Schriften zum Baurecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Christoph Degenhart, Universität Leipzig
Prof. Dr. Gerd Motzke, OLG München
Prof. Dr. Rainer Schröder, Humboldt-Universität Berlin
Prof. Dr. Wolfgang Voit, Philipps-Universität Marburg
Prof. Dr. Heinrich Amadeus Wolff,
Ludwig-Maximilians-Universität München
Band 7
Jochen Rudolph
Die Abgrenzung zwischen
Kauf- und Werkvertragsrecht
gemäß § 651 BGB
Nomos
1. Auflage 2009
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und
der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Marburg, Univ., Diss., 2008
ISBN 978-3-8329-4126-0
Meinen Eltern
7
Vorwort
Die Arbeit lag im Sommersemester 2008 der Juristischen Fakultät der Philipps-Universität Marburg als Dissertation vor. Ihre Ursprünge liegen in einem Seminar im
Jahr 2002 zur Schuldrechtsmodernisierung, welches ich mit frisch bestandenem
ersten Examen und noch mit erbrechtlicher Grundorientierung bei meinem späteren
Doktorvater und alsbaldigem Chef Prof. Dr. Voit belegte. Ich beschloss, mich mit
dem Thema näher auseinanderzusetzen, und so wurde aus einer kleinen Seminararbeit im Laufe mehrerer Jahre als wissenschaftlicher Mitarbeiter dieses nicht ganz
dünne Buch, welches mit Erbrecht nicht besonders viel zu tun hat. Mittlerweile bin
ich Anwalt mit eindeutig baurechtlicher Orientierung.
Ich danke meinem Doktorvater herzlich für die jahrelange Betreuung und die
Empfehlung zur Aufnahme in diese Schriftenreihe. Herrn Prof. Dr. Wertenbruch
danke ich herzlich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Eltern danke ich
für die Unterstützung bei meinem bisherigen Werdegang und das hierfür erforderliche Verständnis. Ihnen widme ich diese Arbeit.
Literatur und Rechtsprechung sind auf dem Stand von Mai 2008. Das Urteil des
OLG Nürnberg v. 17.06.2008 (Az.: 1 U 148/08), wonach § 651 BGB bei Investitionsgütern nicht anwendbar sein soll, konnte noch in den Fußnoten berücksichtigt
werden. Das Urteil liegt derzeit dem VII. Senat des BGH vor (VII ZR 151/08).
Frankfurt a.M. im Oktober 2008 Jochen Rudolph
9
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 23
Teil 1: Allgemeine Vorbemerkungen zur Methode: § 651 BGB vor
dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 31
A) Richtlinienkonforme Auslegung im Rahmen der Umsetzungspflicht 32
B) Der Einfluss von Richtlinien bei überschießender Umsetzung durch
»Hybridnormen« 33
I. Die überschießende Umsetzung des Tatbestands einer Richtliniennorm
und die Frage der Zulässigkeit einer »gespaltenen« Auslegung 33
1. Auslegung des überschießenden Teils alleine nach nationalen
Regeln 34
a) Grundlagen 34
b) Folgerungen für Lehren, die auf der These eines
europarechtlichen Grundsatzes der einheitlichen Auslegung
überschießend umsetzender Normen aufbauen 38
2. Anwendung der nationalen Methoden: Die einheitliche
Auslegung als Regelergebnis einer interpretarorischen
Gesamtabwägung 40
3. Folgerungen für § 651 S. 1 BGB 46
II. Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge 47
1. Grundsatz 47
2. Ausweitung des Grundsatzes auf Rechtsfortbildungen auf
Rechtsfolgenseite des § 651 S. 1 BGB / Reflex auf
Tatbestandsseite 48
C) Der Mindeststandard einer Richtlinie als Indiz für die Inhaltsbestimmung
national vorgeprägter Rechtsbegriffe der Umsetzungsnorm 49
D) Besonders bedeutsame Grundsätze für die Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 50
I. Autonome Auslegung und Auslegungsmonopol des EuGH 51
II. UN-Kaufrecht als Vorbild 53
III. Die (eingeschränkte) Bedeutung des »Effet utile« als
Auslegungsgrundsatz 55
IV. In dubio pro consumatore? 56
V. Zulässigkeit von Analogien 56
10
E) Einige Bemerkungen zu methodischen Schranken für eine
Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB 60
Teil 2: Der Anwendungsbereich des § 651 S. 1 BGB 62
Kapitel 1: Grundlagen 62
A) § 651 S. 1 BGB im System der Schuldvertragstypen 62
I. § 651 S. 1 BGB als Normstrukturtypus und die daraus folgende
Anwendbarkeit der allgemeinen Einordnungsregeln 62
II. Konsequenzen für die Behandlung von gemischten Verträgen
mit §-651-BGB-Elementen und »normalen« Kauf- und
Werkvertragselementen 64
B) Der Begriff der beweglichen Sache 65
I. Grundsätze der Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache
in seiner Eigenschaft als zusammengesetzter Rechtsbegriff 66
1. Unabhängigkeit von der Verbrauchereigenschaft des
Käufers/Bestellers (»Neutralitätsgrundsatz«) 66
a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 67
b) Der Neutralitätsgrundsatz in § 651 S. 1 BGB 69
aa) Allgemeine Geltung / insbesondere: Autonome
Ausweitung auf Nichtverbrauchergeschäfte 69
bb) Keine (autonome) Ausweitung des Verbraucherschutzes
durch verbraucherspezifische Erweiterung des Begriffs
der beweglichen Sache 70
cc) Die prinzipielle Möglichkeit der einheitlich weiten
Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache 71
dd) Die Wahrung des Neutralitätsgrundsatzes als
Voraussetzung einer gespaltenen Auslegung 72
ee) Zwischenergebnis 73
2. Die Mobilienkauftauglichkeit eines Herstellungsergebnisses
als Schranke einer einschränkenden Auslegung 73
II. Sache 74
1. Das Erfordernis der Körperlichkeit 75
2. Der Begriff der Körperlichkeit 76
3. Gespaltene Auslegung? 76
III. Beweglich 77
1. Die Nachteile einer sachenrechtlichen Interpretation 77
2. Das Erfordernis einer natürlichen Betrachtungsweise 78
a) Der Beweglichkeitsbegriff der Richtlinie 79
b) Der Beweglichkeitsbegriff in § 651 S. 1 BGB 80
11
3. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beweglichkeit; insbesondere:
Relevanz der Zweckbestimmung von Bauteilen und
Fertiggebäuden? 82
4. Die Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung 85
5. Konkretisierung des Beweglichkeitsbegriffs: Abgrenzung zu
Bauwerken und sonstigen ortsgebundenen Sachwerken 86
6. Ergebnis 87
7. Exkurs: Grundstückszubehör 87
IV. Die Irrelevanz der Unvertretbarkeit der beweglichen Sache 90
V. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 93
C) Herstellung, Erzeugung und Lieferung 93
I. Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Werklieferungsvertrag«,
»Herstellungswerkvertrag«, »Änderungswerkvertrag«, »Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung« 94
II. Grunddefinition »Herstellung« / Keine Anwendbarkeit des § 651
S. 1 auf Änderungswerkverträge 95
III. Erzeugen 97
IV. Die Erfassung von Herstellungswerkverträgen und die Folgen für
den Lieferungsbegriff 98
1. Einführung in die Problematik 98
2. Die Erfassung reiner Herstellungswerkverträge 100
a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 100
aa) Autonome Auslegung 102
bb) Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL 102
cc) Die Stoffherkunftsklausel des Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL
vor dem Hintergrund der Richtliniengeschichte 102
dd) Sonstige Gesichtspunkte 105
(1) Die Einbettung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL in
eine kaufrechtlich geprägte Richtlinie als
Argument gegen die Erfassung von Herstellungswerkverträgen? 105
(2) Die systematische Unabhängigkeit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 105
(3) Richtlinienperspektive: Beschränkung der mit der
Erfassung von Herstellungswerkverträgen
einhergehenden Folgen auf wenige Aspekte 106
ee) Möglicher Beweggrund: Gleichbehandlungsgrundsatz 107
ff) Fazit 108
b) Auslegung des § 651 S. 1 BGB 108
aa) Wortlaut 109
bb) Geschichte und Teleologie 110
12
cc) Systematische Verwerfungen innerhalb des deutschen
Rechts und der insbesondere insoweit bestehende
Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung 111
(1) Die Verweisung kaufuntypischer Geschäfte in
das Kaufrecht 111
(2) § 647 BGB und das Sicherheitenproblem 114
(3) § 631 Abs. 2, § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB 116
(4) Generelle Anwendungsprobleme des § 651
S. 1 BGB 117
dd) Zwischenergebnis 117
ee) Sonderproblem: Einfluss einer Abbedingung des
§ 950 Abs. 1 BGB auf die Anwendbarkeit des
§ 651 S. 1 BGB? 117
ff) Ergebnis 120
3. Die Eigentumslage bei Herstellungswerkverträgen und das
Problem der Absicherung des Vergütungsanspruchs /
Konsequenzen für den Lieferungsbegriff 120
a) Einführung 120
b) Sinnvolle Anwendbarkeit des Kaufrechts ohne Eigentums-
übertragung? 121
c) Konflikte der Eigentumslösung mit dem Grundsatz der
richtlinienkonformen Auslegung und dem gesetzgeberischen
Willen 122
d) Die dogmatische Grundlage der bisherigen Eigentumszuordnung beim Herstellungswerkvertrag und ihr Fortbestehen
im neuen Recht 123
e) Das Sicherheitenproblem 128
aa) Das Erfordernis einer gesetzlichen Sicherheit 128
(1) Planwidrige Nichtnormierung irgendeines
Sicherungsmittels 129
(2) Die Interessenlage 130
(3) Zwischenergebnis 130
bb) Das vorzugswürdige Sicherungsmittel 130
(1) Methodische Gesichtspunkte: Vorrang einer
neuen Auslegung des § 950 Abs. 1 BGB vor
einer Rechtsfortbildung in Bezug auf § 651
S. 1 BGB? 131
(2) Materielle Gesichtspunkte 133
(a) Das Pfandrecht als unkomplizierte und
ausgewogene Unternehmersicherung 133
13
(b) Die Rechtfertigung einer Differenzierung
zwischen zwei Sicherungsmitteln innerhalb
des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 BGB 134
(c) Probleme der Eigentumslösung bei der
Zwangsvollstreckung und im Falle der
Insolvenz eines Beteiligten 135
(aa) Zwangsvollstreckung in das Vermögen
des Unternehmers / Insolvenz des
Unternehmers 135
(bb) Insolvenz des Bestellers 136
f) Zwischenergebnis 138
g) Konsequenzen für den Lieferungsbegriff 138
4. Konsequenzen aus der Erfassung von Herstellungswerkverträgen für Sachherstellungsverträge mit wirtschaftlich
ähnlicher Interessenlage 138
5. Verallgemeinerung der sachenrechtlichen Neutralität: Pflicht
zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kein
zwingendes Merkmal der Kaufrechtsanwendbarkeit bei
sachbezogenen Verträgen 139
V. Die Behandlung von Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung und der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte
einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache 142
1. Analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB 142
2. Erstreckung der Analogie auf § 651 S. 3 BGB 143
3. Der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer
übereignungsbedürftigen beweglichen Sache 144
VI. Grundlagen der Konkretisierung des Herstellungsbegriffs 145
1. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 146
a) Wortlaut und Systematik der Richtlinie 146
b) Entstehungsgeschichte, insbesondere: Orientierung an
Art. 3 Abs. 1 CISG? 147
c) Orientierung an § 950 BGB? 147
d) Sinn und Zweck 148
e) Zwischenergebnis 149
2. Auslegung des § 651 S. 1 BGB 149
3. Konkrete Fragestellungen 150
a) Die Frage der Neuheit 150
b) Oberflächenbearbeitung (Orientierung an § 950 Abs. 1
S. 2 BGB?) 151
c) Neuentstehung von Sachen mit geringem Wertschöpfungsanteil 152
14
d) Abtrennung (insbesondere Mischproduktion), wirtschaftlich
ähnliche unregelmäßige Werklieferungen 153
VII. Abschließende Stellungnahme zum Begriff der Lieferung,
insbesondere: Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung und
die praktische Reduktion der Bedeutung des Lieferungsbegriffs
auf das endgültige Zur-Verfügung-Stellen der hergestellten Sache 153
VIII. Herstellungs-»Pflicht« als Tatbestandsmerkmal des § 651 BGB
und als Merkmal zur Abgrenzung vom Kauf unvertretbarer Sachen 155
IX. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 158
D) Anhang 159
I. Ergänzende Bemerkungen zum Anwendungsbereich des § 651
S. 3 BGB 159
II. Bemerkungen zum Vertrag über die Lieferung herzustellender
beweglicher Sachen im Handelsrecht 162
1. Anwendungsbereich des § 381 Abs. 2 HGB 162
2. § 406 Abs. 2 HGB und der Herstellungswerkvertrag 163
Kapitel 2: Die Einordnung von Schiffsbauverträgen 165
A) Einführung in die Problematik 165
B) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 165
C) Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB auf Schiffsbauverträge und
Ansätze zur Lösung des Konflikts mit § 648 Abs. 2 BGB 167
D) Zusammenfassung 169
Kapitel 3: Die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung 170
A) Einführung in die Problematik 170
I. Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung im bisherigen
Recht 170
II. Definition hier verwendeter Begriffe: »werktypisch«, »kauftypisch«,
»kaufrechtlich«, »werkvertragsrechtlich«, »Lieferelement«,
»Montageelement«, »Hauptpflicht«, »Nebenpflicht« 173
III. Die Problematik des neuen Rechts 174
B) Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung unter dem Licht der
allgemeinen Einordnungsgrundsätze 176
C) Vorgaben aus § 651 S. 1 BGB 180
I. § 651 S. 1 BGB (analog) als Filter für »reine« Lieferungsverträge 180
II. Filter für Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen 182
III. Filter für Änderungswerkverträge 184
IV. Folgerungen, die § 651 BGB nicht erlaubt 184
15
1. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu
liefernde Sache nach einer Montage beweglich ist? 185
2. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu
montierende Sache vor der Montage beweglich ist? 186
3. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht von der Beweglichkeit
des Substrats ab? 186
4. Hängt die Einordnung ins Werkvertragsrecht davon ab, ob
der Einbau eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung
entbehrlich macht? 186
5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit
für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen
kauftypischen bzw. werktypischen Elementen? 187
D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB 187
I. Der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere:
eigene Typenvertragsrechtszuordnung oder bloßer Teil des
kaufrechtlichen Rechtsfolgenprogramms? 188
1. Einführung 188
2. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 190
3. Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB 193
4. Zwischenergebnis 195
II. Die Rechtsfolgen des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere:
vollständiger Ausschluss der Kombinationsmethode? 195
1. Problem: Beschränkung der gesetzlichen Rechtsfolge auf die
Gleichstellung von Montage- und Sachmängeln 195
2. Überlegungen zu konkreten Fragestellungen im Überblick 196
a) Fälligkeit der Vergütung 196
b) Gefahrübergang 198
c) An- bzw. Abnahmeverweigerung bei unwesentlichen
Mängeln 199
d) Sonstige Normen außerhalb des Gewährleistungsrechts 200
3. Zusammenfassung 201
E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter
und gewichtiger Montageleistung 202
F) Raum für die Kombinationsmethode bei Verträgen mit nicht
untergeordnetem Montageelement? 206
G) Ergebnis 206
H) Kasuistik 207
I. Montagen von Sachen in Sachen 208
II. Sonderfall: Prothesen 211
16
Kapitel 4: Verträge über die Erstellung und Überlassung geistiger Werke 213
A) Einführung in die Problematik 213
B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Kopierbare Werke«, »nicht
kopierbare Werke«, »Werkexemplar«, »materieller Träger«,
»verkörpert/unverkörpert«, »unverkörperte Übertragung« 215
C) Verträge über die Erstellung und Lieferung kopierbarer Werke 216
I. Einführung 216
II. Unvereinbarkeit des Sachlieferungsbegriffs mit unverkörperten
Übertragungen 217
III. Der zur Übermittlung benutzte materielle Träger als »Vermittler«
der Körperlichkeit? 219
1. Das Problem: Geltung der Grundsätze der »Irrelevanz der
Unvertretbarkeit« und der »Irrelevanz der Geschichte einer
übereignungsbedürftigen Sache« 219
2. Der Kauf eines Werkexemplars (Musik-CD, Buch usw.) auf
einem materiellen Träger: Sachkauf? 220
a) Das traditionelle Verständnis 220
b) Der Kauf von verkörperten Werkexemplaren im neuen Recht 222
aa) Notwendigkeit einer Entscheidung über die Sachqualität
trotz § 453 Abs. 1 BGB 222
bb) Der geistige Aspekt eines verkörperten Werkexemplars
als »sonstiger Gegenstand« i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB 223
cc) Probleme der Richtlinienkonformität 224
3. Die Einordnung von Verträgen über die Erstellung verkörpert
zu überlassender Werkexemplare / Ergebnis 226
4. Alternativlösung bei Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4
VerbrGKRL auf die Erstellung verkörpert zu überlassender
Werkexemplare 228
D) Nicht kopierbare Werke, insbesondere: Bildende Kunst 230
E) Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen 233
Kapitel 5: Verträge über die Überlassung von Softwareexemplaren 235
A) Einführung in die Problematik 235
B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Softwareexemplar«,
»Computerprogramm«, »Datenträger«, »mobiler Datenträger/Festplatte«,
»verkörpert/unverkörpert«, »verkörperte/unverkörperte Überlassung« 238
C) Die Einordnung von Softwareerstellungsverträgen ohne
hardwarebezogene Zusatzleistungen 240
I. Einführung: Die Frage nach der Sachqualität des Softwareexemplars
als solchem als entscheidendes Kriterium 240
17
1. Allgemeines: Die Übertragbarkeit der allgemeinen Prinzipien
für die Anwendbarkeit des Sachkaufrechts auf Softwareüberlassungen oder die grundsätzliche Unzulässigkeit einer
Differenzierung zwischen Standard- und Individualsoftware
hinsichtlich der Beurteilung der Sacheigenschaft 240
2. Keine andere Beurteilung bei der Unterstellung, dass nur der
Kauf von Standardsoftware auf mobilen Trägern im Gegensatz
zum Kauf unverkörperter Standsoftware Sachkauf ist 244
II. Softwareexemplare = bewegliche Sachen? 246
1. Die funktionale Sachqualität von Softwareexemplaren 246
2. Der Sachbegriff des deutschen Kauf- und Werkvertragsrechts:
funktional oder materiell? 247
3. Die für eine dauerhafte Überlassung notwendige Verkörperung
als Vermittler der Körperlichkeit? 248
4. Vergleich mit anderen Normenkomplexen 249
5. Zwischenergebnis 251
6. Keine analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB bei
Softwareerstellungsverträgen / Ergebnis 251
III. Alternativlösungen für den Fall der (teilweisen) Erfassung von
Softwareerstellungsverträgen durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL 252
1. Allgemeines 252
2. Sonderfall: Softwareerstellungsvertrag zwischen Softwareersteller
und Softwarevertreiber 254
3. Differenzierung nach der Qualität des einzuräumenden
Nutzungsrechts? 255
IV. Fazit 255
D) Verträge über die Überlassung von Standardsoftware mit individuellen
Anpassungen 256
E) Verträge über Softwareüberlassungen in Verbindung mit
hardwarebezogenen Zusatzleistungen 257
I. Lieferung einer EDV-Anlage mit installierter oder zu installierender
Software (»Systemlieferungsvertrag«) 257
II. Lieferung von EDV-Anlagen und Softwareexemplaren ohne
Installation der Software 258
III. Lieferung von Software mit Leistungen an einer EDV-Anlage
des Käufers/Bestellers 259
IV. Pflege und Anpassung von Softwareexemplaren des Bestellers,
evtl. in Kombination mit Hardwarelieferung 260
18
Teil 3: Überblick über anwendungsbedingte Probleme des § 651
S. 1 BGB 261
Kapitel 1: Die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 BGB unter besonderer
Berücksichtigung der Unterschiede zwischen Kauf- und
Werkvertragsrecht 262
A) Unterschiede im Mängelgewährleistungsrecht 263
I. Der Tatbestand des Sachmangels: Beschaffenheitserwartung
wegen Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB); Montage und
Montageanleitung (§ 434 Abs. 2 BGB) 263
II. Nacherfüllungsanspruch: Das Recht der Wahl zwischen
Nachbesserung und Nachlieferung/Neuherstellung 264
1. Probleme des Verweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB 265
2. Reduktion des Nacherfüllungsrechts auf Null bei Fehlschlag
der gewählten Nacherfüllungsart oder Unzumutbarkeit
derselben für den Käufer/Besteller 268
III. Die Voraussetzungen eines Fehlschlags der Nacherfüllung 269
IV. Probleme um die Verjährung der Mängelrechte 270
1. Abhängigkeit der Fünf-Jahres-Frist bei Bauteilen und
Baustoffen von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB? 270
2. Verjährungsbeginn: Ablieferung vs. Abnahme 271
3. Die unterschiedliche Länge der Verjährungsfristen bei
unkörperlichen Gegenständen als Problem des § 651 S. 1
BGB 273
V. Die Anwendbarkeit des Verbrauchsgüterkaufrechts 275
1. Allgemeines 275
2. Insbesondere: Lieferantenregress, §§ 478, 479 BGB 275
VI. Aufwendungsersatz und Vorschuss für eine Selbstvornahme
(§ 637 BGB): Unterschiede zum Schadensersatz statt der
Leistung 276
VII. Ausschluss der Mängelgewährleistung bei Kenntnis oder grob
fahrlässiger Unkenntnis des Käufers bei Vertragsschluss
(§ 442 Abs. 1 BGB) 279
VIII. Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, § 443 BGB 280
IX. Die Mängeleinrede des § 641 Abs. 3 BGB vs. § 320 BGB 280
1. Vor Gefahrübergang 280
2. Nach Gefahrübergang 281
B) Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht 282
I. §§ 647, 648 Abs. 2 BGB 282
II. §§ 648 Abs. 1, 648a BGB 283
19
C) Ablieferung bzw. Übergabe statt Abnahme 284
I. Wendepunkt in der Vertragsbeziehung 284
II. Der unwesentliche Mangel im Kaufrecht als Zahlungsverzögerungsmöglichkeit 285
1. Problemdarstellung 285
2. Lösungsansätze 287
III. Durchgriffsfälligkeit 289
IV. Fälligkeitszinsen 290
D) Keine Entsprechung zu § 632 BGB 290
E) Keine Entsprechung zu § 632a BGB 291
F) Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten, § 448 Abs. 1 BGB 293
G) Keine den §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB entsprechende Regeln im
Kaufrecht 294
H) Kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund? 294
I) AGB-rechtliche Probleme 296
I. Das maßgebliche Leitbild 296
II. Die Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit 297
J) Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung
des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms? 298
K) Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender
beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am
Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts 300
I. Einführung 300
II. Die vergaberechtliche Behandlung von Aufträgen über die
Lieferung individuell angefertigter Bauteile 301
III. Die »Teilbarkeit« des Vertrags im Insolvenzrecht 303
Kapitel 2: Abweichende Vereinbarungen 307
A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht 307
I. Dispositivität bei Verbrauchergeschäften 308
1. Die Schranken des Verbrauchsgüterkaufrechts 308
2. Verbraucherspezifische Schranken des AGB-Rechts 309
a) Gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch:
Beweislastabweichungen (§ 309 Nr. 12 BGB) bei
Werbeaussagen und Mangelherkunft 310
b) Verjährung bei Baustoffen und Bauteilen (§ 309 Nr. 8 b) ff)
BGB) 310
c) Abnahmefiktionen: Konflikt mit § 308 Nr. 5 BGB? 310
d) Fälligkeitszinsen ab Abnahme (§ 641 Abs. 4 BGB) 311
3. Fazit 312
20
II. Dispositivität bei Nichtverbrauchergeschäften 312
1. Einführung / Einschränkung des Hauptuntersuchungsgegenstands auf die »rein« materielle Wirksamkeitsprüfung 312
2. Probleme des Lieferantenregresses (§§ 478, 479 BGB) 313
3. AGB-rechtliche Inhaltskontrolle der einzelnen Vorschriften
des Werkvertragsrechts und der einzelnen bei einer
»Anstatt-Kaufrecht-Wahl« stattfindenden Abbedingungen
kaufrechtlicher Vorschriften 315
a) Abdingbarkeit der »verbraucherfesten« Vorschriften des
allgemeinen Kaufrechts? 315
aa) Die Beweislast bei Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1
S. 2 BGB) 317
bb) Das Wahlrecht bei der Nacherfüllung (§ 439, § 635
BGB) 318
cc) Sofortige Sekundärrechte bei Fehlschlag oder
Unzumutbarkeit / Fehlschlagsfiktion 319
dd) Ausschluss der Gewährleistung bei Mängelkenntnis 320
b) Inhaltskontrolle der sonstigen Werkvertragsrechtsbesonderheiten 320
aa) Vereinbarung einer dem Werkvertragsrecht
entsprechenden Selbstvornahmeklausel 320
bb) Die Vereinbarung von Abschlagszahlungen
(§ 632a BGB) 321
cc) Vertragliche Sicherungen des Vergütungsanspruchs 322
dd) Vereinbarung der kurzen Verjährung bei Baustoffen? 322
ee) Die Vereinbarung einer werkvertragsrechtlichen
Abnahme 323
(1) Unternehmer/Verkäufer als Verwender 323
(a) Abnahmepflicht bei unwesentlichen Mängeln 324
(b) Mängeleinrede und Druckzuschlag:
Konkretisierung nach § 641 Abs. 3 BGB 325
(c) Durchgriffsfälligkeit (§ 641 Abs. 2 BGB) 325
(d) Fälligkeitszinsen (§ 641 Abs. 4 BGB) 325
(2) Besteller/Käufer als Verwender 326
c) Fazit 327
4. Die Frage der Wirksamkeit einer »Komplettersetzung« des
Kaufrechts durch das Werkvertragsrecht 328
a) Die prinzipielle Möglichkeit der Vereinbarung der
Anwendbarkeit eines anderen Typenvertragsrechts 328
21
aa) Der Grundsatz der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität dispositiver Normen / Indispositivität
des Tatbestandes 328
bb) Übertragbarkeit des Grundsatzes der (ausschließlichen)
Rechtsfolgendispositivität auf Normstrukturtypen? 329
b) Folgerungen für § 651 S. 1 BGB 334
5. Einige Überlegungen zur Vereinbarung von Werkvertragsrecht
in der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle / insbesondere: Wirksamkeit einer Pauschalverweisung? 334
a) Exkurs: Die Frage der Anwendbarkeit des AGB-Rechts
bei einer Pauschalverweisung auf das Werkvertragsrecht 335
b) Einbeziehungskontrolle 336
c) Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) 336
6. Einige Gedanken zur Dispositivität des Handelskaufrechts 339
7. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 340
B) Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell
angefertigter Bauteile 341
I. AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B? 341
II. Die gleichzeitige Vereinbarung der VOB/B und des
Werkvertragsrechts – praktische Probleme 344
Schlussbemerkung 346
Literaturverzeichnis 349
Zitierte Materialien zum BGB und zur Schuldrechtsmodernisierung 372
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References
Zusammenfassung
§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.