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Daniela Heinemann, Prioritäre und nicht-prioritäre Dienstleistungen in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 257 - 259

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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257 5. Teil: Vergaberechtliche Behandlung Die konkreten vergaberechtlichen Anforderungen, welche die betroffenen Sozialleistungsträger bei ihrer Vergabe von sozialen Dienstleistungen beachten müssen, unterscheiden sich danach, ob die sozialen Dienstleistungen als prioritäre oder nichtprioritäre Dienstleistungen einzuordnen sind. Je nach Einordnung sieht das Kartellvergaberecht unterschiedliche Anforderungen an die Auftragsvergabe und damit eine unterschiedliche vergaberechtliche Behandlung vor. A. Prioritäre und nicht-prioritäre Dienstleistungen Das Vergaberecht differenziert zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen. Diese sind auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene in Anhang II Teil A oder B der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG genannt. Die prioritären Dienstleistungen sind näher in Anhang II Teil A aufgelistet. Sie werden gemäß Art. 20 VKR nach den Artikeln 23 bis 55 VKR vergeben. Das materielle Verfahrensrecht findet demnach vollständig Anwendung. Die nicht-prioritären Dienstleistungen hingegen werden nicht im Rahmen eines formalisierten Vergabeverfahrens vergeben. Auf sie finden gemäß Art. 21 VKR nur die Vorgaben über technische Spezifikationen und über die Ex-post-Publizität vergebener Aufträge Anwendung. Insgesamt sind sie also von den materiellen Verfahrensvorschriften befreit. Der EuGH erstreckt seine Rechtsprechung zum EG-Vergabeprimärrecht dennoch teilweise auch auf die Vergabe von nicht-prioritären Dienstleistungen868. Im nationalen Recht wurde diese gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Unterscheidung ebenfalls umgesetzt, wie dies beispielsweise bei freiberuflichen Leistungen im Anhang I A und I B der VOF der Fall ist. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VOF gelten für die Vergabe der in Anhang I B genannten Leistungen nur § 8 Abs. 2 VOF und § 17 VOF, also wiederum die Vorgaben über technische Spezifikationen und die Mitteilung vergebener Aufträge. Ähnlich verhält es sich nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A mit Aufträgen, deren Gegenstand Dienstleistungen nach dem Anhang II Teil B der VKR entsprechend Anhang I B sind. Diese werden gemäß § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nur nach den Bestimmungen der Basisparagraphen und den §§ 8 a, 28 a VOL/A vergeben. Damit unterliegen die Dienstleistungsaufträge lediglich den Vorgaben über die Leistungsbeschreibung des § 8 a VOL/A und der Bekanntmachung über die Auftragserteilung gegenüber dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften nach § 28 a VOL/A. 868 EuGH, Slg. 2005, I-9315, Rn. 47 ff. (Contse u.a.); Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 29 ff. (Kommission gegen Irland). 258 Als prioritäre Dienstleistungen listet Anhang II Teil A der VKR beispielsweise solche des Fernmeldewesens, der Instandhaltung und Reparatur, des Land- oder Flugverkehrs, der Postbeförderung, der Datenverarbeitung, der Markt- und Meinungsforschung, der Unternehmensberatung oder des Finanzwesens auf. Dass die untersuchten sozialen Dienstleistungen unter diese prioritären Dienstleistungen fallen, ist nicht ersichtlich. Nicht-prioritäre Dienstleistungen sind nach Anhang II Teil B der VKR beispielsweise im Gaststätten und Beherbergungsgewerbe, bei Eisenbahnen, Schifffahrt, Rechtsberatung Unterrichtswesen, Erholung, Kultur und Sport zu finden. Darüber hinaus unterliegen nach Kategorie 22 auch die Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung mit der CPC-Referenznummer 872 und den CPV-Referenznummern von 74500000-4 bis 74540000-6 (außer 74511000-4) und von 95000000-2 bis 95140000-5 den nicht-prioritären Dienstleistungen. Dementsprechend unterliegen die sozialen Dienstleistungen im Bereich der Arbeitssicherung dieser Kategorie 22. Die CPV (Common Procurement Vocabulary) Referenznummern werden nach Art. 1 Abs. 14 VKR als Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge genannt und bezeichnen danach die mit der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 angenommene, auf öffentliche Aufträge anwendbare Referenzklassifikation. Im Jahr 2007 wurde diese Verordnung erneuert869. Bei etwaigen Abweichungen genießt die CPC-Nomenklatur gemäß Art. 1 Abs. 14 VKR Vorrang gegenüber der CPV-Nomenklatur. Aber auch die anderen untersuchten sozialen Dienstleistungen der sozialen Hilfe und Förderung, der Vorsorge und der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen sind als nicht-prioritäre Dienstleistungen zu qualifizieren. Neben der Kategorie 22 ist für diese Dienstleistungen Kategorie 25 heranzuziehen, welche das Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen betreffen. Einschlägig dafür ist die CPC- Referenznummer 93 sowie die CPV-Referenznummern 75000000-6 und von 85000000-9 bis 85323000-9 (außer 85210000-3 und 85322000-2). Ergänzend kann auf Kategorie 27 verwiesen werden, welche sonstige Dienstleistungen als nichtprioritär einstuft. Insgesamt unterliegen damit die sozialen Dienstleistungen der Bücher des Sozialgesetzbuches Anhang II Teil B der VKR und sind daher lediglich nicht-prioritäre Dienstleistungen. Für Lieferleistungen besteht eine solche Differenzierung nicht, so dass diese öffentlichen Aufträge über Lieferleistungen an den umfänglichen Vorgaben des materiellen Vergaberechts zu messen sind. Die vorliegende Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass die Leistungserbringung bei sozialen Dienstleistungen entweder als Dienstleistungskonzessionen grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts herausfällt oder als Dienstleistungsaufträge des Anhanges I B nur eingeschränkt den Vorgaben des Kartellvergaberechts unterliegt. 869 Vgl. die Verordnung (EG) Nr. 213/2008 der Kommission vom 28. November 2007 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbeitung des Vokabulars, ABlEG 2008 Nr. L 74, S. 1. 259 B. Anforderungen an nicht-prioritäre Dienstleistungen Im Ergebnis sind die aus dem Vergaberecht resultierenden Verpflichtungen für die betroffenen Sozialleistungsträger überschaubar. Sie müssen keine europaweite öffentliche Ausschreibung vornehmen und damit kein förmliches Ausschreibungsverfahren durchführen, sondern lediglich die Vorgaben über technische Spezifikationen und der Ex-post-Publizität beachten870. Der Grund für die unterschiedliche Zuordnung der einzelnen Dienstleistungsaufträge liegt darin, dass einige Dienstleistungen besser für eine grenzüberschreitende Erbringung geeignet sind als andere. Dienstleistungen, für die sich bislang noch kein umfassender grenzüberschreitender Markt bilden konnte, sollten noch nicht den strengen Vergabeanforderungen unterliegen, sondern relativ flexibel vergeben werden können871. Der EuGH argumentierte in seinem Urteil „An-Post“, dass Aufträgen über nicht-prioritäre Dienstleistungen wegen ihres spezifischen Charakters a priori keine grenzüberschreitende Bedeutung zukommt, die es rechtfertigen kann, dass sie in einem Ausschreibungsverfahren vergeben werden872. Betroffene öffentliche Auftraggeber haben lediglich technische Spezifikationen festzulegen die in den allgemeinen Unterlagen oder in den Vertragsunterlagen für jeden einzelen Auftrag enthalten sein müssen und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen eine Bekanntmachung über die Ergebnisse des Vergabeverfahrens zu schicken873. Sie sind hingegen nicht verpflichtet, die weiteren vorgesehenen Verfahrensvorschriften, insbesondere die Verpflichtung zur Ausschreibung mit vorheriger Bekanntmachung, anzuwenden874. Diese gelten für die Vergabe von nicht-prioritären Dienstleistungen gerade nicht. I. Technische Spezifikationen Die Vorgaben über technische Spezifikationen sind in Art. 23 VKR niedergelegt. Technische Spezifikationen bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sind nach der im Anhang VI VKR genannten Definition Spezifikationen, die in einem Schriftstück enthalten sind, das Merkmale für ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umweltleistungsstufen, die Konzeption für alle Verwendungsarten sowie Konformitätsbewertung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Verwendung, Sicherheit oder Abmessungen des Erzeugnisses, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, 870 OLG Brandenburg, NZBau 2003, 688 (692 f.); Wustmann, VergabeR 2006, 720 (730 f.); Gabriel, NZS 2007, 344 (351). 871 OLG Brandenburg, NZBau 2003, 688 (692). 872 EuGH, Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 25 (Kommission gegen Irland). 873 EuGH, Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 23 (Kommission gegen Irland). 874 EuGH, Rs. C-507/03, Urt. vom 13.11.2007, Rn. 24 (Kommission gegen Irland).

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.