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Daniela Heinemann, Ex-post-Publizität in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 260 - 261

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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260 Gebrauchsanleitung, Produktionsprozesse und –methoden sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. Es ist durchaus denkbar, dass Sozialleistungsträger bestimmte Qualitätsstufen fordern und konkret festgelegte Vorgaben über die Verwendung der sozialen Dienstleistung machen. Solche technischen Spezifikationen müssen die Sozialleistungsträger nach Art. 23 Abs. 1 VKR in den Auftragsunterlagen, wie der Bekanntmachung, den Verdingungsunterlagen oder den zusätzlichen Dokumenten, aufführen. Zudem müssen die technischen Spezifikationen gemäß Art. 23 Abs. 2 VKR allen Bietern gleichermaßen zugänglich sein und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. Der Nachweis, dass die der Norm entsprechende Dienstleistung tatsächlich den Leistungs- oder Funktionsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht, obliegt gemäß Art. 23 Abs. 5 VKR dem Bieter. Er trägt dafür also die Beweislast. Praktisch geschieht dies in der Regel durch eine technische Beschreibung des Herstellers oder durch einen Prüfbericht durch Prüf- oder Eichlaboratorien, beziehungsweise durch Inspektions- und Zertifizierungsstellen. Es muss sich um eine technisch ohne weiteres nachvollziehbare Darlegung handeln. Dem öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein angemessener Beurteilungsspielraum zu, ob die vom Bieter vorgeschlagene Lösung tatsächlich der ausgeschriebenen technischen Spezifikation entspricht875. Der Bieter trägt das Risiko des Angebotsausschlusses. Sieht der Sozialleistungsträger bei seiner Leistungsbeschaffung von den Vorgaben über technische Spezifikationen ab, dann müssen sie lediglich die Vorgaben der Ex-post-Publizität berücksichtigen. In der Praxis wird das die Regel sein, weil bei sozialen Dienstleistungen nur selten technische Anforderungen im Sinne technischer Spezifikationen nach Art. 23 VKR an die Leistungserbringung gestellt werden. Die Vorgaben über technische Spezifikationen spielen daher bei der Vergabe von sozialen Dienstleistungen nur eine untergeordnete Rolle. II. Ex-post-Publizität Die betroffenen Sozialleistungsträger müssen jedoch die Vorgabe über die Ex-post- Publizität beachten. Art. 35 Abs. 4 VKR schreibt diesbezüglich vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag vergeben oder eine Rahmenvereinbarung geschlossen hat, spätestens 48 Tage nach der Vergabe des Auftrags beziehungsweise nach Abschluss der Rahmenvereinbarung eine Bekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens absenden muss. Bei Rahmenvereinbarungen brauchen die öffentlichen Auftraggeber nicht für jeden Einzelauftrag, der aufgrund dieser Vereinbarung vergeben wird, eine Bekanntmachung mit den Ergebnissen des jeweiligen Vergabeverfahrens abzusenden. Als Mittel zur Nachinformation haben 875 Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, § 9 VOB/A Rn. 76. 261 die öffentlichen Auftraggeber eine Bekanntmachung zu erstellen und dem Amt für Veröffentlichungen zu übermitteln, dem dann die Veröffentlichung obliegt. Ob die vergaberechtlichen Bestimmungen über die technischen Spezifikationen und die Ex-post-Publizität eingehalten worden sind, kann im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens überprüft werden. Die Vergabekammer des Bundes entschied diesbezüglich, dass die Einordnung einer Dienstleistung als nicht-prioritär insbesondere die Anwendbarkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht einschränkt876. Inwieweit zudem die weiteren Vorgaben der nationalen Vergabeverordnung, insbesondere die der Informationspflicht nach § 13 VgV, Anwendung finden, ist ungeklärt. Das OLG Stuttgart hat die Anwendung der Informationspflicht des § 13 VgV im Hinblick auf Dienstleistungsaufträge mit sozialer Zweckbestimmung noch offengelassen877. Dennoch wenden Teile der Literatur die Vorschrift des § 13 VgV über die Informationspflicht vollumfänglich auch für nicht-prioritäre Dienstleistungen an878. Nach § 13 VgV hat der Auftraggeber die Bieter spätestens 14 Kalendertage vor Zuschlagserteilung über die beabsichtigte Vergabe an den erfolgreichen Bieter unter Nennung seines Namens zu informieren und die Gründe für die Nichtberücksichtigung darzulegen. Ein Verstoß gegen diese Vorabinformationspflicht führt gemäß § 13 Satz 6 VgV zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages. Eine solche Verpflichtung zur Vorabinformation stellt zwar eine Verschärfung des europäischen Vergaberechts auf nationaler Ebene dar. Dennoch resultiert § 13 VgV in erster Linie aus der Rechtsmittelrichtlinie, so dass diese Verschärfung zulässig ist. Die VKR ist in ihrem Art. 21 VKR zwar so eindeutig formuliert, dass für nicht-prioritäre Dienstleistungen lediglich die Vorgaben über technische Spezifikationen und die Ex-post-Publizität Anwendung finden. Dennoch bleiben davon die Vorschriften der Rechtsmittelrichtlinie und damit auch die Vorgaben der Informationspflicht des § 13 VgV unberührt. Aus diesem Grund ist die Informationspflicht des § 13 VgV auf nicht-prioritäre Dienstleistungen anzuwenden. Für nicht-prioritäre Dienstleistungen sind also die Vorgaben über technische Spezifikationen, die Expost-Publizität und § 13 VgV zu berücksichtigen. Weitergehende Anforderungen sind indes nicht zu beachten. III. Kein Vergabeprimärrecht für nicht-prioritäre Dienstleistungen Der EuGH urteilte in den Rechtssachen „Contse“ und „An-Post“, dass auch für nicht-prioritäre Dienstleistungen die Vorgaben des „Vergabeprimärrechts“ Anwendung finden sollen879. Die Kommission schloss sich dieser Rechtsprechung in ihrer 876 VK Bund, Beschl. vom 07.01.2004, Az.: VK 1 – 137/03. 877 OLG Stuttgart, Beschl. vom 07.07.2004 – 2 Verg 4/04. 878 Sormani-Bastian, S. 223; Gabriel, NZS 2007, 344 (351); Wustmann, VergabeR 2006, 720 (730). 879 EuGH, Slg. 2005, I-9315, Rn. 47 ff. (Contse u.a.); Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 29 ff. (Kommission gegen Irland).

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.