Schriften zum Baurecht Herausgegeben von Prof. Dr. Christoph Degenhart, Universität Leipzig Prof. Dr. Gerd Motzke, OLG München Prof. Dr. Rainer Schröder, Humboldt-Universität Berlin Prof. Dr. Wolfgang Voit, Philipps-Universität Marburg Prof. Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Ludwig-Maximilians-Universität München Band 7 Jochen Rudolph Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB Nomos 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Marburg, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4126-0 Meinen Eltern 7 Vorwort Die Arbeit lag im Sommersemester 2008 der Juristischen Fakultät der Philipps-Universität Marburg als Dissertation vor. Ihre Ursprünge liegen in einem Seminar im Jahr 2002 zur Schuldrechtsmodernisierung, welches ich mit frisch bestandenem ersten Examen und noch mit erbrechtlicher Grundorientierung bei meinem späteren Doktorvater und alsbaldigem Chef Prof. Dr. Voit belegte. Ich beschloss, mich mit dem Thema näher auseinanderzusetzen, und so wurde aus einer kleinen Seminararbeit im Laufe mehrerer Jahre als wissenschaftlicher Mitarbeiter dieses nicht ganz dünne Buch, welches mit Erbrecht nicht besonders viel zu tun hat. Mittlerweile bin ich Anwalt mit eindeutig baurechtlicher Orientierung. Ich danke meinem Doktorvater herzlich für die jahrelange Betreuung und die Empfehlung zur Aufnahme in diese Schriftenreihe. Herrn Prof. Dr. Wertenbruch danke ich herzlich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Eltern danke ich für die Unterstützung bei meinem bisherigen Werdegang und das hierfür erforderliche Verständnis. Ihnen widme ich diese Arbeit. Literatur und Rechtsprechung sind auf dem Stand von Mai 2008. Das Urteil des OLG Nürnberg v. 17.06.2008 (Az.: 1 U 148/08), wonach § 651 BGB bei Investitionsgütern nicht anwendbar sein soll, konnte noch in den Fußnoten berücksichtigt werden. Das Urteil liegt derzeit dem VII. Senat des BGH vor (VII ZR 151/08). Frankfurt a.M. im Oktober 2008 Jochen Rudolph 9 Inhaltsverzeichnis Einleitung 23 Teil 1: Allgemeine Vorbemerkungen zur Methode: § 651 BGB vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 31 A) Richtlinienkonforme Auslegung im Rahmen der Umsetzungspflicht 32 B) Der Einfluss von Richtlinien bei überschießender Umsetzung durch »Hybridnormen« 33 I. Die überschießende Umsetzung des Tatbestands einer Richtliniennorm und die Frage der Zulässigkeit einer »gespaltenen« Auslegung 33 1. Auslegung des überschießenden Teils alleine nach nationalen Regeln 34 a) Grundlagen 34 b) Folgerungen für Lehren, die auf der These eines europarechtlichen Grundsatzes der einheitlichen Auslegung überschießend umsetzender Normen aufbauen 38 2. Anwendung der nationalen Methoden: Die einheitliche Auslegung als Regelergebnis einer interpretarorischen Gesamtabwägung 40 3. Folgerungen für § 651 S. 1 BGB 46 II. Überschießende Umsetzung der Rechtsfolge 47 1. Grundsatz 47 2. Ausweitung des Grundsatzes auf Rechtsfortbildungen auf Rechtsfolgenseite des § 651 S. 1 BGB / Reflex auf Tatbestandsseite 48 C) Der Mindeststandard einer Richtlinie als Indiz für die Inhaltsbestimmung national vorgeprägter Rechtsbegriffe der Umsetzungsnorm 49 D) Besonders bedeutsame Grundsätze für die Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 50 I. Autonome Auslegung und Auslegungsmonopol des EuGH 51 II. UN-Kaufrecht als Vorbild 53 III. Die (eingeschränkte) Bedeutung des »Effet utile« als Auslegungsgrundsatz 55 IV. In dubio pro consumatore? 56 V. Zulässigkeit von Analogien 56 10 E) Einige Bemerkungen zu methodischen Schranken für eine Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB 60 Teil 2: Der Anwendungsbereich des § 651 S. 1 BGB 62 Kapitel 1: Grundlagen 62 A) § 651 S. 1 BGB im System der Schuldvertragstypen 62 I. § 651 S. 1 BGB als Normstrukturtypus und die daraus folgende Anwendbarkeit der allgemeinen Einordnungsregeln 62 II. Konsequenzen für die Behandlung von gemischten Verträgen mit §-651-BGB-Elementen und »normalen« Kauf- und Werkvertragselementen 64 B) Der Begriff der beweglichen Sache 65 I. Grundsätze der Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache in seiner Eigenschaft als zusammengesetzter Rechtsbegriff 66 1. Unabhängigkeit von der Verbrauchereigenschaft des Käufers/Bestellers (»Neutralitätsgrundsatz«) 66 a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 67 b) Der Neutralitätsgrundsatz in § 651 S. 1 BGB 69 aa) Allgemeine Geltung / insbesondere: Autonome Ausweitung auf Nichtverbrauchergeschäfte 69 bb) Keine (autonome) Ausweitung des Verbraucherschutzes durch verbraucherspezifische Erweiterung des Begriffs der beweglichen Sache 70 cc) Die prinzipielle Möglichkeit der einheitlich weiten Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache 71 dd) Die Wahrung des Neutralitätsgrundsatzes als Voraussetzung einer gespaltenen Auslegung 72 ee) Zwischenergebnis 73 2. Die Mobilienkauftauglichkeit eines Herstellungsergebnisses als Schranke einer einschränkenden Auslegung 73 II. Sache 74 1. Das Erfordernis der Körperlichkeit 75 2. Der Begriff der Körperlichkeit 76 3. Gespaltene Auslegung? 76 III. Beweglich 77 1. Die Nachteile einer sachenrechtlichen Interpretation 77 2. Das Erfordernis einer natürlichen Betrachtungsweise 78 a) Der Beweglichkeitsbegriff der Richtlinie 79 b) Der Beweglichkeitsbegriff in § 651 S. 1 BGB 80 11 3. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beweglichkeit; insbesondere: Relevanz der Zweckbestimmung von Bauteilen und Fertiggebäuden? 82 4. Die Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung 85 5. Konkretisierung des Beweglichkeitsbegriffs: Abgrenzung zu Bauwerken und sonstigen ortsgebundenen Sachwerken 86 6. Ergebnis 87 7. Exkurs: Grundstückszubehör 87 IV. Die Irrelevanz der Unvertretbarkeit der beweglichen Sache 90 V. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 93 C) Herstellung, Erzeugung und Lieferung 93 I. Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Werklieferungsvertrag«, »Herstellungswerkvertrag«, »Änderungswerkvertrag«, »Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung« 94 II. Grunddefinition »Herstellung« / Keine Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Änderungswerkverträge 95 III. Erzeugen 97 IV. Die Erfassung von Herstellungswerkverträgen und die Folgen für den Lieferungsbegriff 98 1. Einführung in die Problematik 98 2. Die Erfassung reiner Herstellungswerkverträge 100 a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 100 aa) Autonome Auslegung 102 bb) Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL 102 cc) Die Stoffherkunftsklausel des Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL vor dem Hintergrund der Richtliniengeschichte 102 dd) Sonstige Gesichtspunkte 105 (1) Die Einbettung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL in eine kaufrechtlich geprägte Richtlinie als Argument gegen die Erfassung von Herstellungswerkverträgen? 105 (2) Die systematische Unabhängigkeit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 105 (3) Richtlinienperspektive: Beschränkung der mit der Erfassung von Herstellungswerkverträgen einhergehenden Folgen auf wenige Aspekte 106 ee) Möglicher Beweggrund: Gleichbehandlungsgrundsatz 107 ff) Fazit 108 b) Auslegung des § 651 S. 1 BGB 108 aa) Wortlaut 109 bb) Geschichte und Teleologie 110 12 cc) Systematische Verwerfungen innerhalb des deutschen Rechts und der insbesondere insoweit bestehende Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung 111 (1) Die Verweisung kaufuntypischer Geschäfte in das Kaufrecht 111 (2) § 647 BGB und das Sicherheitenproblem 114 (3) § 631 Abs. 2, § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB 116 (4) Generelle Anwendungsprobleme des § 651 S. 1 BGB 117 dd) Zwischenergebnis 117 ee) Sonderproblem: Einfluss einer Abbedingung des § 950 Abs. 1 BGB auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB? 117 ff) Ergebnis 120 3. Die Eigentumslage bei Herstellungswerkverträgen und das Problem der Absicherung des Vergütungsanspruchs / Konsequenzen für den Lieferungsbegriff 120 a) Einführung 120 b) Sinnvolle Anwendbarkeit des Kaufrechts ohne Eigentums- übertragung? 121 c) Konflikte der Eigentumslösung mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und dem gesetzgeberischen Willen 122 d) Die dogmatische Grundlage der bisherigen Eigentumszuordnung beim Herstellungswerkvertrag und ihr Fortbestehen im neuen Recht 123 e) Das Sicherheitenproblem 128 aa) Das Erfordernis einer gesetzlichen Sicherheit 128 (1) Planwidrige Nichtnormierung irgendeines Sicherungsmittels 129 (2) Die Interessenlage 130 (3) Zwischenergebnis 130 bb) Das vorzugswürdige Sicherungsmittel 130 (1) Methodische Gesichtspunkte: Vorrang einer neuen Auslegung des § 950 Abs. 1 BGB vor einer Rechtsfortbildung in Bezug auf § 651 S. 1 BGB? 131 (2) Materielle Gesichtspunkte 133 (a) Das Pfandrecht als unkomplizierte und ausgewogene Unternehmersicherung 133 13 (b) Die Rechtfertigung einer Differenzierung zwischen zwei Sicherungsmitteln innerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 BGB 134 (c) Probleme der Eigentumslösung bei der Zwangsvollstreckung und im Falle der Insolvenz eines Beteiligten 135 (aa) Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Unternehmers / Insolvenz des Unternehmers 135 (bb) Insolvenz des Bestellers 136 f) Zwischenergebnis 138 g) Konsequenzen für den Lieferungsbegriff 138 4. Konsequenzen aus der Erfassung von Herstellungswerkverträgen für Sachherstellungsverträge mit wirtschaftlich ähnlicher Interessenlage 138 5. Verallgemeinerung der sachenrechtlichen Neutralität: Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kein zwingendes Merkmal der Kaufrechtsanwendbarkeit bei sachbezogenen Verträgen 139 V. Die Behandlung von Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung und der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache 142 1. Analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB 142 2. Erstreckung der Analogie auf § 651 S. 3 BGB 143 3. Der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache 144 VI. Grundlagen der Konkretisierung des Herstellungsbegriffs 145 1. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 146 a) Wortlaut und Systematik der Richtlinie 146 b) Entstehungsgeschichte, insbesondere: Orientierung an Art. 3 Abs. 1 CISG? 147 c) Orientierung an § 950 BGB? 147 d) Sinn und Zweck 148 e) Zwischenergebnis 149 2. Auslegung des § 651 S. 1 BGB 149 3. Konkrete Fragestellungen 150 a) Die Frage der Neuheit 150 b) Oberflächenbearbeitung (Orientierung an § 950 Abs. 1 S. 2 BGB?) 151 c) Neuentstehung von Sachen mit geringem Wertschöpfungsanteil 152 14 d) Abtrennung (insbesondere Mischproduktion), wirtschaftlich ähnliche unregelmäßige Werklieferungen 153 VII. Abschließende Stellungnahme zum Begriff der Lieferung, insbesondere: Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung und die praktische Reduktion der Bedeutung des Lieferungsbegriffs auf das endgültige Zur-Verfügung-Stellen der hergestellten Sache 153 VIII. Herstellungs-»Pflicht« als Tatbestandsmerkmal des § 651 BGB und als Merkmal zur Abgrenzung vom Kauf unvertretbarer Sachen 155 IX. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 158 D) Anhang 159 I. Ergänzende Bemerkungen zum Anwendungsbereich des § 651 S. 3 BGB 159 II. Bemerkungen zum Vertrag über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen im Handelsrecht 162 1. Anwendungsbereich des § 381 Abs. 2 HGB 162 2. § 406 Abs. 2 HGB und der Herstellungswerkvertrag 163 Kapitel 2: Die Einordnung von Schiffsbauverträgen 165 A) Einführung in die Problematik 165 B) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 165 C) Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB auf Schiffsbauverträge und Ansätze zur Lösung des Konflikts mit § 648 Abs. 2 BGB 167 D) Zusammenfassung 169 Kapitel 3: Die Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung 170 A) Einführung in die Problematik 170 I. Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung im bisherigen Recht 170 II. Definition hier verwendeter Begriffe: »werktypisch«, »kauftypisch«, »kaufrechtlich«, »werkvertragsrechtlich«, »Lieferelement«, »Montageelement«, »Hauptpflicht«, »Nebenpflicht« 173 III. Die Problematik des neuen Rechts 174 B) Der Lieferungsvertrag mit Montageverpflichtung unter dem Licht der allgemeinen Einordnungsgrundsätze 176 C) Vorgaben aus § 651 S. 1 BGB 180 I. § 651 S. 1 BGB (analog) als Filter für »reine« Lieferungsverträge 180 II. Filter für Verträge über die Herstellung unbeweglicher Sachen 182 III. Filter für Änderungswerkverträge 184 IV. Folgerungen, die § 651 BGB nicht erlaubt 184 15 1. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu liefernde Sache nach einer Montage beweglich ist? 185 2. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht davon ab, ob eine zu montierende Sache vor der Montage beweglich ist? 186 3. Hängt die Einordnung ins Kaufrecht von der Beweglichkeit des Substrats ab? 186 4. Hängt die Einordnung ins Werkvertragsrecht davon ab, ob der Einbau eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung entbehrlich macht? 186 5. § 651 S. 1 BGB als Anordnung der Kaufrechtsanwendbarkeit für den Montagelieferungsvertrag mit in etwa gleichgewichtigen kauftypischen bzw. werktypischen Elementen? 187 D) Vorgaben aus § 434 Abs. 2 S. 1 BGB 187 I. Der Anwendungsbereich des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: eigene Typenvertragsrechtszuordnung oder bloßer Teil des kaufrechtlichen Rechtsfolgenprogramms? 188 1. Einführung 188 2. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben 190 3. Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB 193 4. Zwischenergebnis 195 II. Die Rechtsfolgen des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB, insbesondere: vollständiger Ausschluss der Kombinationsmethode? 195 1. Problem: Beschränkung der gesetzlichen Rechtsfolge auf die Gleichstellung von Montage- und Sachmängeln 195 2. Überlegungen zu konkreten Fragestellungen im Überblick 196 a) Fälligkeit der Vergütung 196 b) Gefahrübergang 198 c) An- bzw. Abnahmeverweigerung bei unwesentlichen Mängeln 199 d) Sonstige Normen außerhalb des Gewährleistungsrechts 200 3. Zusammenfassung 201 E) Ansätze zur Konkretisierung der Abgrenzung zwischen untergeordneter und gewichtiger Montageleistung 202 F) Raum für die Kombinationsmethode bei Verträgen mit nicht untergeordnetem Montageelement? 206 G) Ergebnis 206 H) Kasuistik 207 I. Montagen von Sachen in Sachen 208 II. Sonderfall: Prothesen 211 16 Kapitel 4: Verträge über die Erstellung und Überlassung geistiger Werke 213 A) Einführung in die Problematik 213 B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Kopierbare Werke«, »nicht kopierbare Werke«, »Werkexemplar«, »materieller Träger«, »verkörpert/unverkörpert«, »unverkörperte Übertragung« 215 C) Verträge über die Erstellung und Lieferung kopierbarer Werke 216 I. Einführung 216 II. Unvereinbarkeit des Sachlieferungsbegriffs mit unverkörperten Übertragungen 217 III. Der zur Übermittlung benutzte materielle Träger als »Vermittler« der Körperlichkeit? 219 1. Das Problem: Geltung der Grundsätze der »Irrelevanz der Unvertretbarkeit« und der »Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen Sache« 219 2. Der Kauf eines Werkexemplars (Musik-CD, Buch usw.) auf einem materiellen Träger: Sachkauf? 220 a) Das traditionelle Verständnis 220 b) Der Kauf von verkörperten Werkexemplaren im neuen Recht 222 aa) Notwendigkeit einer Entscheidung über die Sachqualität trotz § 453 Abs. 1 BGB 222 bb) Der geistige Aspekt eines verkörperten Werkexemplars als »sonstiger Gegenstand« i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB 223 cc) Probleme der Richtlinienkonformität 224 3. Die Einordnung von Verträgen über die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare / Ergebnis 226 4. Alternativlösung bei Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auf die Erstellung verkörpert zu überlassender Werkexemplare 228 D) Nicht kopierbare Werke, insbesondere: Bildende Kunst 230 E) Herstellung komplizierter Sachen mit vorhergehender Entwicklungsleistung / Abgrenzung zu Prototypen und Modellen 233 Kapitel 5: Verträge über die Überlassung von Softwareexemplaren 235 A) Einführung in die Problematik 235 B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Softwareexemplar«, »Computerprogramm«, »Datenträger«, »mobiler Datenträger/Festplatte«, »verkörpert/unverkörpert«, »verkörperte/unverkörperte Überlassung« 238 C) Die Einordnung von Softwareerstellungsverträgen ohne hardwarebezogene Zusatzleistungen 240 I. Einführung: Die Frage nach der Sachqualität des Softwareexemplars als solchem als entscheidendes Kriterium 240 17 1. Allgemeines: Die Übertragbarkeit der allgemeinen Prinzipien für die Anwendbarkeit des Sachkaufrechts auf Softwareüberlassungen oder die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Differenzierung zwischen Standard- und Individualsoftware hinsichtlich der Beurteilung der Sacheigenschaft 240 2. Keine andere Beurteilung bei der Unterstellung, dass nur der Kauf von Standardsoftware auf mobilen Trägern im Gegensatz zum Kauf unverkörperter Standsoftware Sachkauf ist 244 II. Softwareexemplare = bewegliche Sachen? 246 1. Die funktionale Sachqualität von Softwareexemplaren 246 2. Der Sachbegriff des deutschen Kauf- und Werkvertragsrechts: funktional oder materiell? 247 3. Die für eine dauerhafte Überlassung notwendige Verkörperung als Vermittler der Körperlichkeit? 248 4. Vergleich mit anderen Normenkomplexen 249 5. Zwischenergebnis 251 6. Keine analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB bei Softwareerstellungsverträgen / Ergebnis 251 III. Alternativlösungen für den Fall der (teilweisen) Erfassung von Softwareerstellungsverträgen durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL 252 1. Allgemeines 252 2. Sonderfall: Softwareerstellungsvertrag zwischen Softwareersteller und Softwarevertreiber 254 3. Differenzierung nach der Qualität des einzuräumenden Nutzungsrechts? 255 IV. Fazit 255 D) Verträge über die Überlassung von Standardsoftware mit individuellen Anpassungen 256 E) Verträge über Softwareüberlassungen in Verbindung mit hardwarebezogenen Zusatzleistungen 257 I. Lieferung einer EDV-Anlage mit installierter oder zu installierender Software (»Systemlieferungsvertrag«) 257 II. Lieferung von EDV-Anlagen und Softwareexemplaren ohne Installation der Software 258 III. Lieferung von Software mit Leistungen an einer EDV-Anlage des Käufers/Bestellers 259 IV. Pflege und Anpassung von Softwareexemplaren des Bestellers, evtl. in Kombination mit Hardwarelieferung 260 18 Teil 3: Überblick über anwendungsbedingte Probleme des § 651 S. 1 BGB 261 Kapitel 1: Die Rechtsfolgen des § 651 S. 1 BGB unter besonderer Berücksichtigung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht 262 A) Unterschiede im Mängelgewährleistungsrecht 263 I. Der Tatbestand des Sachmangels: Beschaffenheitserwartung wegen Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB); Montage und Montageanleitung (§ 434 Abs. 2 BGB) 263 II. Nacherfüllungsanspruch: Das Recht der Wahl zwischen Nachbesserung und Nachlieferung/Neuherstellung 264 1. Probleme des Verweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB 265 2. Reduktion des Nacherfüllungsrechts auf Null bei Fehlschlag der gewählten Nacherfüllungsart oder Unzumutbarkeit derselben für den Käufer/Besteller 268 III. Die Voraussetzungen eines Fehlschlags der Nacherfüllung 269 IV. Probleme um die Verjährung der Mängelrechte 270 1. Abhängigkeit der Fünf-Jahres-Frist bei Bauteilen und Baustoffen von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB? 270 2. Verjährungsbeginn: Ablieferung vs. Abnahme 271 3. Die unterschiedliche Länge der Verjährungsfristen bei unkörperlichen Gegenständen als Problem des § 651 S. 1 BGB 273 V. Die Anwendbarkeit des Verbrauchsgüterkaufrechts 275 1. Allgemeines 275 2. Insbesondere: Lieferantenregress, §§ 478, 479 BGB 275 VI. Aufwendungsersatz und Vorschuss für eine Selbstvornahme (§ 637 BGB): Unterschiede zum Schadensersatz statt der Leistung 276 VII. Ausschluss der Mängelgewährleistung bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers bei Vertragsschluss (§ 442 Abs. 1 BGB) 279 VIII. Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, § 443 BGB 280 IX. Die Mängeleinrede des § 641 Abs. 3 BGB vs. § 320 BGB 280 1. Vor Gefahrübergang 280 2. Nach Gefahrübergang 281 B) Keine gesetzlichen Sicherungen des Vergütungsanspruchs im Kaufrecht 282 I. §§ 647, 648 Abs. 2 BGB 282 II. §§ 648 Abs. 1, 648a BGB 283 19 C) Ablieferung bzw. Übergabe statt Abnahme 284 I. Wendepunkt in der Vertragsbeziehung 284 II. Der unwesentliche Mangel im Kaufrecht als Zahlungsverzögerungsmöglichkeit 285 1. Problemdarstellung 285 2. Lösungsansätze 287 III. Durchgriffsfälligkeit 289 IV. Fälligkeitszinsen 290 D) Keine Entsprechung zu § 632 BGB 290 E) Keine Entsprechung zu § 632a BGB 291 F) Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten, § 448 Abs. 1 BGB 293 G) Keine den §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB entsprechende Regeln im Kaufrecht 294 H) Kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund? 294 I) AGB-rechtliche Probleme 296 I. Das maßgebliche Leitbild 296 II. Die Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit 297 J) Einfluss des § 651 S. 1 BGB auf die richterrechtliche Konkretisierung des Haupt- und Nebenpflichtenprogramms? 298 K) Die Behandlung des Vertrags über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen in Normenkomplexen außerhalb des BGB am Beispiel des Vergaberechts und des Insolvenzrechts 300 I. Einführung 300 II. Die vergaberechtliche Behandlung von Aufträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile 301 III. Die »Teilbarkeit« des Vertrags im Insolvenzrecht 303 Kapitel 2: Abweichende Vereinbarungen 307 A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht 307 I. Dispositivität bei Verbrauchergeschäften 308 1. Die Schranken des Verbrauchsgüterkaufrechts 308 2. Verbraucherspezifische Schranken des AGB-Rechts 309 a) Gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch: Beweislastabweichungen (§ 309 Nr. 12 BGB) bei Werbeaussagen und Mangelherkunft 310 b) Verjährung bei Baustoffen und Bauteilen (§ 309 Nr. 8 b) ff) BGB) 310 c) Abnahmefiktionen: Konflikt mit § 308 Nr. 5 BGB? 310 d) Fälligkeitszinsen ab Abnahme (§ 641 Abs. 4 BGB) 311 3. Fazit 312 20 II. Dispositivität bei Nichtverbrauchergeschäften 312 1. Einführung / Einschränkung des Hauptuntersuchungsgegenstands auf die »rein« materielle Wirksamkeitsprüfung 312 2. Probleme des Lieferantenregresses (§§ 478, 479 BGB) 313 3. AGB-rechtliche Inhaltskontrolle der einzelnen Vorschriften des Werkvertragsrechts und der einzelnen bei einer »Anstatt-Kaufrecht-Wahl« stattfindenden Abbedingungen kaufrechtlicher Vorschriften 315 a) Abdingbarkeit der »verbraucherfesten« Vorschriften des allgemeinen Kaufrechts? 315 aa) Die Beweislast bei Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB) 317 bb) Das Wahlrecht bei der Nacherfüllung (§ 439, § 635 BGB) 318 cc) Sofortige Sekundärrechte bei Fehlschlag oder Unzumutbarkeit / Fehlschlagsfiktion 319 dd) Ausschluss der Gewährleistung bei Mängelkenntnis 320 b) Inhaltskontrolle der sonstigen Werkvertragsrechtsbesonderheiten 320 aa) Vereinbarung einer dem Werkvertragsrecht entsprechenden Selbstvornahmeklausel 320 bb) Die Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 632a BGB) 321 cc) Vertragliche Sicherungen des Vergütungsanspruchs 322 dd) Vereinbarung der kurzen Verjährung bei Baustoffen? 322 ee) Die Vereinbarung einer werkvertragsrechtlichen Abnahme 323 (1) Unternehmer/Verkäufer als Verwender 323 (a) Abnahmepflicht bei unwesentlichen Mängeln 324 (b) Mängeleinrede und Druckzuschlag: Konkretisierung nach § 641 Abs. 3 BGB 325 (c) Durchgriffsfälligkeit (§ 641 Abs. 2 BGB) 325 (d) Fälligkeitszinsen (§ 641 Abs. 4 BGB) 325 (2) Besteller/Käufer als Verwender 326 c) Fazit 327 4. Die Frage der Wirksamkeit einer »Komplettersetzung« des Kaufrechts durch das Werkvertragsrecht 328 a) Die prinzipielle Möglichkeit der Vereinbarung der Anwendbarkeit eines anderen Typenvertragsrechts 328 21 aa) Der Grundsatz der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität dispositiver Normen / Indispositivität des Tatbestandes 328 bb) Übertragbarkeit des Grundsatzes der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität auf Normstrukturtypen? 329 b) Folgerungen für § 651 S. 1 BGB 334 5. Einige Überlegungen zur Vereinbarung von Werkvertragsrecht in der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle / insbesondere: Wirksamkeit einer Pauschalverweisung? 334 a) Exkurs: Die Frage der Anwendbarkeit des AGB-Rechts bei einer Pauschalverweisung auf das Werkvertragsrecht 335 b) Einbeziehungskontrolle 336 c) Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) 336 6. Einige Gedanken zur Dispositivität des Handelskaufrechts 339 7. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 340 B) Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile 341 I. AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B? 341 II. Die gleichzeitige Vereinbarung der VOB/B und des Werkvertragsrechts – praktische Probleme 344 Schlussbemerkung 346 Literaturverzeichnis 349 Zitierte Materialien zum BGB und zur Schuldrechtsmodernisierung 372