist die Frage, ob es sogar eine (europarechtliche oder mitgliedsstaatsrechtliche) Vorlagepflicht ergibt.71 b) Folgerungen für Lehren, die auf der These eines europarechtlichen Grundsatzes der einheitlichen Auslegung überschießend umsetzender Normen aufbauen Basierend auf der soeben abgelehnten These, dass es eine (grundsätzliche) europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung überschießend umgesetzter Normen gebe, werden in der Literatur einige für die Auslegung des § 651 S. 1 relevante Folgethesen vertreten. Die Gefahr solcher ebenfalls abzulehnenden Thesen besteht darin, dass Parameter für die Auslegung des § 651 S. 1 als relevant angesehen werden, die es nicht sind, und dass – um den Einfluss der vermeintlich maßgeblichen Parameter zurückzudrängen – »Ausweichtheorien« entwickelt werden. So wird die Rechtsprechung des EuGH zum Teil so interpretiert, eine einheitliche Auslegung sei (nur) dann geboten, wenn sich eine nationale Norm einer Richtlinie nicht nur als Muster bediene, sondern auf die Richtlinie verweise.72 Die beiden Kategorien »Muster« und »Verweisung« führte der EuGH im »Kleinwort-Benson-Urteil« ein.73 Grob lässt sich sagen, dass eine europarechtliche Vorschrift einer nationalen Vorschrift nur als »Muster« dient, wenn sich der nationale Gesetzgeber zur Lösung eines Problems, das dem in einer europäischen Norm geregelten Problem ähnelt, »bloß« an der europarechtlichen Norm orientiert. Konkret ging es im »Kleinwort-Benson-Urteil« um Vorschriften für die gerichtliche Zuständigkeit in verschiedenen Hoheitsgebieten des Vereinigten Königreichs, die sich an der EuGVÜ74 orientierten. Der klassische Fall einer überschießenden Umsetzung, also die Erstreckung einer richtlinienumsetzenden Norm mit einem unmittelbar vom Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung erfassten Teilanwendungsbereich auf nicht von der Richtlinie erfasste Sachverhalte (»Hybridnorm«) ist demgegen- über eine »Verweisung«. 69 So auch Habersack/Mayer JZ 1999, 913, 920; ähnlich Pfeiffer ZGS 2002, 23, 27; Doehner S. 302. 70 So auch Heiderhoff S. 172; Bärenz DB 2003, 375, 376. Dies hat keine grundsätzliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung zur Folge; es geht darum, wie sich die Rechtsprechung zu verhalten hat, wenn sie durch Auslegung für den konkreten Fall festgestellt hat, dass einheitlich auszulegen ist. 71 Dafür z.B. B. Hess RabelsZ 66 (2002), 470, 486 ff. 72 So Vorwerk BauR 2003, 1, 2; Metzger AcP 204 (2004), 231, 260. 73 »Kleinwort-Benson«, EuGH Rs. C-346/93; Slg. 1995, I-615, 639 ff. (Rz. 14 ff.). 74 Europäisches Gerichts- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.09.1968, mittlerweile abgelöst durch die VO 44/2001 (»EuGVVO«). 39 Die Kategorien »Muster« und »Verweisung« haben jedoch nichts mit einer europarechtlichen Pflicht zur einheitlichen Auslegung zu tun. Dem EuGH ging es im Kleinwort-Benson-Fall nur darum, seine grundsätzlich angenommene Zuständigkeit bei Vorabentscheidungen auf die Verweisungsfälle einzuschränken; wenn der nationale Gesetzgeber eine europarechtliche Vorschrift nur als Muster gebrauche, so habe der EuGH keine Entscheidungskompetenz.75 Auch hier geht es also nur um die Frage, ob und inwieweit der EuGH eine Kompetenz für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts hat. Auf die Auslegung einer nationalen Norm hat diese Rechtsprechung jedoch keinen Einfluss. Allenfalls ergibt sich aus der »Tiefe« der Richtlinienorientierung ein Hinweis für die Auslegung nach nationalen Methoden. Aufbauend auf der These, der EuGH differenziere zwischen »Muster« und »Verweisung«, um die Grenze einer vermeintlichen europarechtlichen Pflicht zur einheitlichen Auslegung zu definieren, gibt es nun Stimmen in der Literatur, die § 651 S. 1 in eine dritte Kategorie einordnen möchten, die zwischen »Verweisung« und »Muster« stünde.76 § 651 S. 1 sei deshalb nicht von der vermeintlichen europarechtlichen Pflicht zur einheitlichen Auslegung erfasst. Dies erlaube, § 651 hinsichtlich gewisser Aspekte gespalten auszulegen.77 Hier zeigt sich deutlich die Gefahr einer Überinterpretation der »Dzodzi-Rechtsprechung«. Letztlich geht es hier nur darum, die vermeintlich bestehende europarechtliche Pflicht durch die Entwicklung neuer Kategorien, die letztlich nicht überzeugen können, zu umgehen. Zunächst kann die These einer »dritten Kategorie« jedenfalls für § 651 S. 1 keinen Bestand haben, denn § 651 S. 1 ist der geradezu klassische Fall einer überschie- ßenden Umsetzung in Form einer »Verweisung«. Unter diese Kategorie fallen gerade solche Normen, die gleichzeitig einen mit der umgesetzten Richtlinie übereinstimmenden Anwendungsbereich und einen über die Richtlinie hinausgehenden Anwendungsbereich haben. Ein klassisches Gegenbeispiel für ein »Muster« ist demgegenüber § 633, welcher sich am Mangelbegriff der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nur orientiert.78 Wer also entgegen der hier vertretenen Auffassung von einer europarechtlichen Pflicht zur einheitlichen Auslegung bei überschießenden Umsetzungen der Kategorie »Verweisung« ausgeht, muss konsequent diese Pflicht auf § 651 S. 1 übertragen. Ferner – und das ist hier entscheidend – kann aus der »Dzodzi-Rechtsprechung« und dem »Kleinwort-Benson-Urteil« nichts für die Frage abgeleitet werden, ob eine überschießend umsetzende Norm aus Gründen des nationalen Rechts einheitlich ausgelegt werden muss. Mit anderen Worten: Die Einordnung einer Norm eines 75 »Kleinwort-Benson«, EuGH Rs. C-346/93, Slg. 1995, I-615, 639 ff. (Rz. 14 ff.). 76 Metzger AcP 204 (2004), 231, 257 ff., insb. 262. 77 Metzger AcP 204 (2004), 231, 257 ff., insb. 262. 78 Insoweit a.A. Sienz FS Thode S. 627, 637, der § 633 als Fall der überschießenden Umsetzung in Form eines Verweises versteht, so dass die sich vermeintlich aus der Dzodzi-Rechtsprechung ergebende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Auslegung des § 633 zu beachten sei; zutreffend hingegen Doehner S. 304 f. 40 Mitgliedsstaats in die Kategorien »Muster« und »Verweisung« oder in andere Kategorien ändert erstens nichts daran, dass es eine europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung für alle Kategorien nicht gibt; sie kann aber zweitens auch nicht verhindern, dass die Norm möglicherweise – was es zu überprüfen gilt – aus mitgliedsstaatsrechtlichen Gesichtspunkten einheitlich auszulegen ist. Kurz: Wenn das Ziel darin besteht, Argumente für eine »freiere« Interpretierbarkeit des § 651 S. 1 zu finden, so kann dies nicht dadurch geschehen, § 651 S. 1 vor dem Hintergrund des Europarechts in bestimmte Klassen einzuordnen, weil es schon an dem hierfür erforderlichen Zusammenhang (europarechtliche Pflicht für die eine Kategorie, keine europarechtliche Pflicht für die andere Kategorie) fehlt. Welche Regeln sich für die Frage der Auslegung überschießend umsetzender Normen aus dem deutschen Recht ergeben, ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. 2. Anwendung der nationalen Methoden: Die einheitliche Auslegung als Regelergebnis einer interpretarorischen Gesamtabwägung Dass das Europarecht grundsätzlich keine Pflicht zur einheitlichen Auslegung überschießend umsetzender Normen kennt, haben die obenstehenden Ausführungen gezeigt. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, wie überschießend umsetzende Normen nach nationalem Recht auszulegen sind. Konkret geht es um die Frage, ob es ein generelles Gebot zur einheitlichen Auslegung gibt oder ob gespaltene Auslegungen möglich sind und welche Voraussetzungen für einen solchen Fall vorliegen müssen. Der BGH vertritt zum Heininger-Fall in seinem nach der Vorabentscheidung des EuGH ergangenen Urteil, es sei nach deutschem Recht eine einheitliche Auslegung geboten79: Eine gespaltene Auslegung widerspreche der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen. Der Gesetzgeber habe mit der Entscheidung, den Begriff des Haustürgeschäfts weiter zu fassen als in der Haustürgeschäfte-Richtlinie, zum Ausdruck gebracht, dass er den Kunden in sämtlichen dem § 1 HWiG a.F. unterfallenden Situationen – unabhängig davon, ob sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werden – in gleicher Weise für schutzwürdig hält. Zwar hat sich der BGH hier nur zum Heininger-Fall geäußert, aufgrund der Tatsache, dass dieser Fall eine geradezu »klassische« Konstellation einer überschießenden Umsetzung darstellt, wird man diese Entscheidung aber auf andere Hybridnormen übertragen müssen. Mit anderen Worten: Die höchstrichterliche Rechtsprechung tendiert in Richtung eines aus teleologischen Gesichtspunkten abgeleiteten allgemeinen Prinzips der einheitlichen Auslegung. Die wohl herrschende Meinung tendiert ebenfalls in diese Richtung, wobei aber zum Teil eine gespaltene Auslegung zumindest in Ausnahmefällen für möglich 79 BGH NJW 2002, 1881, 1884; bestätigend BGH NJW 2004, 2731, 2732. 41 gehalten wird.80 Neben dem von fast allen Vertretern dieser Ansicht angeführten Argument, dass eine überschießende Umsetzung den gesetzgeberischen Willen manifestiere, die Norm sei einheitlich auszulegen, werden zum Teil zusätzlich der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz81, der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz82 oder Praktikabilitätsargumente (Schwierigkeit der Normanwendung)83 ins Felde geführt. Andere halten hingegen die Möglichkeit einer gespaltenen Auslegung für nicht so selten gegeben, wie dies nach der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung gesehen wird. Auch hier ist das Hauptargument teleologisch: Insbesondere dann, wenn der Inhalt einer Umsetzungsnorm nur »gerade noch« einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich sei, so sei dies ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit wünsche (bzw. wünschen würde, wenn er die Diskrepanz zur Richtlinie bemerkt hätte), als es unbedingt erforderlich sei – also nur hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Hybridnorm, der mit dem Anwendungsbereich der Richtlinie übereinstimmt, nicht aber hinsichtlich des überschießenden Anwendungsbereichs.84 Ferner stehen einige dem überobligatorischen Einfluss des Europarechts an sich kritisch gegenüber.85 Diesen kritischen Stimmen dürfte insoweit beizupflichten sein, als es ein per-se- Verbot einer gespaltenen Auslegung nicht geben kann. Der Hintergrund hierfür liegt darin, dass die Reichweite der richtlinienkonformen Auslegung im Sinne einer interpretatorischen Vorrangregel86 nicht auf den überschießenden Bereich ausstrahlt und somit die Grundsätze der »normalen« interpretatorischen Gesamtabwägung gelten – innerhalb derer die für eine einheitliche Auslegung sprechenden Gesichts- 80 Speziell zum Heininger-Fall: Staudinger NJW 2002, 653, 655; Derleder ZBB 2002, 202, 207; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149 f.; allgemein (z.B.): Dörner in Schulze/Schulte-Nölke S. 177, 184; Heiderhoff S. 163 f.; Palandt/Heinrichs Einl. Rn. 44; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 548 ff.; J. Koch JZ 2006, 277, 284; zum Kaufrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung: B. Hess in Dauner- Lieb/Konzen/Schmidt S. 665, 679 ff.; Thode NZBau 2002, 297, 300; Büdenbender ZEuP 2004, 36, 50 f.; Schroeder ZfRV 2004, 10, 24; aus österreichischer Sicht Jud in Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, 205, 207 f. Für eine grundsätzlich einheitliche Auslegung mit Ausnahmevorbehalt G. Brandner S. 105 f.; Schulze in Schulze, S. 9, 18; W.-H. Roth FG BGH Bd. II S. 847, 883; Hommelhoff FG BGH Bd. II S. 889, 915; H.E. Brandner in Schulze S. 131, 139 f.; Langenbucher in Langenbucher § 1 Rn. 111; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 677; P. Ulmer ZIP 2002, 1080, 1082; zum Kaufrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung: Kandler S. 70 ff.; W.-H. Roth in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 25, 35; Zerres S. 95 f.; Pfeiffer ZGS 2002, 23, 26; Vorwerk BauR 2002, 165; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118, 119; Canaris JZ 2003, 831, 837; Bärenz DB 2003, 375 f.; MünchKomm/Lorenz vor § 474 Rn. 4; Lorenz in Karlsruher Forum 2005, S. 5, 100 f. 81 Bärenz DB 2002, 375 f.; Schulze in Schulze, S. 9, 18; Hommelhoff FG BGH Bd. II S. 889, 915. 82 Kandler S. 71; Rüffler in Schulze S. 97, 110 f.; vgl. auch (zurückhaltender) Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 682 ff.; Schulze in Schulze, S. 9, 18; Hommelhoff FG BGH Bd. II S. 889, 915. 83 B. Hess RabelsZ 66 (2002), 470, 486; ders. in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 665, 679; Derleder ZBB 2002, 202, 207. 84 Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527 f. 85 Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527 f.; Rohe BKR 2002, 575, 576. 86 Vgl. oben A). 42 punkte lediglich unter vielen weiteren zu berücksichtigen sind.87 Auch die genannten Verfassungsgrundsätze gehen in diese Gesamtabwägung nicht mit der Wirkung eines Dogmas ein. Zu berücksichtigen sind sie freilich schon: Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt zwar nicht, dass Fälle mittels bloßer Gesetzeslektüre lösbar sind.88 Wenn der Bestimmtheitsgrundsatz Rechtsfortbildungen jenseits des Wortlauts zulässt (Analogien, teleologische Reduktionen), dann ist nicht einsichtig, dass gerade die gespaltene Auslegung nicht zulässig sein soll, denn diese bleibt ja sogar innerhalb des Wortlauts, sie lässt nur verschiedene Interpretationen dieses Wortlauts zu. Allerdings wird in diesem Zusammenhang von einigen zutreffend hervorgehoben, dass sich eine gespaltene Auslegung nicht mit oder analog dem Grundsatz der »Relativität der Rechtsbegriffe« rechtfertigen lässt.89 Unter »Relativität der Rechtsbegriffe« wird das Phänomen verstanden, dass identische Wörter in verschiedenen Normen aufgrund ihres unterschiedlichen systematischen Zusammenhangs unterschiedliche Bedeutungen haben können.90 Bei einer Hybridnorm geht es aber um die Bedeutung eines Rechtsbegriffs in einer einzigen Norm, die zu dem Zweck erlassen wurde, alle, d.h. auch die nicht von der Richtlinie erfassten Sachverhalte (grundsätzlich) einem einzigen Rechtsfolgenprogramm zu unterstellen. Daraus kann gefolgert werden, dass der Bestimmtheitsgrundsatz gewissermaßen höhere Anforderungen an eine gespaltene Auslegung stellt als an eine unterschiedliche Interpretation von in verschiedenen Kontexten verwendeten Rechtsbegriffen. Ähnliches gilt für den Gleichheitsgrundsatz. Der Gleichheitssatz ist nur verletzt, wenn zwischen den Vergleichsgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.91 Ob in diesem Sinne eine Rechtfertigung besteht, lässt sich nicht pauschal verneinen, sondern ist für jeden Einzelfall zu prüfen.92 Wenn sich keine Gründe »von solcher Art und solchem Gewicht« finden lassen, so ist dies freilich ein zwingendes Argument gegen eine gespaltene Auslegung.93 87 Zutreffend Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 551; Canaris FS Bydlinski S. 47, 74; Doehner S. 303; J. Koch JZ 2006, 277, 284; Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 296 f.; Zerres S. 95 f. 88 So auch Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 549 f. 89 Zutreffend Bärenz DB 2003, 375, 376; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 549; G. Brandner S. 106.; entgegen Hennrichs ZGR 1997, 66, 78. 90 Bärenz DB 2003, 375, 376; Schmalz Methodenlehre Rn. 241. 91 BVerfGE 55, 72, 88; 95, 39, 45 (st. Rspr.). 92 Vgl. dazu ähnlich und allgemeiner zur gebotenen Vorsicht bei einer Argumentation mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Frage der Reichweite einer nationalen Angleichung an Gemeinschaftsrecht Heiderhoff S. 161 f. 93 Ähnlich Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 682 ff., der sogar der Auffassung ist, dass der Gleichheitssatz die dogmatische Grundlage für eine einheitliche Auslegung sei, wenn dessen Voraussetzungen gegeben seien. Daran ist zutreffend, dass der Gleichheitssatz ein besonderes Gewicht hat, da er als Verfassungsprinzip im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung zu berücksichtigen ist und dabei ähnlich der richtlinienkonformen Auslegung die Rolle einer interpretatorischen Vorrangregel übernimmt. Allerdings erscheint es nicht notwendig, den Gleichheitssatz zur dogmatischen Grundlage für eine einheitliche Auslegung zu erheben. Die Problematik der Auslegung überschießender Normteile ist eine Frage der Anwendung der gesamten nationalen Methodenlehre, 43 Als Zwischenergebnis kann also festgehalten werden, dass es kein zwingendes Gebot einer einheitlichen Auslegung gibt. Dennoch spricht viel dafür, dass der herrschenden Meinung im Ergebnis recht zu geben ist: Wie zu Recht von der herrschenden Meinung hervorgehoben wird, manifestiert eine überschießende Umsetzung grundsätzlich den gesetzgeberischen Willen, dass die Hybridnorm einheitlich auszulegen ist. Soweit nicht gewichtige Gegenargumente vorliegen, ist diesem gesetzgeberischen Willen innerhalb der interpretatorischen Gesamtabwägung ein hohes Gewicht beizumessen, so dass eine gespaltene Auslegung nur in seltenen Ausnahmefällen möglich ist. Unberechtigt ist dabei der Einwand des zu hohen Einflusses des Europarechts, denn hierbei handelt es sich lediglich um einen Reflex der Anwendung der nationalen Methoden. Wenn die Methoden des EuGH mittelbaren Einfluss auf einen rein nationalen Sachverhalt haben, ist dies eine bloße Folge der zuvor nach den nationalen Methoden getroffenen Feststellung, dass eine Norm einheitlich auszulegen ist.94 Dabei bestehen auch keine Bedenken dergestalt, dass eine dynamische Verweisung auf Richtlinienrecht vorliegen könne, denn der überschießende Normteil kann nur auf den Richtlinientext zur Zeit der überschießenden Umsetzung verweisen und stellt mithin allenfalls eine statische Verweisung dar.95 Zu präzisieren ist deshalb, wann eine Ausnahme von diesem Regelergebnis einer interpretatorischen Gesamtabwägung vorliegen kann. Hierzu wird im Nachgang zur Heininger-Entscheidung96 zum Teil in der Literatur eine der gespaltenen Auslegung aufgeschlossenere Untermeinung vertreten, die ebenfalls subjektiv-teleologisch argumentiert97: Grundsätzlich komme durch die überschießende Umsetzung zwar zum Ausdruck, dass eine Norm einheitlich auszulegen sei. Diese »Strukturentscheidung« könne aber im Einzelfall durch die Entscheidung überlagert werden, eine bestimmte Einzelfrage in Abweichung von der Richtlinie zu lösen (»Sachentscheidung«). Ein Beispiel hierfür sei gerade der Fall Heininger: Die Strukturentscheidung, alle Haustürsituationen gleich zu behandeln, sei durch die Sachentscheidung überlagert worden, Verbraucherkreditgeschäfte vom Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (obwohl die zugrundeliegenden Richtlinien insoweit anderes vorsahen) auszunehmen. In einem solchen Fall sei die Sachentscheidung von höherem Gewicht, weil sie im Gegensatz zur allgemeinen Grundsatzentscheidung der einheitlichen Auslegung eine besondere Entscheidung sei, welche vorgehen müsse, soweit nicht höherstehende Grundsätze dem entgegenstehen. Mit anderen Worten müsse die Sachentscheidung insoweit respektiert werden, als sie nicht in Konflikt mit der Richtlinie steht, während die Norm im 93 folglich bildet diese insgesamt (inklusive der verfassungskonformen Auslegung) die dogmatische Grundlage für das jeweilige Ergebnis. 94 Ähnlich auch Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 550. 95 Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 550; ähnlich Schnorbus RabelsZ 2001, 654, 674. 96 BGH NJW 2002, 1881, 1884. 97 Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 551 ff.; dem folgend J. Koch JZ 2006, 277, 284. 44 übrigen richtlinienkonform interpretiert werden müsse – die Norm sei also gespalten auszulegen.98 Das naheliegende Gegenargument99 basiert darauf, dass der Gesetzgeber die Sachentscheidung in aller Regel hinsichtlich der Diskrepanz zur Richtlinie nicht bewusst trifft. So war es (zumindest nach Auffassung des BGH) auch im Heininger- Fall: Der Gesetzgeber habe sich zwar bewusst dafür entschieden, Verbraucherkreditgeschäfte aus dem Bereich des Haustürwiderrufsgesetzes auszunehmen, er habe dabei aber nicht bemerkt, dass er sich damit in Gegensatz zu den zugrundeliegenden Richtlinien stellt.100 Es könne davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Sachentscheidung korrigiert hätte, wenn er deren Diskrepanz zur Richtlinie bemerkt hätte. Diesem Gegenargument wird jedoch entgegengehalten, der geäußerte Wille (die positivierte Sachentscheidung) ginge einem hypothetischen Willen (die ggf. im Falle der Entdeckung der Diskrepanz zur Richtlinie korrigierte Sachentscheidung) immer vor.101 Ob diese Argumentation in dieser Pauschalität im Allgmeinen und im Heininger- Fall im Besonderen zutrifft, ist jedoch eher fraglich. Denn gegenüberzustellen – so ja auch der Ausgangspunkt der Vertreter der genannten Ansicht – sind hier nicht hypothetischer und tatsächlicher Wille in Bezug zur Sachentscheidung, sondern es ist eine Abwägung des Gewichts der konkret gefällten Sachentscheidung gegenüber dem Gewicht der konkret gefällten Strukturentscheidung vorzunehmen. Es ist also zu fragen, ob der Grundentscheidung, alle Sachverhalte gleich zu behandeln, mehr Gewicht zukommt als einer eventuell im Widerspruch zur Richtlinie stehenden Sachentscheidung.102 Hier argumentieren die Vertreter oben genannter These wie erwähnt damit, die Sachentscheidung sei eine besondere, während die Strukturentscheidung eine allgemeine sei. Dies trifft jedoch so nicht zu: Die eine Frage betrifft die einheitliche Auslegung des Tatbestands, die andere Frage betrifft die Abweichung zur Richtlinie. Beide stehen zwar in Bezug zueinander, sie stehen aber nicht im Verhältnis des Besonderen zum Allgemeinen. Damit kommt es alleine auf das Gewicht des einen subjektiv-teleologischen Arguments gegenüber dem anderen subjektiv-teleologischen Argument an, und hier spricht vieles für eine zunächst gegenteilige Gewichtung: Der Gesetzgeber hat sich mit der überschießenden Umsetzung in aller Regel bewusst für die Gleichbehandlung aller durch die Norm erfassten Sachverhalte entschieden, während er in aller Regel die Diskrepanz zur Richtlinie übersehen hat. Damit »steht« zunächst die Strukturentscheidung. Die Frage, wie die Sachentscheidung ausgefallen wäre, ist hingegen im hier zu diskutierenden Zusammenhang irrelevant. Eine andere Frage wird stattdessen hier relevant, nämlich ob die Strukturent- 98 Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 551; dem folgend J. Koch JZ 2006, 277, 284; ähnlich auch Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 299 f. 99 Von Mayer/Schürnbrand (JZ 2004, 545, 551) selbst ins Spiel gebracht. 100 Vgl. BGH NJW 2002, 1881, 1883. 101 Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 551. 102 Insoweit zutreffend Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 299 f. 45 scheidung auch so ausgefallen wäre, wenn der Gesetzgeber die Diskrepanz seiner Sachentscheidung zur Richtlinie bemerkt hätte. Damit wird die Argumentation der These einer gespaltenen Auslegung quasi umgekehrt: Die bewusst getroffene Strukturentscheidung (einheitliche Auslegung) geht der hypothetischen Frage vor, ob diese Strukturentscheidung auch so ausgefallen wäre, wenn der Fehler bei der Sachentscheidung bemerkt worden wäre. Dieser Vorrang besteht deshalb, weil der Gesetzgeber den potentiellen Fehler quasi mitgedacht hat: Mit der überschießenden Umsetzung schafft der Gesetzgeber eine Norm, die hinsichtlich eines Teils ihres Anwendungsbereichs der Entscheidungskompetenz des EuGH unterworfen ist. Trotz dieses Wissens entscheidet er sich für die überschießende Umsetzung und bringt damit zum Ausdruck, dass er – weil die Norm nach seinem Willen grundsätzlich einheitlich auszulegen ist – auch richtlinienbedingte Korrekturen des überschie- ßenden Anwendungsbereichs in Kauf nimmt, falls er sich bei seiner Umsetzungstechnik in Widerspruch zur Richtlinie gesetzt haben sollte. Das Vorliegen einer im Gegensatz zur Richtlinie stehenden Sachentscheidung rechtfertigt mithin noch keine gespaltene Auslegung. Der Ansatz dieser These ist aber insoweit zutreffend, als für eine gespaltene Auslegung zumindest eine von der Richtlinie abweichende Sachentscheidung vorliegen muss. Ohne eine solche gibt es schon gar keinen Anknüpfungspunkt für eine gespaltene Auslegung, weil das Auslegungsergebnis der umsetzenden Norm im Ganzen von vornherein mit der Richtlinie übereinstimmt. Dies bedeutet vor allem, dass die bloße Tatsache, dass ein bestimmter Sachverhalt oder eine Personengruppe nicht von der Richtlinie erfasst wird, als Argument für eine gespaltene Auslegung nicht ausreicht103, denn der Gesetzgeber hat hierzu durch die überschießende Umsetzung bereits die verbindliche Entscheidung getroffen, diesen Umstand als irrelevant zu betrachten. Ob eine abweichende Sachentscheidung vorliegt, ist ebenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Schließlich ist – durch Auslegung – zu prüfen, ob das Abweichen der Sachentscheidung von der Richtlinie bereits ausreicht, oder ob es noch weiterer Gesichtspunkte (z.B. objektiv-teleologischer Natur) bedarf, d.h. ob die Sachentscheidung bereits ein solches Gewicht hat, dass sie den durch die überschießende Umsetzung zum Ausdruck gekommenen Vereinheitlichungswillen auszuhebeln vermag. Grundsätzlich ist dies wie gesehen nicht der Fall. Auch im Fall »Heininger« hat der BGH wie erwähnt dem Vereinheitlichungswillen das größere Gewicht beigemessen, obwohl in diesem Fall das Vorliegen einer von der Richtlinie abweichenden Sachentscheidung klar gegeben war. Ob diese Gewichtung zutrifft, sei dahingestellt, sie erscheint aber zumindest vertretbar. Als Ergebnis kann daher festgehalten werden: Es gibt zwar keinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass Hybridnormen stets oder grundsätzlich einheitlich auszulegen sind. Es gibt aber ein Regelergebnis der bei dieser Frage nach den gewohnten Cano- 103 A.A. wohl Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 300 ff. 46 nes der deutschen Methodenlehre vorzunehmenden interpretarorischen Gesamtabwägung, welches lautet, dass Hybridnormen nur in besonderen Ausnahmefällen gespalten auszulegen sind. Da die grundsätzlich einheitliche Auslegung von Hybridnormen keine Folge des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung als europarechtlicher interpretatorischer Vorrangregel ist, der für den unmittelbar von der Umsetzungspflicht betroffenen Anwendungsbereich der Hybridnorm gilt, ist der Terminus »richtlinienkonforme Auslegung« insoweit wegen der damit einhergehenden Verwechslungsgefahr ungeeignet. Alternativ bietet es sich an, einfach von »einheitlicher Auslegung« zu sprechen. Ein anderer geeigneter Terminus ist »akzessorische Auslegung«104, womit zum Ausdruck gebracht wird, dass der Anknüpfungspunkt des Richtlinieneinflusses aufgrund des rein nationalen Zusammenhangs der von der Umsetzungspflicht erfasste Normteil ist, dessen richtlinienkonforme Auslegung auf den überschießenden Normteil ausstrahlt. Weitere in der Literatur verwendete Begriffe sind »»quasi-richtlinienkonforme Auslegung«105, »Ausstrahlungswirkung der Richtlinie auf das richtlinienfreie Recht«106 oder »richtlinienorientierte Auslegung«107. 3. Folgerungen für § 651 S. 1 BGB § 651 S. 1 ist eine klassische Hybridnorm. Folglich ist § 651 S. 1 grundsätzlich einheitlich auszulegen. Zwar bedarf es für eine gespaltene Auslegung keiner europarechtlichen »Erlaubnis«, weil die Frage der einheitlichen oder gespaltenen Auslegung eine Frage des deutschen Rechts ist.108 Zu einer gespaltenen Auslegung kann es aber aus den oben dargelegten Gründen dennoch allenfalls in besonderen Ausnahmefällen kommen.109 Ob es solche Ausnahmefälle gibt, wird in dieser Arbeit bei den jeweiligen Sachproblemen zu erörtern sein. Ein Gesichtspunkt soll aber bereits an dieser Stelle hervorgehoben werden: Gerade die Tatsache der überschießenden Umsetzung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auch für Nichtverbrauchergeschäfte ist entgegen einiger Tendenzen in der Literatur110 ein gravierendes Argument gegen gespaltene Auslegungen, die auf eine Unterscheidung zwischen Verbraucher- und Nichtverbrauchergeschäften aufbauen. Es ist zwar zutreffend, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Ziel des Verbraucherschutzes verfolgt und dabei (naturgemäß) auch nur solche Geschäfte im Blick hat, bei denen typischerweise überhaupt Verbraucher ins Spiel 104 Geprägt von Dörner in Schulze/Schulte-Nölke S. 177, 184. 105 Hommelhoff FG BGH Bd. II 889, 915; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 549. 106 Canaris FS Bydlinski S. 47, 74. 107 Leistner JA 2007, 81, 89. 108 Vgl. oben 1. 109 Soweit der europarechtliche Einfluss im Kontext des § 651 angesprochen wird, vertreten folgende Autoren eine ablehnende Ansicht zu einer gespaltenen Auslegung: (zur Stoffherkunft) Hagen JZ 2004, 713, 714; Röthel NJW 2005, 625, 626 f.; (zum Beweglichkeitsbegriff) Schuhmann ZGS 2005, 250, 254; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 18. 110 Metzger AcP 204 (2004), 230, 257 ff.; Leistner JA 2007, 81, 89; in diese Richtung allgemein für die Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien auch Habersack/Mayer in Riesenhuber, Methodenlehre, S. 276, 300 ff. 47 kommen können (also keine typischen Unternehmergeschäfte); ferner ist es ebenso zutreffend, dass die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für den Verbraucherbereich der Umsetzung dieses Telos diente, während dies für den Unternehmerbereich nicht das (einzige) Telos gewesen sein kann.111 Durch die freiwillige Ausdehnung der Richtlinienkonzepte auf Nichtverbrauchergeschäfte ist im deutschen Recht jedoch dieser Verbraucherschutzgedanke als Differenzierungskriterium jedenfalls insoweit relativiert worden, als eben die freiwillige Ausdehnung der Richtlinienkonzepte reicht. Mit anderen Worten: § 651 S. 1 verfolgt auch das Telos, Unternehmergeschäfte grundsätzlich wie Verbrauchergeschäfte zu behandeln. Dafür spricht auch das Konzept, für Verbrauchergeschäfte besondere Vorschriften zu erlassen (§§ 474 ff.) und nicht etwa für Unternehmergeschäfte. Die Ausweitung des Tatbestands des § 651 S. 1 auf Nichtverbrauchergeschäfte ist mithin zunächst ein Argument für die Erstreckung der im modernisierten Kaufrecht niedergelegten Richtlinienkonzepte auch auf sog. »typische Unternehmergeschäfte«, nicht etwa dagegen. Dabei geht es nicht darum, sich für Unternehmergeschäfte der Richtlinie »zu unterstellen«.112 Es geht »nur« um eine einheitliche Auslegung, und diese folgt im überschießenden Anwendungsbereich eben dem Auslegungsergebnis des der richtlinienkonformen Auslegung unmittelbar unterworfenen Anwendungsbereichs. Nochmals: Dies ist alleine eine Folge der nationalen Gesetzgebung. II. Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge 1. Grundsatz § 651 geht auch mit seiner Rechtsfolge über die Anforderungen des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL hinaus. Es wird nicht nur auf solche Normen des Kaufrechts und des mit dem Kaufrecht verbundenen allgemeinen Schuldrechts verwiesen, die ihrerseits auf der Richtlinie beruhen, sondern auf das gesamte Kaufrecht. Gleichfalls wird die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts nicht nur insoweit ausgeschlossen, als es mit den Grundsätzen der Richtlinie in Widerspruch steht, sondern (bis auf die Ausnahmen des § 651 S. 3) insgesamt. Diese Art von überschießender Umsetzung kann nicht mit der überschießenden Umsetzung des Tatbestands gleichgesetzt werden, so dass hierfür eigene Methoden gelten. Allerdings hängt die Anwendbarkeit der Rechtsfolgen von der Auslegung des Tatbestands ab, so dass durchaus gewisse Beziehungen zur überschießenden Umsetzung des Tatbestands bestehen: Die überschießende Umsetzung auf Rechtsfolgenseite beruht auf einer rein nationalen Entscheidung. Dahinter steht der gesetzgeberische Wille, dass auf die vom 111 So das Hauptargument von Metzger AcP 204 (2004), 230, 257 ff. und Leistner JA 2007, 81, 89; dem folgend offenbar OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08. 112 So aber Metzger AcP 204 (2004), 231, 260.

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References

Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.