23 Einleitung Bekanntlich hat die Schuldrechtsmodernisierung nicht nur in Bezug auf die neue Fassung des § 6511 zu einem starken Anwachsen schuldrechtlicher Literatur geführt. Bemerkenswert ist aber doch das zum Teil schon in den Überschriften der jeweiligen Beiträge zum Ausdruck kommende Unbehagen gegenüber der neuen Vorschrift2, von den teils vehementen Kritiken in manchen Beiträgen ganz zu Schweigen3. Ebenso bemerkenswert ist die Tatsache, dass dem Autor kein Beitrag bekannt ist, welcher die Neufassung des § 651 ausdrücklich begrüßt. Im Bewusstsein, dass der rechtspolitischen Kritik an § 651 S. 1 nur insoweit »entgegengekommen« werden kann, als dies die Rechtsmethodik zulässt, stellt diese Arbeit einen Versuch dar, zumindest die tatbestandlichen Fragen des § 651 S. 1 weitestgehend zu klären. Es soll also versucht werden, dem Leser einen Leitfaden in die Hand zu geben, der ihm ermöglicht, für den von ihm zu beurteilenden Fall zu entscheiden, ob § 651 S. 1 anzuwenden ist oder nicht. Überblicksartig soll ferner erörtert werden, welche Rechtsfolgen sich aus der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ergeben und inwieweit § 651 S. 1 abdingbar ist. § 651 BGB lautet: »Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 S. 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649 und 650 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.« Auch vor der Schuldrechtsmodernisierung diente § 651 a.F. der Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht. Ohne zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen zu differenzieren, hatte die Norm im Wesentlichen den folgenden Inhalt: 1 §§ ohne Bezeichnung sind solche des BGB, §§ des BGB in der bis zum 31. 12. 2001 geltenden Fassung sind mit »a.F.« gekennzeichnet. 2 Vgl. Hagen JZ 2004, 713 ff. (»Der neue Warenlieferungsvertrag – ein unbequemer Kauf«); Nitschke BauR 2004, 1340 f. (»Das bewegliche Fußballstadion«); Kraus BauR 2002, 524 (»Da wird sich noch mancher die Augen reiben . . . Die 6 augenfälligsten Negativauswirkungen der Schuldrechtsreform auf das private Baurecht«); vgl. auch OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08 (praktisch Leugnung der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 bei komplizierteren Sachen im gewerblichen Rechtsverkehr). 3 Vgl. z.B. Thode NZBau 2002, 360, 361, der im Kontext der Diskussion um den Begriff der Beweglichkeit von »desaströsen Folgen« spricht. 24 Soweit Sachen hauptsächlich aus Bestellerstoffen herzustellen waren, galt ausschließlich Werkvertragsrecht (§ 651 Abs. 2 a.F.). Hatte der Unternehmer die Hauptstoffe zu stellen, so galt im Grundsatz Kaufrecht (§ 651 Abs. 1 S. 1, S. 2 Halbs. 1 a.F., sog. »unechter Werklieferungsvertrag«). Wenn in einem solchen Falle eine unvertretbare Sache herzustellen war, so war anstatt der wichtigsten Kaufrechtsvorschriften weitestgehend Werkvertragsrecht anzuwenden (§ 651 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 a.F., sog. »echter Werklieferungsvertrag«). Diese bisherige Differenzierung war von großer praktischer Bedeutung, denn Kauf- und Werkvertragsrecht unterschieden sich in wesentlichen Punkten. Insbesondere in der Mängelgewährleistung gab es erhebliche Abweichungen. So war zum Beispiel der Schadensersatz wegen Nichterfüllung im Werkvertragsrecht von einem Vertretenmüssen des Werkunternehmers abhängig (§ 635 a.F.), während er im Kaufrecht vom Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder vom arglistigen Verschweigen eines Fehlers abhing (§ 463 a.F.). Im Gegensatz zum Werkvertragsrecht (§ 633 Abs. 2 a.F.) gab es mit der Ausnahme des Gattungskaufs (§ 480 Abs. 1 S. 1 a.F.) keinen Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht. Ein sogenanntes Recht des Verkäufers auf zweite Andienung kannte das Kaufrecht anders als das Werkvertragsrecht (§ 633 Abs. 2 a.F.) nicht. Auch § 480 Abs. 1 S. 1 a.F. (Gattungskauf) enthielt ein solches Recht nicht, denn die übrigen Gewährleistungsrechte blieben neben dem dort geregelten Nachlieferungsanspruch bestehen. Von großer Bedeutung war schließlich, dass sich die Gewährleistungsfristen in erheblichem Maße voneinander unterschieden (§§ 477, 638 a.F.). Diese Rechtslage war Gegenstand vielfältiger Kritik. Bemängelt wurden sowohl die Regelungstechnik als auch der Regelungsinhalt. § 651 a.F. sei zu kompliziert und unübersichtlich.4 Die Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht seien in diesem Maße nicht gerechtfertigt.5 Weiterhin enthalte die Norm mit der Unvertretbarkeit und der Stoffherkunft Abgrenzungsmerkmale, die sich im Einzelfall als zu starr erweisen würden.6 Schließlich wurde bemerkt, dass § 651 a.F. durch die Rechtsentwicklung überholt sei, in der Rechtsprechung seien Tendenzen bemerkbar, welche die Grenze zur Rechtsfortbildung contra legem zumindest tangieren würden.7 Die Kritik setzte also neben der komplizierten Verweisungstechnik im Wesentlichen an zwei Punkten an: Erstens an den als zu stark empfundenen Unterschieden zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, zweitens an den Abgrenzungsmerkmalen des § 651 a.F. selbst. Entsprechend versuchten alle Reformvorschläge einschließ- 4 Vgl. Emerich S. 33 f.; Weyers in Gutachten Bd. II, S. 1115, 1141 ff.; Staudinger13/2000/Peters § 651 Rn. 3; Fikentscher9 Rn. 906; Larenz SchR II/1 § 53 IV (S. 377); A. Teichmann, Verh. 55. DJT, Band I, S. A 39. 5 Vgl. Weyers in Gutachten Bd. II, S. 1115, 1141 ff. 6 Vgl. Emerich S. 102 f.; Staudinger13/2000/Peters § 651 Rn. 3; A. Teichmann, Verh. 55. DJT, Band I, S. A 39 f. 7 Vgl. Staudinger13/2000/Peters § 651 Rn. 3 f. 25 lich des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, diesen beiden materiellen Kritikpunkten gerecht zu werden. 1984 rief das Bundesministerium der Justiz eine Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts ein (Schuldrechtskommission). Im Jahre 1991 wurde ein Reformentwurf veröffentlicht, der bereits zentrale Punkte der jetzigen Regelung enthielt, allerdings mit umgekehrtem Vorzeichen8: Kauf- und Werkvertragsrecht sollten zwar in den zentralen Punkten modifiziert und aneinander angenähert werden (Verjährung, Schadensersatz, Nacherfüllung). Weiterhin sollte die Nachfolgeregelung des § 651 stark vereinfacht werden (§ 631 Abs. 2 BGB-KE). Anders als im späteren § 651 enthielt § 631 Abs. 2 BGB-KE aber eher eine Verschiebung zum Werkvertragsrecht. Bei vertretbaren Sachen sollte nach wie vor ausschließlich Kaufrecht gelten. Bei unvertretbaren Sachen sollte aber grundsätzlich Werkvertragsrecht anzuwenden sein mit der Ausnahme der Vorschrift über den Eigentumsvorbehalt; ausschließlich Werkvertragsrecht sollte nach wie vor anwendbar sein, wenn der Besteller die Hauptstoffe zur Verfügung stellt. Den entscheidenden Anstoß für die jetzige Gesetzesfassung lieferte erst die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (VerbrGKRL)9. Durch Art. 1 Abs. 4 erweitert sie ihren Anwendungsbereich auf Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Verbrauchsgüter, wobei Verbrauchsgüter gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b bewegliche körperliche Gegenstände sind. Dabei fallen schon auf den ersten Blick drei Punkte auf, die – insbesondere in ihrer Gesamtbetrachtung – Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL im Vergleich zu Normen mit einem ähnlichen Regelungsgegenstand als außergewöhnlich erscheinen lassen: – Anders als § 651 a.F. beschränkt sich Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auf bewegliche körperliche Gegenstände. – Anders als in § 651 a.F., in § 631 Abs. 2 BGB-KE, in Art. 6 EKG10 und in Art. 3 Abs. 1 CISG11 lässt der Wortlaut nicht erkennen, dass es für die Anwendbarkeit der Norm eine Rolle spielen soll, wer den maßgeblichen Stoffanteil zur Verfügung stellt. – Anders als in § 651 a.F. und § 631 Abs. 2 BGB-KE wird nicht zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen unterschieden. Der deutsche Gesetzgeber war dazu gezwungen, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie inklusive Art. 1 Abs. 4 bis spätestens 1. Januar 2002 in das deutsche Recht umzusetzen (Art. 11 Abs. 1 VerbrGKRL). Unter anderem dies nahm der Gesetzge- 8 Vgl. Abschlussbericht SchRKomm S. 20 ff., 32 ff., 192 ff. 9 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufrechts und der Garantien für Verbrauchsgüter; Abl. EG 1999 Nr. L 171/12. 10 Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen v. 17. 7. 1973 (BGBl. I S. 856). 11 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 26 ber bekanntlich zum Anlass, nicht nur das Kaufrecht, sondern das gesamte Schuldrecht zu reformieren.12 Auch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL wurde deshalb im Rahmen dieser sogenannten »großen Lösung« umgesetzt. Die Alternative hierzu, eine auf die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beschränkte Reform des Kaufrechts (»kleine Lösung«) wurde zwar von Teilen der Literatur ins Spiel gebracht13, setzte sich aber bekanntlich nicht durch. Viele Regelungen der Richtlinie wurden im Zuge dieser »großen Lösung« »überschießend« umgesetzt, d.h. sie gelten im deutschen Recht allgemein und nicht nur für Verbrauchergeschäfte. Auch § 651 gehört hierzu. Dabei sah sich der Gesetzgeber dazu veranlasst, den durch die Schuldrechtskommission vorgeschlagenen Weg quasi umzudrehen: Zwar gab es wie im Entwurf der Schuldrechtskommission weitgehende Annäherungen im Werk- und Kaufvertragsrecht (auch wenn wichtige Unterschiede verblieben14). Anstatt einer Verschiebung ins Werkvertragsrecht sollten die von § 651 a.F. erfassten Verträge, soweit es um bewegliche Sachen geht, aber nunmehr im Wesentlichen in das Kaufrecht verschoben werden. Die Alternative hierzu wäre gewesen, die werktypischeren Fälle des § 651 a.F. nach wie vor im Werkvertragsrecht zu belassen und das Werkvertragsrecht an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie anzupassen, soweit Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL dies erforderte. Dieses Konzept wurde jedoch von Anfang an nicht verfolgt. Man ging zunächst sogar noch weiter: Im Diskussionsentwurf (§ 631 Abs. 3 DiskE)15 war vorgesehen, einige Kaufrechtsnormen (Verbrauchsgüterkaufrecht, Garantie, Haftungsausschluss) auch für sachbezogene Werkverträge zur Anwendung zu bringen, die nicht unter Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL fallen. Dies wurde im Regierungsentwurf16 wieder zurückgenommen. Erst nach einer Anregung des Bundesrats17 entschloss man sich, durch § 651 S. 3 die besondere Werktypik einiger Sachherstellungsverträge wenigstens zum Teil zu berücksichtigen.18 Auffällig ist, dass die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht offensichtlich während des gesamten Gesetzgebungsverfahrens eher als Randproblem der Schuldrechtsmodernisierung angesehen wurde. So änderten sich die Begründungen zu den Vorläufern des § 651 in den Entwürfen der an der Gesetzgebung 12 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 1 f. 13 Vgl. vor allem den Entwurf von Ernst/Gsell ZIP 2000, 1462, 1464 und die Begründung ders. ZIP 2000, 1410, 1411 f. sowie den »Vorschlag für ein Gesetz zur Änderung des Kaufrechts und des Fernabsatzgesetzes« von Kirchner, Richter und anderen, u.a. abrufbar unter http://www.jura.unipassau.de/fakultaet/lehrstuehle/Altmeppen/1024x768/Schuldrechtsreform/Schuldrechtsreform.htm 14 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1. 15 Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes; herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 4. 8. 2000. 16 Vgl. § 651 RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 31 f. 17 Vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf v. 13.07.2001, BT-Drucks. 14/6857 S. 38. 18 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 14/6857 S. 68. 27 beteiligten Organe nur wenig.19 Auch in der Literatur wurden diese Vorläufer im Gegensatz zu vielen anderen Neuerungen kaum problematisiert.20 Selbst in den verschiedenen Alternativentwürfen der Literatur spielte die Problematik keine entscheidende Rolle. Im hier relevanten Zusammenhang wurde nur der Vorschlag von Ernst/Gsell zur Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie im Rahmen einer »kleinen Lösung« etwas tiefer gehend diskutiert. Ernst/Gsell plädierten für die Anfügung eines Absatzes 3 an § 651 a.F., der die Anwendung des richtlinienkonform geänderten Kaufrechts bei Verträgen nach Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auf Verbrauchergeschäfte beschränken und ansonsten alles beim alten belassen sollte.21 Schmidt-Räntsch, einer der Verfechter der »großen Lösung« und Beteiligter am Gesetzgebungsverfahren, lehnte dies ab. Dies führe zu einem unvertretbaren Systembruch, außerdem sei fraglich, welchen Restwert § 651 a.F. im Übrigen noch haben solle.22 In ihrer Entgegnung gingen Ernst/Gsell zum Teil auf die Kritik ein. Sie schlugen einen Kompromiss vor23: Bei Verbrauchergeschäften sollte die Stoffherkunft wie vom Wortlaut der Richtlinie verlangt keine Rolle spielen, während bei Nichtverbrauchergeschäften eine dem Art. 3 Abs. 1 CISG24 entsprechende Regelung vorgesehen war. Die Stoffherkunft sollte also bei Nichtverbrauchern nach wie vor relevant bleiben, irrelevant sollte insoweit nur die Abgrenzung zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen werden. Dieser Vorschlag wurde jedoch im Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegriffen. Andere Vorschläge erfuhren hinsichtlich der hier relevanten Problematik – soweit ersichtlich – überhaupt keine Resonanz: Kirchner, Richter und andere sahen in Art. 1 § 651 ihres »Vorschlags für ein Gesetz zur Änderung des Kaufrechts und des Fernabsatzgesetzes«25 vor, dass die Anwendbarkeit des Kaufrechts auf den Vertrag über die Lieferung herzustellender vertretbarer Sachen beschränkt bleiben sollte. Das Werkvertragsrecht sollte folglich für die übrigen Verträge über die Lieferung herzustellender Sachen anwendbar bleiben. Da der Entwurf keine Anpassungen des Werkvertragsrechts an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthielt, hätte er in dieser Form nicht umgesetzt werden können. 19 Begr. DiskE S. 560; Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 267 f. 20 Sowohl zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie als auch zu den Gesetzesentwürfen gibt es nur wenige Abhandlungen, die sich speziell mit der Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht befassen, z.B. Thode ZfBR 2000, 363 ff. Ansonsten wird, soweit die Thematik überhaupt angesprochen wird, meist nur beiläufig erwähnt, dass die Unvertretbarkeit und die Stoffherkunft nunmehr für die Anwendung des Kaufrechts irrelevant seien; vgl. z.B. Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 856; Däubler-Gmelin NJW 2001, 2281, 2285; Kraus BauR 2001, 1, 6. 21 Ernst/Gsell ZIP 2000, 1462, 1464; Begründung ders. ZIP 2000, 1410, 1411 f.; zustimmend Krebs DB Beil. 14/2000, 1, 23. 22 Schmidt-Räntsch ZIP 2000, 1639, 1645. 23 Ernst/Gsell ZIP 2000, 1812, 1816. 24 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 25 http://www.jura.uni-passau.de/fakultaet/lehrstuehle/Altmeppen/1024x768/Schuldrechtsreform/ Schuldrechtsreform.htm 28 Vorsmann26 schlug vor, die Anwendung des an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angepassten Kaufrechts zwar auch auf Verträge über die Lieferung unvertretbarer Sachen auszudehnen, dem Werkvertragsrecht sollten aber weiterhin Verträge unterfallen, bei denen der Besteller die Hauptstoffe zur Verfügung zu stellen hat. Wie diese Arbeit noch zeigen wird, wäre auch dies nur dann richtlinienkonform gewesen, wenn das Werkvertragsrecht wenigstens für Verbrauchergeschäfte an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angepasst worden wäre, denn Art. 1 Abs. 4 Verbr- GKRL differenziert nicht nach der Stoffherkunft.27 Nur Jorden plädierte für eine – recht aufwendige – Umsetzung der Richtlinie auch im Werkvertragsrecht28, allerdings wurde auch diese Alternative, die sich um eine Synthese der Richtlinienkonformität mit dem bisherigen System bemühte, nicht aufgegriffen. Erwähnung verdient schließlich noch der bisher ebenfalls ohne Einfluss gebliebene »Baurechtliche Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz« des Arbeitskreises Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Instituts für Baurecht Freiburg e.V.29 Er setzt an einem anderen Problem an: Dem Begriff der beweglichen Sache. Teil I dieses Entwurfs sah ein besonderes Bauvertragsrecht vor. Demnach sollte auf den Bauvertrag grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung finden, soweit sich nicht aus den vorgeschlagenen besonderen Normen etwas anderes ergibt (§ 1 Abs. 1). »Bauleistung« wurde in § 1 Abs. 2 wie folgt definiert: »Bauleistung sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage, eine Außenanlage oder eine bewegliche Sache für solche Anlagen hergestellt, instandgesetzt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird.« Wie sich aus dem Wortlaut und auch aus der Begründung ergibt, sollte damit bezweckt werden, auch die Lieferung herzustellender Baustoffe dem Werkvertragsrecht und dem besonderen Bauvertragsrecht zu unterstellen. In Teil II enthielt der Ergänzungsentwurf Vorschläge für einige Änderungen des Diskussionsentwurfs. Dabei sollte § 631 Abs. 3 DiskE, der Vorläufer des jetzigen § 651, konsequent wie folgt ergänzt werden: »Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, sind die Vorschriften über den Kauf anzuwenden, es sei denn, es handelt sich um Bauleistungen.« Auch dieser Vorschlag zu § 631 Abs. 3 DiskE wäre mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Konflikt getreten, da die Richtlinie bei beweglichen Sachen keine Unterscheidung zwischen Baustoffen und anderen Sachen macht.30 Für Nichtverbrauchergeschäfte ist dieser Vorschlag aber möglicherweise ein gangbarer Weg, um die bei Baustofflieferungen bestehenden Schwierigkeiten, auf die in dieser Arbeit noch zurückzukommen ist, gesetzlich in den Griff zu bekommen. 26 Vorsmann S. 201. 27 Vgl. dazu ausführlich Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. a). 28 Jorden S. 632 ff. 29 Abgedruckt in NZBau 2001, 183 – 190. 30 Vgl. dazu näher Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 29 Erst nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes begann die Literatur, sich dezidiert mit § 651 auseinanderzusetzen. Früh stellte sich heraus, dass die Norm eine wahre Fundgrube von Problemen ist. Eine Auswahl: – Der Begriff der beweglichen Sache wirft die Frage auf, ob es auf eine natürliche oder auf eine sachenrechtliche Betrachtungsweise ankommt. Das für das private Baurecht sehr bedeutsame Problem hat mittlerweile durch die zugespitzte Frage Berühmtheit erlangt, ob der Bau des neuen Münchner Fußballstadions im neuen Recht nach Kaufrecht hätte behandelt werden müssen, nur weil es auf Erbbaugrund errichtet wurde.31 – In der computerrechtlichen Literatur flammte die Diskussion wieder auf, ob Software als bewegliche Sache zu behandeln ist, was für Softwareerstellungsverträge, die bisher dem Werkvertragsrecht unterfielen, von Relevanz ist.32 – Wenn die Stoffherkunft – so wie es der Wortlaut nahe legt – tatsächlich nicht mehr für die Anwendbarkeit des Werkvertragsrecht von Bedeutung sein soll, so stellt sich die Frage, wie dies mit dem Sachenrecht und § 647 in Einklang zu bringen ist.33 Aber auch die Frage, ob die Stoffherkunft tatsächlich für die Zuordnung zu § 651 S. 1 irrelevant ist, ist schon streitig.34 – Der Wortlaut des § 651 differenziert – obwohl die Norm auch der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dient – nicht zwischen Verbraucher- und Nichtverbrauchergeschäften. Dies wird insbesondere bei typischen Unternehmerverträgen als nicht angemessen empfunden, es werden Auswege gesucht, § 651 entsprechend restriktiv auszulegen.35 – Die vom Gesetzgeber behauptete Angleichung des Werk- und Kaufvertragsrechts36 ist nicht vollständig. Vielmehr verbleiben wichtige Unterschiede, die der Frage der Zuordnung zu § 651 praktische Brisanz verleihen.37 Dies wirft auch die Frage auf, inwiefern hier die Möglichkeit besteht, die Folgen einer Zuordnung zu § 651 durch Rechtsfortbildung abzumildern.38 – Recht früh ist schließlich angesprochen worden, ob und inwieweit § 651 vertraglich modifiziert werden kann.39 Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf dem Versuch, zumindest den Anwendungsbereich des § 651 S. 1 widerspruchsfrei abzustecken. Es wird sich zeigen, dass insbesondere das Ziel der Widerspruchsfreiheit nicht einfach zu erreichen ist. Stellenweise geht es um Probleme, für die es keine mit dem Gesetzeswortlaut in 31 Vgl. exemplarisch Kraus BauR 2002, 524, 526; Nitschke BauR 2004, 1340 f. 32 Vgl. exemplarisch Thewalt CR 2002, 1 ff.; K. Diedrich CR 2002, 473 ff. 33 Vgl. dazu z.B. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8 ff.; Hagen JZ 2004, 713 ff.; Röthel NJW 2005, 625 ff. 34 Vgl. z.B. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8 ff.; Hagen JZ 2004, 713 ff. 35 Vgl. exemplarisch Metzger AcP 2004, 231 ff. 36 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 37 Vgl. exemplarisch Thode NZBau 2002, 360, 361. 38 Vgl. exemplarisch den Katalog von Staudinger/Peters § 651 Rn. 19. 39 Exemplarisch Thode NZBau 2002, 360, 362. 30 Einklang zu bringende Lösung gibt. Ein Beispiel hierfür ist im Hinblick auf den unveränderten Wortlaut des § 647 die bereits erwähnte Problematik der Stoffherkunft. Darüber hinaus steht die gesamte Auslegung des § 651 S. 1 vor dem Metaproblem einer gesetzgeberischen Entscheidung, die dem unbefangenen Gesetzesanwender jedenfalls auf den ersten Blick kaum einzuleuchten vermag: Die Zuordnung einer Gruppe von werktypischen Verträgen zum Kaufrecht, während für andere werktypische Verträge weiterhin Werkvertragsrecht gilt. Auch andere Fragen des § 651, insbesondere das sich aus einer Zuordnung zu § 651 S. 1 ergebende Rechtsfolgenprogramm und die Frage der Dispositivität des § 651 S. 1, sollen in dieser Arbeit erörtert werden. Insoweit wird sich die Darstellung aber auf einen eher kursorischen Überblick über die Probleme und einige Lösungsansätze beschränken. Aufgrund der Zusammenhänge des § 651 S. 1 mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält diese Arbeit ferner in ihrem ersten Teil einen Überblick über die sich aus diesen Zusammenhängen ergebenden methodischen Grundsätze. Auf eine Zusammenstellung der wichtigsten Ergebnisse am Ende der Arbeit wurde mit Rücksicht auf die Vielzahl der Probleme verzichtet. Insoweit sei auf die jeweiligen Kurzzusammenfassungen und Zwischenergebnisse bei den einzelnen Kapiteln und Sachproblemen verwiesen.