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Daniela Heinemann, Kein Vergabeprimärrecht für nicht-prioritäre Dienstleistungen in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 261 - 262

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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261 die öffentlichen Auftraggeber eine Bekanntmachung zu erstellen und dem Amt für Veröffentlichungen zu übermitteln, dem dann die Veröffentlichung obliegt. Ob die vergaberechtlichen Bestimmungen über die technischen Spezifikationen und die Ex-post-Publizität eingehalten worden sind, kann im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens überprüft werden. Die Vergabekammer des Bundes entschied diesbezüglich, dass die Einordnung einer Dienstleistung als nicht-prioritär insbesondere die Anwendbarkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht einschränkt876. Inwieweit zudem die weiteren Vorgaben der nationalen Vergabeverordnung, insbesondere die der Informationspflicht nach § 13 VgV, Anwendung finden, ist ungeklärt. Das OLG Stuttgart hat die Anwendung der Informationspflicht des § 13 VgV im Hinblick auf Dienstleistungsaufträge mit sozialer Zweckbestimmung noch offengelassen877. Dennoch wenden Teile der Literatur die Vorschrift des § 13 VgV über die Informationspflicht vollumfänglich auch für nicht-prioritäre Dienstleistungen an878. Nach § 13 VgV hat der Auftraggeber die Bieter spätestens 14 Kalendertage vor Zuschlagserteilung über die beabsichtigte Vergabe an den erfolgreichen Bieter unter Nennung seines Namens zu informieren und die Gründe für die Nichtberücksichtigung darzulegen. Ein Verstoß gegen diese Vorabinformationspflicht führt gemäß § 13 Satz 6 VgV zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages. Eine solche Verpflichtung zur Vorabinformation stellt zwar eine Verschärfung des europäischen Vergaberechts auf nationaler Ebene dar. Dennoch resultiert § 13 VgV in erster Linie aus der Rechtsmittelrichtlinie, so dass diese Verschärfung zulässig ist. Die VKR ist in ihrem Art. 21 VKR zwar so eindeutig formuliert, dass für nicht-prioritäre Dienstleistungen lediglich die Vorgaben über technische Spezifikationen und die Ex-post-Publizität Anwendung finden. Dennoch bleiben davon die Vorschriften der Rechtsmittelrichtlinie und damit auch die Vorgaben der Informationspflicht des § 13 VgV unberührt. Aus diesem Grund ist die Informationspflicht des § 13 VgV auf nicht-prioritäre Dienstleistungen anzuwenden. Für nicht-prioritäre Dienstleistungen sind also die Vorgaben über technische Spezifikationen, die Expost-Publizität und § 13 VgV zu berücksichtigen. Weitergehende Anforderungen sind indes nicht zu beachten. III. Kein Vergabeprimärrecht für nicht-prioritäre Dienstleistungen Der EuGH urteilte in den Rechtssachen „Contse“ und „An-Post“, dass auch für nicht-prioritäre Dienstleistungen die Vorgaben des „Vergabeprimärrechts“ Anwendung finden sollen879. Die Kommission schloss sich dieser Rechtsprechung in ihrer 876 VK Bund, Beschl. vom 07.01.2004, Az.: VK 1 – 137/03. 877 OLG Stuttgart, Beschl. vom 07.07.2004 – 2 Verg 4/04. 878 Sormani-Bastian, S. 223; Gabriel, NZS 2007, 344 (351); Wustmann, VergabeR 2006, 720 (730). 879 EuGH, Slg. 2005, I-9315, Rn. 47 ff. (Contse u.a.); Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 29 ff. (Kommission gegen Irland). 262 Auslegungsmitteilung zu Vergaben, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, an880. Das hat zur Folge, dass die Grundsätze des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen erstreckt werden, obwohl diese bereits unter die Vergaberichtlinien fallen. Der Wortlaut der Richtlinie ist jedoch eindeutig formuliert, in dem er bestimmt, dass nicht-prioritäre Dienstleistungen „nur“ Art. 23, 35 Abs. 4 VKR „unterliegen“. Bereits dieser Wortlaut verdeutlicht, dass die Vorgaben für nicht-prioritäre Dienstleistungen abschließend den Vergaberichtlinien zu entnehmen sind. Eine darüber hinaus gehende Anwendung des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen unterläuft den Sinn der Vergaberichtlinien. Auch wenn die Vorgaben an nicht-prioritäre Dienstleistungen nicht sehr ausgeprägt sind, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber dennoch von seiner Gestaltungsbefugnis Gebrauch gemacht und sie ausgeschöpft881. Für eine weitergehende Anwendung des Vergabeprimärrechts auf nicht-prioritäre Dienstleistungen bleibt im Ergebnis kein Raum. Daher ist gegen den EuGH festzustellen, dass die Vorgaben des Vergabeprimärrechts nicht auf nicht-prioritäre Dienstleistungen anzuwenden sind882. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie entfaltet diesbezüglich eine Sperrwirkung. C. Dienstleistungskonzessionen Viele Konstellationen im Rahmen der Leistungsbeschaffung durch Dritte fallen aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts heraus, weil sie im Ergebnis als Dienstleistungskonzessionen zu beurteilen sind. Dennoch sind bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die gemeinschaftsrechtlichen Grundanforderungen des Vergabeprimärrechts zu beachten. Die Kommission hat gegen Deutschland bereits mehrere Vertragsverletzungsverfahren wegen der Verletzung des Primärrechts bei der Konzessionsvergabe eingeleitet, so dass Dienstleistungskonzessionen nicht im „rechtsfreien Raum“ vergeben werden dürfen883. Die konkreten Anforderungen, die bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen beachtet werden müssen, hat der EuGH im Laufe der Zeit aus einschlägigen Bestimmungen des EG-Vertrages herausgearbeitet. In erster Linie zieht er dabei die EG-Grundfreiheiten und die ungeschriebenen Grundrechte des Unionsrechts heran. Die Kommission hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen und hat sie ihrer Aufsichtstätigkeit zugrunde gelegt. 880 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABlEU 2006 Nr. C 179, S. 2, Einleitung. 881 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 120 i.E. 882 So auch Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 120 i.E. 883 Ein Verfahren zur Vergabe von Konzessionen für den Buslinienverkehr im Rheinisch- Bergischen Kreis stellte die Kommission am 27.6.2007 beispielsweise erst ein, nachdem die zuständige Bezirksregierung Köln Verfahrensänderungen zugesagt hatte, vgl. EuZW 2007, 451 (451).

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.