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Daniela Heinemann, Dienstleistungskonzessionen in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 262 - 263

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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262 Auslegungsmitteilung zu Vergaben, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, an880. Das hat zur Folge, dass die Grundsätze des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen erstreckt werden, obwohl diese bereits unter die Vergaberichtlinien fallen. Der Wortlaut der Richtlinie ist jedoch eindeutig formuliert, in dem er bestimmt, dass nicht-prioritäre Dienstleistungen „nur“ Art. 23, 35 Abs. 4 VKR „unterliegen“. Bereits dieser Wortlaut verdeutlicht, dass die Vorgaben für nicht-prioritäre Dienstleistungen abschließend den Vergaberichtlinien zu entnehmen sind. Eine darüber hinaus gehende Anwendung des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen unterläuft den Sinn der Vergaberichtlinien. Auch wenn die Vorgaben an nicht-prioritäre Dienstleistungen nicht sehr ausgeprägt sind, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber dennoch von seiner Gestaltungsbefugnis Gebrauch gemacht und sie ausgeschöpft881. Für eine weitergehende Anwendung des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen bleibt im Ergebnis kein Raum. Daher ist gegen den EuGH festzustellen, dass die Vorgaben des Vergabeprimärrechts nicht auf nicht-prioritäre Dienstleistungen anzuwenden sind882. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie entfaltet diesbezüglich eine Sperrwirkung. C. Dienstleistungskonzessionen Viele Konstellationen im Rahmen der Leistungsbeschaffung durch Dritte fallen aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts heraus, weil sie im Ergebnis als Dienstleistungskonzessionen zu beurteilen sind. Dennoch sind bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die gemeinschaftsrechtlichen Grundanforderungen des Vergabeprimärrechts zu beachten. Die Kommission hat gegen Deutschland bereits mehrere Vertragsverletzungsverfahren wegen der Verletzung des Primärrechts bei der Konzessionsvergabe eingeleitet, so dass Dienstleistungskonzessionen nicht im „rechtsfreien Raum“ vergeben werden dürfen883. Die konkreten Anforderungen, die bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen beachtet werden müssen, hat der EuGH im Laufe der Zeit aus einschlägigen Bestimmungen des EG-Vertrages herausgearbeitet. In erster Linie zieht er dabei die EG-Grundfreiheiten und die ungeschriebenen Grundrechte des Unionsrechts heran. Die Kommission hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen und hat sie ihrer Aufsichtstätigkeit zugrunde gelegt. 880 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABlEU 2006 Nr. C 179, S. 2, Einleitung. 881 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 120 i.E. 882 So auch Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 120 i.E. 883 Ein Verfahren zur Vergabe von Konzessionen für den Buslinienverkehr im Rheinisch- Bergischen Kreis stellte die Kommission am 27.6.2007 beispielsweise erst ein, nachdem die zuständige Bezirksregierung Köln Verfahrensänderungen zugesagt hatte, vgl. EuZW 2007, 451 (451). 263 Diese Anforderungen summieren sich zu dem Vergabeprimärrecht884 und umfassen: - einen allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung - die Pflicht zur Transparenz - den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und - einen effektiven Rechtsschutz. Auch in den Fällen, in den das Kartellvergaberecht nicht zur Anwendung kommt, müssen die Sozialleistungsträger jedenfalls die Bestimmungen des für sie einschlägigen Haushaltsrechts und die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben über die Konzessionsvergabe beachten. 884 Siehe 3. Teil, B. I. 2. d).

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.