Content

Daniela Heinemann, Soziale Dienstleistungen der Vorsorge in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 229 - 253

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

Bibliographic information
229 destmaß an Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vorschreibt. In der Praxis wird dieses Vergabeprimärrecht teilweise bereits durch so genannte Interessenbekundungsverfahren umgesetzt802. Es stellt ein Auswahlverfahren eigener Art dar, welches den Vorteil besitzt, die bereichsspezifischen Besonderheiten des SGB XII besser umsetzen und gewährleisten zu können, als dies im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens der Fall wäre. Entsprechender Rechtsschutz muss dann gegebenenfalls vor den Verwaltungsgerichten gesucht werden. 3. Zwischenergebnis Die Leistungen des Kinder- und Jugendhilferechts sowie der Sozialhilfe stellen keinen vergabepflichtigen entgeltlichen Beschaffungsvorgang dar, so dass die Vorschriften des Kartellvergaberechts auf die Sozialleistungen der sozialen Hilfe und Förderung keine Anwendung finden. Die Leistungserbringungsverträge des SGB VIII und SGB XII sind Verträge, die als Dienstleistungskonzessionen zu bezeichnen sind und auf die somit lediglich das Vergabeprimärrecht anzuwenden ist. Insgesamt werden die Leistungen also durch Auswahlverfahren eigener Art vergeben, außerhalb des förmlichen Kartellvergaberechts. III. Soziale Dienstleistungen der Vorsorge Im Bereich der Vorsorge sind zahlreiche soziale Dienstleistungen niedergelegt. Lediglich die gemeinsamen Vorschriften des SGB IV behandeln keine sozialen Dienstleistungen und stellen auch keine allgemeinen Regeln bezüglich der Leistungserbringung zwischen den Sozialversicherungsträgern und den Sozialversicherungserbringern auf. Im Gegensatz dazu regelt das SGB V sehr viele soziale Dienstleistungen und gibt zudem Auskunft über die Leistungsbeschaffung im Bereich der Krankenversicherung. Betroffen sind dabei sowohl die Leistungen zur Verhütung von Krankheiten, als auch zur Früherkennung von Krankheiten und die Leistungen bei Krankheit, weil diese fast ausschließlich soziale Dienstleistungen regeln. Insbesondere sind dort die ärztliche und zahnärztliche Versorgung sowie die Versorgung mit Verband-, Heilund Hilfsmitteln und im Krankenhaus niedergelegt. Eine Besonderheit sieht das SGB V jedoch in § 69 SGB V vor. Dieser bestimmt, dass die §§ 63, 64, 69 bis 140 h SGB V abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu ihren Leistungs- 802 Vgl. dazu Schäfer, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 54 (54 ff.); Schäfer, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 48 (48 ff.); Deufel, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 126 (129). Ähnlich mit Verweis auf ein Verfahren sui generis auch Krohn, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 90 (104); Prieß/Krohn, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 34 (46). 230 erbringern regeln. Ob wegen des § 69 SGB V das Kartellvergaberecht auf die Leistungserbringung im SGB V überhaupt angewendet werden kann, ist demzufolge vorrangig vor den konkreten sozialen Dienstleistungen im Bereich des SGB V zu untersuchen. Krankenkassen können dabei nach § 197 b SGB V grundsätzlich die ihnen obliegenden Aufgaben durch Arbeitsgemeinschaften oder durch Dritte mit deren Zustimmung wahrnehmen lassen. Das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung regelt in erster Linie mit der Auszahlung von Renten Geldleistungen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen. Die im SGB VI niedergelegten Leistungen zur medizinischen Rehabilitation verweisen auf die Vorschriften des SGB IX und regeln dort ausführlich die entsprechenden Leistungsbeziehungen. Die Serviceleistungen der gesetzlichen Rentenversicherung, die in der Renteninformation, Rentenauskunft und Beratung in Angelegenheiten der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung bestehen, beschreiben keinen vergaberechtsrelevanten Beschaffungsvorgang. Der Grund dafür liegt darin, dass die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung selbst verpflichtet sind, den Versicherten entsprechende Informationen zukommen zu lassen und sie sich diese Informations- und Beratungsleistungen nicht von externen, also dritten Leistungserbringern beschaffen. Die gesetzliche Unfallversicherung kennt mit dem Erlass, der Überwachung und Beratung zur Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften entsprechende Präventivleistungen. Diese betreffen jedoch nur Verpflichtungen der Unfallversicherungsträger und beschreiben das Verhältnis der Träger zu den überwachten Unternehmen. Ein vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang liegt diesbezüglich nicht vor. Nach § 20 SGB VII wirken die für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörden zwar eng mit den Unfallversicherungsträgern im Bereich der Prävention zusammen, dennoch erbringen oder übernehmen diese Landesbehörden keine Leistungsverpflichtung der Unfallversicherungsträger. Daher sieht das SGB VII lediglich in einigen Leistungen nach Eintritte eines Versicherungsfalls soziale Dienstleistungen vor. Insbesondere die Heilbehandlung stellt eine solche soziale Dienstleistung dar. Die Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben verweisen wiederum auf die Vorschriften des SGB IX, so dass die Leistungsbeziehung zwischen den Unfallversicherungsträgern und den jeweiligen Leistungserbringern ebenfalls ausführlich im SGB IX geregelt ist. Schließlich liegen mit einigen Leistungen bei häuslicher, teilstationärer oder vollstationärer Pflege entsprechende soziale Dienstleistungen im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung vor. Aber auch Leistungen für Pflegepersonen können vergaberechtliche Bedeutung erlangen, zumal Pflegekurse nach § 45 SGB XI entweder durch die Pflegekasse selbst oder aber durch geeignete andere Einrichtungen erbracht werden dürfen. 231 1. Kein Ausschluss des Vergaberechts durch § 69 SGB V Den Anwendungsbereich im Rahmen der Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern regelt § 69 SGB V. Dieser bestimmt nach seiner Neufassung durch das Gesundheitsreformgesetz vom 22.12.1999803, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringer abschließend durch das vierte Kapitel (§§ 69 – 140 h SGB V) und §§ 63 und 64 SGB V geregelt werden. Die Gesetzesfassung zuvor enthielt keinen Hinweis auf eine abschließende Regelungswirkung. Durch diesen abschließenden Charakter könnte der Anwendungsbereich des Vergaberechts von vornhinein ausgeschlossen sein. Der Begriff „abschließend“ ist jedoch ungenau gefasst804. In der Gesetzesbegründung argumentiert der Gesetzgeber, dass die Krankenkassen und ihre Verbände in diesen Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen und nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts handeln805. Der Anwendungsbereich für die kartellrechtlichen Vorschriften ist nur er- öffnet, wenn ein Unternehmen handelt. Der Gesetzgeber wollte also in seiner Gesetzesbegründung klar stellen, dass die Krankenkassen nicht unter den Unternehmensbegriff des Kartellrechts fallen sollen. Da auch im Wettbewerbsrecht des GWB kartellrechtliche Vorschriften niedergelegt sind, lässt sich dem Kontext der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber neben dem Kartellrecht lediglich die kartellrechtlichen Vorschriften des GWB für die Krankenkassen ausschließen wollte806. Das Vergaberecht ist zwar auch im GWB geregelt. Anknüpfungspunkt für die Er- öffnung des Anwendungsbereichs ist indes der Begriff des öffentlichen Auftraggebers und nicht der Begriff des Unternehmens. Außerdem dient das Kartellvergaberecht lediglich der Umsetzung der einschlägigen europarechtlichen Vergaberichtlinien, so dass im Wege der europarechtskonformen Auslegung das Kartellvergaberecht des GWB auch im Rahmen der Leistungserbringung im SGB V nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann807. Demnach bedarf der Wortlaut des § 69 SGB V einer teleologischen Reduktion808. Das Vergaberecht findet also grundsätzlich auch im Bereich des Krankenversiche- 803 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV- Gesundheitsreformgesetz 2000), vom 22.12.1999, BGBl 1999 I, S. 2626, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 15.02.2002, BGBl 2002 I, S. 684. 804 Boecken, NZS 2000, 269 (271). 805 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 69 SGB V, BT-Drucks. 14/1245, S. 68. 806 Koenig/Klahn, VSSR 2005, 183 (188); Koenig/Busch, NZS 2003, 461 (462); Stelzer, ZESAR 2004, 460 (465 f.); Koenig/Steiner, ZESAR 2003, 98 (99); Boecken, NZS 2000, 269 (271). 807 VK Bund, Beschl. vom 05.02.2008, VK 3 08/08; Kaltenborn, VSSR 2006, 357 (362); Hesselmann/Motz, MedR 2005, 498 (499). 808 Kaltenborn, VSSR 2006, 357 (362); Ebsen, in: FS für Manfred Zuleeg, S. 452 f. 232 rungsrechts Anwendung, wenn die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen der VKR oder des deutschen Kartellvergaberechts vorliegen809. 2. Umfassende ärztliche und zahnärztliche Versorgung Die ärztliche und zahnärztliche Versorgung regeln in erster Linie die §§ 28 und 29 SGB V. Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten und Krankenkassen wirken dabei gemäß § 72 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zusammen. Die vertragsärztliche Versorgung ist durch schriftliche Verträge zwischen den Verbänden der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Vereinigung nach § 72 Abs. 2 SGB V so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten gewährleistet ist. Dabei müssen der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Erkenntnisse und eine angemessene Vergütung der ärztlichen Leistungen gewährleistet sein. a) Kollektivverträge Das Vertragsarztrecht prägt noch immer das Kollektivvertragssystem810. In diesem System erfolgt die Erbringung sozialer Dienstleistungen aufgrund von schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Krankenkassen. An der vertragsärztlichen Versorgung nehmen nach § 95 Abs. 1 SGB V zugelassene Ärzte und zugelassene medizinische Versorgungszentren sowie ermächtigte Ärzte und ermächtigte ärztlich geleitete Einrichtungen teil. Im Rahmen der ärztlichen und zahnärztlichen Versorgung herrscht noch immer das Zulassungssystem von Ärzten vor. Um die Zulassung als Vertragsarzt kann sich nach § 95 Abs. 2 SGB V in Verbindung den Zulassungsverordnungen jeder Arzt bewerben, der seine Eintragung in ein Arzt- oder Zahnarztregister nachweist. Die Zulassung bewirkt nach § 95 Abs. 3 SGB V, dass der Vertragsarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen Kassen- ärztlichen Vereinigung wird und zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Die Zulassung ist damit notwendige Voraussetzung, um überhaupt an der ärztlichen oder zahnärztlichen Versorgung teilnehmen zu 809 So im Ergebnis auch die vorherrschende Meinung. Vgl. nur Koenig/Klahn, VSSR 2005, 183 (188); Koenig/Busch, NZS 2003, 461 (462); Stelzer, ZESAR 2004, 460 (465 ff.); Koenig/Steiner, ZESAR 2003, 98 (99); Engelmann, NZS 2000, 213 (220 f.); Kaltenborn, VSSR 2006, 357 (362); Ebsen, in: FS für Manfred Zuleeg, S. 452 f.; Koenig/Engelmann/Hentschel, MedR 2003, 562 (563 f.); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (655); Kingreen, MedR 2004, 188 (192); Boldt, NJW 2005, 3757 (3758); Burgi/Brohm, MedR 2005, 74 (77); Hesselmann/Motz, MedR 2005, 498 (499); Jaeger, ZWeR 2005, 31 (53 f.). Anderer Ansicht LSG Baden-Württemberg, NZBau 2008, 265 (269 ff.). 810 Sormani-Bastian, S. 120; Kaltenborn, VSSR 2006, 357 (359). 233 dürfen. Insgesamt kann damit jeder Arzt an dieser Versorgungsform teilnehmen und sich am Kollektivvertragssystem beteiligen. Er muss lediglich seine Eintragung in ein Arzt- oder Zahnarztregister nachweisen. Dies dürfte in der Regel jedoch kein größeres Hindernis darstellen. Voraussetzung für die Eintragung in das Arztregister ist gemäß § 95 a SGB V lediglich die Approbation als Arzt und der erfolgreiche Abschluss entweder einer allgemeinmedizinischen Weiterbildung oder einer entsprechenden Weiterbildung in einem anderen Fachgebiet. Die Verbände der Krankenkassen haben allerdings aufgrund dieses Zulassungssystems keinerlei Möglichkeit, nur mit einzelnen Ärzten oder Zahnärzten entsprechende Verträge abzuschließen und diese nach wettbewerblichen Gesichtspunkten auszuwählen. Die in das entsprechende Arztregister eingetragenen Sozialleistungserbringer haben vielmehr einen Anspruch auf die Durchführung eines Verfahrens durch die unabhängigen Zulassungs- und Berufungsausschüsse im Sinne der §§ 96, 97 SGB V811. Unter den verschiedenen Krankenkassen selber herrscht demnach kein Wettbewerb um die besten Leistungserbringer. Allerdings herrscht ein Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern. Dieser Wettbewerb tritt jedoch nicht im Verhältnis zu den Krankenkassen zutage, sondern im Verhältnis zu den Sozialleistungsberechtigten. Die Sozialleistungsberechtigten haben gemäß § 76 SGB V einen Anspruch auf freie Arztwahl. Danach können sie unter den zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzten, den medizinischen Versorgungszentren oder den ermächtigten Ärzten frei wählen. Entscheidet sich ein Versicherter jedoch ohne zwingenden Grund, einen anderen als den nächsterreichbaren Arzt in Anspruch zu nehmen, so hat er gemäß § 76 Abs. 2 SGB V die Mehrkosten zu tragen. Aufgrund dieses Rechts entscheidet allein der Sozialleistungsberechtigte, welchen Leistungserbringer er mit der Erbringung sozialer Dienstleistungen beauftragt. Der Sozialleistungsberechtigte tritt im Verhältnis zum Leistungserbringer als Nachfrager der sozialen Dienstleistungen auf und beschafft sich selbst entsprechende Leistungen. Die Krankenkasse hingegen ist lediglich zur Finanzierung der konkret in Anspruch genommenen Leistung verpflichtet. Dies ergibt sich bereits aus § 15 Abs. 2 SGB V, wonach die Aushändigung der Krankenversichertenkarte ein Nachweis der Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistungen darstellt. Die Leistungserbringer müssen also um die Versicherten werben, damit ihre Leistungen auch in Anspruch genommen werden. Sie können nur die tatsächlich geleisteten Tätigkeiten gegenüber der Krankenkasse abrechnen. Damit tragen sie jedoch auch das volle wirtschaftliche Nutzungsrisiko. Die Krankenkassen gewähren für die Leistungserbringung der zugelassenen Vertragsärzte keine öffentlichen Zuschüssen und gleichen auch nicht auf sonstige Weise Fehlbeträge der Leistungserbringer aus. Dementsprechend ist dieses Zulassungssystem im Rahmen der (zahn)ärztlichen Versorgung kein entgeltlicher öffentlicher Auftrag. Er stellt vielmehr aufgrund der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos eine Dienstleistungskonzession dar. 811 Sormani-Bastian, S. 121. 234 b) Individualverträge Individualverträge der Krankenkassen mit einzelnen Leistungserbringern stellen hingegen im Krankenversicherungsrecht bislang die Ausnahme dar. Dabei wurden durch verschiedene Gesundheitsreformen einige neue Versorgungsformen in das SGB V eingeführt, bei denen die Krankenkassen abweichend vom Kollektivvertragssystem unter bestimmten Voraussetzungen Einzelverträge mit Leistungserbringern abschließen dürfen. Ziel dieser neuen Versorgungsformen ist die Sicherung eines hohen und zeitgemäßen Behandlungsniveaus durch direkte Einwirkung auf die Versorgungsstrukturen812. Diese neuen Versorgungsformen betreffen die Auswahl besonders qualifizierter Ärzte für die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73 b SGB V, die Auswahl von Ärzten für besondere Versorgungsaufträge gemäß § 73 c SGB V und die integrierte Versorgung nach § 140 a SGB V. aa) Hausarztzentrierte Versorgung Die Krankenkassen haben ihren Versicherten gemäß § 73 b Abs. 1 SGB V eine besondere hausärztliche Versorgung (hausarztzentrierte Versorgung) anzubieten. Dem Hausarzt soll also eine herausgehobene Rolle bei der Behandlung der Versicherten zukommen. Die Teilnahme ist allerdings für die Versicherten freiwillig wie es sich bereits aus dem Wortlaut des § 73 b Abs. 3 SGB V ergibt. Entscheidet sich ein Versicherter zur Teilnahme an der hausarztzentrierten Versorgung, dann ist er gemäß § 73 b Abs. 3 Satz 2 SGB V mindestens ein Jahr an die Wahl seines Hausarztes gebunden. Selbstverständlich ist er jedoch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wie beispielsweise Praxisaufgabe oder zerstörtem Vertrauensverhältnis nicht mehr an seine Wahl gebunden. Dieser Kreis der Hausärzte, aus dem der Versicherte wählen kann, bestimmt sich nach § 73 b Abs. 2 SGB V. Danach haben die Krankenkassen zur Sicherstellung dieser hausarztzentrierten Versorgung mit besonders qualifizierten Hausärzten Verträge zu schließen. Die Hausärzte müssen nach § 73 b Abs. 2 Nr. 1 SGB V an strukturierten Qualitätszirkeln zur Arzneimitteltherapie teilnehmen, die Behandlung nach§ 73 b Abs. 2 Nr. 2 SGB V an bestimmten Leitlinien ausrichten, entsprechende Fortbildungen besuchen und gemäß § 73 b Abs. 2 Nr. 4 SGB V ein entsprechendes Qualitätsmanagement eingeführt haben. In diesen Verträgen ist nach § 73 b Abs. 5 SGB V das Nähere über den Inhalt der hausarztzentrierten Versorgung, insbesondere die besonderen sächlichen und personellen Anforderungen, aber auch die Vergütung zu vereinbaren. Ein Anspruch auf Vertragsschluss besteht gemäß § 73 b Abs. 4 Satz 3 SGB V nicht. Allerdings verpflichtet § 73 b Abs. 4 Satz 4 SGB V die Krankenkassen zur Öffentlichen Ausschreibung der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Bekanntgabe objek- 812 Sormani-Bastian, S. 123. 235 tiver Auswahlkriterien. Ein Hinweis auf die Anwendbarkeit des Vergaberechts findet sich indes nicht. Die Krankenkassen müssen also nicht alle an sich geeigneten Leistungserbringer zur Teilnahme an der hausarztzentrierten Versorgung unter Vertrag nehmen. Sie können vielmehr selektiv Leistungserbringer auswählen, die für die Versorgung der freiwillig teilnehmenden Versicherten notwendig ist. Die Sozialleistungsberechtigten können gleichwohl unter dem Kreis der für die hausarztzentrierte Versorgung ausgewählten Ärzte frei wählen. Nach der Überweisung zu einem Facharzt besteht ohnedies das Recht auf freie Arztwahl. Die Versorgungsform der hausarztzentrierten Versorgung ist trotz allem als Dienstleistungskonzession einzuordnen813. Die Krankenkasse übt zwar hinsichtlich ihres Auswahlrechtes der Ärzte für die hausarztzentrierte Versorgung eine gewisse Steuerungsfunktion aus. Das bedeutet, dass die für diese Versorgung ausgewählten Ärzte zwar an sich aufgrund ihrer positiven Auswahlentscheidung privilegiert werden im Vergleich zu ihren nicht ausgewählten Kollegen. Dennoch tragen die ausgewählten Ärzte das wirtschaftliche Risiko, dass entsprechend viele Versicherte an diesem Programm teilnehmen. Zudem können auch im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung nur diejenigen Leistungen mit der Krankenkasse abgerechnet werden, die tatsächlich vom Versicherten in Anspruch genommen wurden. Der Sozialleistungsberechtigte entscheidet damit in der Regel über sein Recht auf freie Arztwahl über den wirtschaftlichen Erfolg des Leistungserbringers in der hausarztzentrierten Versorgung. Schließlich sieht auch die Praxis in verschiedenen Hausarztmodellen eine Dienstleistungskonzession vor814. Anders gestaltet sich hingegen die hausarztzentrierte Versorgung, wenn die Krankenkasse den Kreis der für die hausarztzentrierte Versorgung ausgewählten Ärzte dermaßen eng anhand des potentiellen Bedarfs ermittelt, dass durch den vorgegebenen Kreis der Ärzte, das Recht des Versicherten auf freie Arztwahl unterlaufen würde. Dann hätten die teilnehmenden Ärzte kein großes wirtschaftliches Risiko zu tragen, weil die Versicherten mangels Alternativen nur diese vorgegebenen Ärzte für die hausarztzentrierte Versorgung auswählen könnten. Wenn dann noch ein Teil der Vergütung in Pauschalbeträgen für jeden Versicherten bestünde, dann wäre das wirtschaftliche Nutzungsrisiko nicht mehr auf den Leistungserbringer verlagert. Solche wohl lediglich theoretisch denkbaren Konstellationen wären im Ergebnis mit vergabepflichtigen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen gleichzusetzen. bb) Besondere ambulante ärztliche Versorgung Eine ähnliche Beurteilung kommt der besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung gemäß § 73 c SGB V zu. Danach können Versorgungsverträge vereinbart werden, für die bestimmte personelle und sächliche Qualitätsanforderungen im Rahmen ihrer 813 Sormani-Bastian, S. 125; allgemein zu den Individualverträgen als Dienstleistungskonzession Kaltenborn, VSSR 2006, 357 (364 f.). 814 Vgl. dazu Sormani-Bastian, S. 125 f. 236 Durchführung bestimmte gelten. Die Krankenkassen müssen nicht mehr mit allen zugelassenen Leistungserbringern kooperieren, sondern können sich ihre Vertragspartner selektiv nach öffentlicher Ausschreibung aussuchen. Dies bestimmt § 73 c Abs. 3 SGB V. Wiederum können die Krankenkassen selektiv je nach Bedarf mit entsprechend geeigneten Vertragsärzten Einzelverträge schließen. Ein Anspruch von Leistungserbringern auf Abschluss eines Vertrages besteht gemäß § 73 c Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht. Die Teilnahme an diesen Versorgungsverträgen ist für die Versicherten nach § 73 c Abs. 2 SGB V wiederum freiwillig. Da jedoch dem Versicherten noch immer das Recht auf freie Arztwahl gemäß § 76 SGB V zukommt, entscheidet er über den wirtschaftlichen Erfolg des von ihm ausgewählten Vertragsarztes. Das wirtschaftliche Risiko trägt auch in Konstellationen nach § 73 c SGB V der Leistungserbringer, so dass die Förderung der Qualität in der vertragsärztlichen Versorgung durch Einzelverträge nach § 73 c SGB V eine Dienstleistungskonzession darstellt. cc) Integrierte Versorgung Die Möglichkeit zum Abschluss von Einzelverträgen wird den Krankenkassen auch im Bereich der integrierten Versorgung gemäß § 140 a SGB V eingeräumt. Bei dieser Versorgungsform hat der Gesetzgeber allerdings darauf verzichtet, in dem Gesetzeswortlaut eine konkrete Ausschreibungspflicht festzuschreiben. Im Rahmen der integrierten Versorgung können Krankenkassen gemäß § 140 a Abs. 1 SGB V Verträge über eine verschiedene Leistungssektoren übergreifende Versorgung der Versicherten oder eine interdisziplinär-fachübergreifende Versorgung mit den in § 140 b SGB V genannten Vertragspartnern abschließen. Als solche Vertragspartner nennt § 140 b Abs. 1 SGB V beispielsweise einzelne, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Ärzte und Zahnärzte, Träger zugelassener Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen oder deren Gemeinschaften sowie Pflegekassen. Es können also alle zur Versorgung der Versicherten berechtigten Sozialleistungserbringer an einer Vernetzung integrierter Versorger teilnehmen. Die integrierte Versorgung stellt damit insgesamt eine Ergänzung des allgemeinen Zulassungsmodells dar. Über diese Verträge zur integrierten Versorgung haben die Versicherten nach § 140 a Abs. 3 SGB V einen umfassenden Informationsanspruch. Zudem ist die Teilnahme an der integrierten Versorgung gemäß § 140 a Abs. 2 Satz 1 SGB V freiwillig. In den Verträgen müssen sich die Vertragspartner der Krankenkassen nach § 140 b Abs. 3 SGB V zu einer qualitätsgesicherten, wirksamen, ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten verpflichten. Die Vergütung dieser Verträge regelt § 140 c SGB V. Er bestimmt in Absatz 1, dass die Verträge zur integrierten Versorgung die Vergütung festlegen. Aus dem Entgelt für die integrierten Versorgungsformen sind nach § 140 c Abs. 1 Satz 2 SGB V sämtliche Leistungen, die von den teilnehmenden Versicherten im Rahmen des vertraglichen Versorgungsauftrags in Anspruch genommen werden, zu vergüten. 237 Bereits dieser Gesetzeswortlaut legt den Schluss nahe, dass die Verträge zur integrierten Versorgung als Dienstleistungskonzessionen ausgestaltet sind. Die Krankenkassen können zwar durch die Zahl der integrierten Versorger, mit denen sie Einzelverträge abschließt, auf das Arztwahlrecht des Versicherten Einfluss nehmen. Dennoch steht ihnen nicht das Recht zu, die Versicherten selbst je nach Bedarf an einen bestimmten Leistungserbringer der integrierten Versorgung zu überweisen. Es bleibt allein dem Versicherten überlassen, bei welchem integrierten Versorger er seine Leistungen in Anspruch nimmt. Die integrierten Versorger stehen folglich auch nach Abschluss eines Vertrages mit einer Krankenkasse weiterhin im Wettbewerb untereinander um die Versicherten, damit diese ihnen einen abrechnungsfähigen Einzelauftrag erteilen815. Das wirtschaftliche Risiko tragen also nicht die Krankenkassen, sondern die Leistungserbringer der integrierten Versorgung. Im Ergebnis liegt damit wiederum eine Dienstleistungskonzession vor. c) Krankenhausbehandlung Die Versicherten haben gemäß § 39 SGB V einen Anspruch auf eine Krankenhausbehandlung, die voll- oder teilstationär, vor- oder nachstationär sowie ambulant erbracht werden kann. Sie umfasst im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind. Allerdings haben die davon umfassten Sachmittel zur Arznei- und Hilfsmittelversorgung lediglich eine untergeordnete Bedeutung, weil der Schwerpunkt der Leistungen auf den Dienstleistungen des ärztlichen und pflegerischen Personals liegt816. Jegliche Krankenhausbehandlung darf gemäß § 108 SGB V nur durch zugelassene Krankenhäuser erbracht werden. Dies sind danach Hochschulkliniken im Sinne des Hochschulbauförderungsgesetzes, Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben. Gemäß § 4 HBFG werden die Hochschulkliniken durch Rechtsverordnung in das Hochschulverzeichnis aufgenommen. Dies bewirkt deren Zulassung. Die Zulassung zur Krankenhausbehandlung erfolgt also durch gesetzlichen Akt, ein vergaberechtlich relevantes Auswahlverfahren findet nicht statt817. Bei Plankrankenhäusern erfolgt die Zulassung mittels Verwaltungsakts, durch den ein Krankenhaus in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen wird. Gemäß § 6 KHG sind die Auf- 815 Sormani-Bastian, S. 130. Anderer Ansicht ist Gabriel, NZS 2007, 344 (348 ff.), der in einem Boni gesteuerten Anreizsystem zielgerichteten Einfluss auf die Auswahlentscheidung des Versicherten sieht und daher einen entgeltlichen öffentlichen Auftrag bejaht. 816 So auch Sormani-Bastian, S. 155. 817 Sormani-Bastian, S. 155; Koenig/Steiner, ZESAR 2003, 150 (152 f.). 238 stellung von Krankenhausplänen und die Regelung des Planungsverfahrens Sache der Länder. Das Land selber ist jedoch überhaupt nicht am Leistungsgeschehen beteiligt, so dass diesbezüglich das Vergaberecht keine Anwendung findet. Über die Fiktion des § 109 Abs. 1 Satz 2 SGB V sind indes die Krankenkassen am Leistungsgeschehen beteiligt. Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften und bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrags. Bei den Versorgungsverträgen handelt es sich nach § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V um schriftliche Verträge, die durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande kommen. Diese Versorgungsverträge stellen keine kollektiven Verträge dar, weil es nach § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V keinen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages gibt. Die Krankenhäuser haben gemäß § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, welche die Kriterien einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung zu berücksichtigen hat. Über den Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages entscheiden nach § 109 Abs. 2 SGB V die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen gemeinsam, obwohl der Abschluss und die Ablehnung des Versorgungsvertrages erst mit der Genehmigung durch die zuständige Landesbehörden wirksam werden. Mit Abschluss des Versorgungsvertrages ist das Krankenhaus nach § 109 Abs. 4 SGB V zur Krankenhausbehandlung verpflichtet. Der Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages entbindet die Krankenhäuser allerdings nicht vom Wettbewerb untereinander um die Versicherten. Aus § 39 Abs. 2 SGB V ergibt sich, dass es der einweisende Arzt beziehungsweise der Versicherte selbst ist, der im Einzelfall sein Krankenhaus für die Vornahme der Krankenhausbehandlung auswählt. Unter Umständen hat der Versicherte dabei lediglich eventuelle Mehrkosten für sein ausgewähltes Krankenhaus zu tragen. Im Ergebnis entscheidet allein der Versicherte über die konkrete Erteilung des Einzelauftrages. Dementsprechend trägt das Krankenhaus das wirtschaftliche Risiko, weil es sich zur Krankenhausbehandlung im Versorgungsvertrag verpflichtet hat und dafür die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen muss818. Dabei haben die Krankenhausträger als Leistungserbringer keinen Anspruch auf eine bestimmte Auslastung oder Belegung ihrer Leistungsangebote, sondern tragen weiterhin das wirtschaftliche Risiko. Sie können nur die tatsächlich in Anspruch genommenen Leistungen als Vergütungsanspruch gegenüber den Krankenkassen geltend machen. Die Krankenhausbehandlung im Rahmen dieser Versorgungsverträge stellt also keinen vergabepflichtigen öffentlichen Auftrag dar, sondern eine Dienstleistungskonzession. Gleiches gilt auch für die ambulante Behandlung im Krankenhaus gemäß § 116 b SGB V. Die Krankenkassen, die Landesverbände der Krankenkassen oder die Ver- 818 Sormani-Bastian, S. 158; Quaas, VSSR 2004, 175 (191). 239 bände der Ersatzkassen können gemäß § 116 b Abs. 1 SGB V mit zugelassenen Krankenhäusern, die an der Durchführung eines strukturierten Behandlungsprogramms bei chronischen Krankheiten nach § 137 g SGB V teilnehmen, Verträge über ambulante ärztliche Behandlung schließen. Ähnliche Verträge können sie gemäß § 116 b Abs. 2 SGB V auch über die ambulante Erbringung hochspezialisierter Leistungen sowie zur Behandlung seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderem Krankheitsverläufen schließen. Nur die aufgrund eines Vertrages nach § 116 b Abs. 2 SGB V von den Krankenhäusern erbrachten Leistungen werden unmittelbar von den Krankenkassen vergütet. Die Vergütung hat nach § 116 b Abs. 5 SGB V der Vergütung vergleichbarer vertragsärztlicher Leistungen zu entsprechen. Durch § 116 b Abs. 1 SGB V können Krankenhäuser in Verträge zur integrierten Versorgung eingebunden werden, um auch bei chronischen Krankheiten eine effiziente und qualitativ hochwertige Versorgung anbieten zu können819. Die Verträge nach Absatz 1 stellen also selektive Verträge dar, während die Verträge nach Absatz 2 aufgrund der entsprechenden Vergütung vertragsärztlicher Leistungen keine selektiven Verträge sind820. Da jedoch der Versicherte bei seiner tatsächlichen Inanspruchnahme frei unter den vertraglich gebunden Leistungserbringern wählen kann, tragen wiederum die Leistungserbringer das wirtschaftliche Risiko. Insgesamt ist also die ambulante Behandlung im Krankenhaus ebenfalls als Dienstleistungskonzession zu beurteilen. 3. Versorgung mit Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Rabattverträge a) Arznei- und Verbandmittelversorgung Versicherte haben gemäß § 31 SGB V einen Anspruch auf die Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln. Diese Versorgung wird durch Apotheken und pharmazeutische Unternehmen sichergestellt. Die diesbezüglichen Leistungsbeziehungen sind in §§ 129 bis 131 SGB V niedergelegt. Grundsätzlich können dabei die Versicherten gemäß § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V unter den Apotheken für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat, frei wählen. Dementsprechend steuern sie auch durch die Ausübung ihres Wahlrechts den wirtschaftlichen Erfolg der jeweiligen Apotheke. In den Rahmenverträgen vereinbaren die Krankenkassen mit den Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen keine im Vorfeld fest vereinbarte Vergütung. Grundsätzlich liegt bei der Arznei- und Verbandmittelversorgung also kein öffentlicher Auftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession vor. 819 Sormani-Bastian, S. 159. 820 Sormani-Bastian, S. 159. 240 Allerdings ist in § 129 Abs. 5 b SGB V eine Ausnahme von diesen allgemeinen Rahmenvereinbarungen vorgesehen. Gemäß § 129 Abs. 5 b SGB V können Apotheken an vertraglich vereinbarten Versorgungsformen beteiligt werden, und die Angebote sind öffentlich auszuschreiben. Damit ist jedoch nicht unbedingt eine vergaberechtliche öffentliche Ausschreibung gemeint, zumal dem Gesetzeswortlaut kein Hinweis auf das Vergaberecht zu entnehmen ist. Die Apotheken werden also in die Rechtsbeziehung zwischen der Krankenkasse und dem ärztlichen Leistungserbringer beispielsweise der integrierten oder der hausarztzentierten Versorgung miteinbezogen. Durch diese Variante werden die Versicherten, die sich freiwillig für die Versorgungsformen der integrierten oder hausarztzentrierten Versorgung entscheiden, nur durch die ebenfalls vertraglich gebundene Apotheke versorgt821. Aus diesem Grund richtet sich die vergaberechtliche Beurteilung dieser Arznei- und Verbandmittelversorgung nach der vergaberechtlichen Beurteilung des Vertrages zwischen Krankenkasse und dem entsprechenden Leistungserbringer822. In der Regel stellen diese Versorgungsformen also Dienstleistungskonzessionen dar, weil die Leistungserbringer und die Apotheken aufgrund des Wahlrechts der Versicherten das wirtschaftliche Risiko zu tragen haben. b) Rabattverträge In jüngerer Zeit sind jedoch so genannte Rabattverträge in den Fokus der vergaberechtlichen Diskussion gerückt. Die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 04.01.2008 titelte entsprechend zu diesem Thema „Krieg der Gerichte um Pharmarabatte“823. Ursprünglich ging die Literatur eher davon aus, dass die Krankenkassen nicht die ihnen durch § 130 a SGB V eingeräumte Möglichkeit zur Vereinbarung von jährlichen Umsatzvolumina mit den pharmazeutischen Unternehmen, mit denen sie Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbart haben, zum Abschluss von öffentlichen Aufträgen nutzen werden824. Dennoch entschloss sich vor allem die AOK zum Abschluss solcher Rabattverträge825. Die AOK Baden- Württemberg hatte eine zweite Rabattrunde für 83 Wirkstoffe und die Jahre 2008 und 2009 vergaberechtlich öffentlich ausgeschrieben. Ziel dieser Vorgehensweise war die Einsparung mehrer hundert Millionen Euro. An dieser Ausschreibung hatten sich rund 700 Unternehmen beteiligt. Inzwischen herrscht allerdings zwischen den Sozialgerichten und Vergabekammern ein Streit darüber, wer für die Klärung der umstrittenen Ausschreibungen der neuen Pharmarabattverträge zuständig ist, so dass die AOK bereits Einbußen in Millionenhöhe an entgangenen Rabatten hat. Auch der Europäische Gerichtshof befasst sich mittlerweile mit solchen Ausschreibungen, so 821 Sormani-Bastian, S. 136. 822 Sormani-Bastian, S. 136. 823 Vgl. nur Frankfurter Allgemeine Zeitung, vom 04.01.2008, S. 12. 824 Ebsen, in: FS für Manfred Zuleeg, S. 449; Sormani-Bastian, S. 136. 825 Vgl. bereits die Frankfurter Allgemeine Zeitung, vom 28.09.2007, S. 14. 241 dass die Rechtsentwicklung über die vergaberechtliche Einordnung von Rabattverträgen noch längst nicht abgeschlossen erscheint. Die Europäische Kommission hat wegen des Abschlusses von Rabattverträgen durch die gesetzlichen Krankenkassen am 06.05.2008 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet826. Ihrer Meinung nach verstoßen die gesetzlichen Krankenkassen beim Abschluss der Rabattverträge gegen die VKR, weil sie ihre Vertragspartner nicht nach den Vorgaben des europäischen Vergaberechts ausgewählt haben. Die Rabattverträge wurden zum Teil europaweit, zum Teil nur bundesweit aber auch teilweise gar nicht ausgeschrieben. Auch die Vergabekriterien blieben oftmals unklar. Aber auch in Deutschland besteht der Zuständigkeitskonflikt zwischen Sozialgerichten und Vergabekammern weiter fort827. Das Bundessozialgericht hat sich bezüglich der Rechtswegfrage in einem Urteil vom 22.04.2008 für zuständig und das SGG für vorrangig anwendbar erklärt828. Die Rechtswegentscheidung des OLG Düsseldorf zur Anwendung der §§ 116 ff. GWB sei wegen „offensichtlicher Unhaltbarkeit unbeachtlich“. Inhaltlich fallen die Rabattverträge der gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Aufträge unter das Vergaberecht829. Rabattverträge sind in § 130 a SGB V geregelt. Danach erhalten die Krankenkassen von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 % des Herstellerabgabepreises. Pharmazeutische Unternehmen sind nach § 130 a Abs. 1 Satz 2 SGB V verpflichtet, den Apotheken diesen Abschlag zu erstatten. Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmen zusätzlich zu diesen Abschlägen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel verlangen. Dabei kann auch ein jährliches Umsatzvolumen sowie eine Abstaffelung von Mehrerlösen gegenüber dem vereinbarten Umsatzvolumen vereinbart werden. In den bislang dazu ergangenen Entscheidungen der Vergabekammer und des Oberlandesgerichts Düsseldorf und der Vergabekammer Bund, wurde die Einordnung von Rabattverträgen unter den öffentlichen Lieferauftrag gemäß § 99 GWB diskutiert und befürwortet830. Eine Dienstleistungskonzession liegt hingegen nicht vor. Unsicher für den Leistungserbringer sei lediglich, wie oft er von Patienten in Anspruch genommen werde. Die für eine Dienstleistungskonzession prägende Risikoverlagerung für die Erwirtschaftung eines Entgeltes auf den Konzessionsnehmer liege darin jedoch nicht831. Eine Vergütung erhält der Leistungserbringer vielmehr von den Krankenkassen für die Ausführung der Einzellieferung832. 826 Europäische Kommission, Mitteilung vom 06.05.2008, IP/08/686. 827 Vgl. dazu Karenfort, NZBau 2008, 232 (232 ff.). 828 BSG, Beschl. vom 22.04.2008, B 1 SF 1/08 R. 829 Röbke, NVwZ 2008, 726 (731); Klöck, NZS 2008, 178 (184 f.). 830 VK Düsseldorf, Beschl. vom 31.10.2007, VK-31/2007; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07; VK Bund, Beschl. vom 14.11.2007, VK 3 – 124/07. 831 VK Düsseldorf, Beschl. vom 31.10.2007, VK-31/2007. 832 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07. 242 Als problematisch erweist sich gleichwohl, dass die Rabattverträge grundsätzlich zwischen den Krankenkassen bzw. ihren Verbänden und den Herstellern bzw. Lieferanten abgeschlossen werden. Die darauf folgenden Einzelverträge müssen unterdessen nicht unbedingt zwischen den Krankenkassen bzw. ihren Verbänden und den Herstellern bzw. Lieferanten abgeschlossen werden, sondern können vielmehr auch zwischen den Vertragsärzten und den Lieferanten zustande kommen. In solchen Fällen würden die Vertragsparteien zwischen Rahmenvereinbarung und nachfolgenden Einzelverträgen auseinander fallen. Dies ändert jedoch nichts an der vergaberechtlichen Einordnung solcher Vereinbarung als öffentlicher Auftrag833. Bei der im Kartellvergaberecht gebotenen funktionalen Betrachtungsweise sind in solchen Fällen beide Verträge als wirtschaftliche Einheit zu sehen und zusammenzufassen834. Es kommt im Ergebnis also nicht darauf an, wie die Vertragsbeziehungen im Einzelnen geregelt sind835. Es ist für die Einordnung der Rabattverträge als öffentlicher Lieferauftrag unerheblich, dass der Preis nur „indirekt“ durch Rückvergütungen auf den Apothekenverkaufspreis geregelt ist oder wer die Ware liefert und aushändigt und wie und wann das Eigentum an den Medikamenten übergeht836. Bei dem Abschluss von Rabattverträgen handelt es sich folglich um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach § 99 GWB. Diese Rechtsprechung überzeugt. Bei diesen Rabattverträgen wird im Vorfeld konkret die Höhe des Rabattes vereinbart. Die pharmazeutischen Unternehmen stehen also im Wettbewerb untereinander mit den Krankenkassen um den Abschluss eines solchen Rabattvertrages. Diese Rabattverträge werden selektiv mit pharmazeutischen Unternehmen abgeschlossen. Nach dem Abschluss des Vertrages tragen die Unternehmen kein wirtschaftliches Risiko mehr, weil konkret im Rabattvertrag die Einzelheiten über Leistungen und den Rabatt vereinbart wurden. Damit sind diese Rabattverträge keine Dienstleistungskonzessionen, sondern als öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts zu qualifizieren837. Als Konsequenz daraus erhält ein Patient in der Apotheke nicht mehr das Medikament von jenem Hersteller, der auf seinem Rezept genannt ist, sondern eines von dem Hersteller, der einen Rabattvertrag mit der gesetzlichen Krankenkasse des Patienten geschlossen hat. Einen Anspruch auf die Abgabe des altgewohnten Arzneimittels hat der Patient hingegen nicht. Er kann lediglich seinen Arzt bitten, den Austausch der Arzneimittel zu untersagen. Der Arzt muss einer solchen Bitte jedoch nicht nachkommen. Im Rabattvertrag wird zwar in erster Linie ein Abschlag auf eine Bezugsgröße, die an anderer Stelle vorgegeben wird, und damit ein Element der Preisberechnung, 833 VK Düsseldorf, Beschl. vom 31.10.2007, VK-31/2007; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07. 834 VK Bund, Beschl. vom 14.11.2007, VK 3 – 124/07. 835 VK Bund, Beschl. vom 14.11.2007, VK 3 – 124/07. 836 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07. 837 So im Ergebnis auch VK Bund, Beschl. vom 14.11.2007, VK 3 – 124/07; VK Düsseldorf, Beschl. vom 31.10.2007, VK-31/2007; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07; Stolz/Kraus, VergabeR 2008, 1 (10); Röbke, NVwZ 2008, 726 (731); Klöck, NZS 2008, 178 (184 f.). Anderer Ansicht: Engelmann, SGb 2008, 133 (146 f.). 243 vereinbart. Dies steht der Einordnung der Rabattverträge als öffentliche Aufträge jedoch nicht entgegen, weil auch Rahmenvereinbarungen und der damit verbundene Abschluss selektiver Einzelverträge grundsätzlich als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren sind. Auch wenn der Schwerpunkt des Vertrages auf der Lieferung von Waren, nämlich Medikamenten, liegt, erbringen die Apotheken den Krankenkassen gegenüber nur eine Dienstleistung, die in der Versorgung von Versicherten mit Arzneimitteln besteht. Daher fallen die Rabattverträge als Dienstleistungen im Gesundheitswesen nach Anhang II Teil B Kategorie 25 unter die sozialen Dienstleistungen838. c) Heil- und Hilfsmittelversorgung Die Heil- und Hilfsmittelversorgung ist in §§ 32, 33 SGB V geregelt. Versicherte haben danach als Teil der ärztlichen oder Krankenbehandlung einen Anspruch auf die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln, sofern sie nicht nach § 34 SGB V ausgeschlossen sind. Die Heilmittel dürfen gemäß § 124 Abs. 1 SGB V nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Allerdings ist nach § 124 Abs. 2 SGB V zuzulassen, wer die für die Leistungserbringung erforderliche Ausbildung besitzt, über eine Praxisausstattung verfügt, die eine zweckmäßige und wirtschaftliche Leistungserbringung gewährleistet und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt. Grundsätzlich hat also jeder Leistungserbringer, der diese gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Zulassung zur Heilmittelversorgung. Erst wenn der Leistungserbringer nicht mehr diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Zulassung gemäß § 124 Abs. 6 SGB V widerrufen werden. Die Zulassung berechtigt insgesamt zur Versorgung der Versicherten. Sie darf nicht von der Höhe der Vergütung oder der Art der Heilmittelversorgung abhängig gemacht werden839. Ein Wettbewerb zwischen den Leistungserbringer mit den Krankenkassen ist folglich nicht gegeben, weil keine selektiven Verträge abgeschlossen werden. Damit eine einheitliche Heilmittelversorgung erfolgen kann, geben die Spitzenverbände der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Heilmittelerbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen gemäß § 125 SGB V gemeinsame Rahmenempfehlungen ab. Diese gemeinsamen Rahmenempfehlungen regeln insbesondere den Inhalt der einzelnen Heilmittel, die Maßnahmen zur Fortbildung und Qualitätssicherung, Inhalt und Umfang der Zusammenarbeit des Heilmittelerbringers mit dem verordnenden Vertragsarzt, die Maßnahmen der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung sowie die Vorgaben für die Vergütungsstrukturen. Über die Einzelheiten der Heilmittelversorgung, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung schließen die Landesverbände 838 Im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschl. vom 19.12.2007, VII-Verg 51/07. 839 Stelzer, ZESAR 2005, 21 (26). 244 der Krankenkassen sowie die Verbände der Ersatzkassen gemäß § 125 Abs. 2 SGB V Verträge mit Leistungserbringern. Diese Verträge zur Heilmittelversorgung bilden mit der Zulassung die Voraussetzungen für die Leistungserbringung. Allerdings ergeben sich aus diesen Verträgen noch keine konkreten Vergütungsansprüche und noch keine konkreten Leistungsverpflichtungen840. Erst mit der Wahl eines Leistungserbringers durch den Versicherten entsteht ein konkreter Vergütungsanspruch des Leistungserbringers. Dass es die Versicherten und nicht die Krankenkassen sind, die den in Anspruch genommenen Leistungserbringer bestimmen, ergibt sich aus den Heilmittel-Richtlinien841. Danach benötigt der Versicherte für die Heilmittelversorgung eine entsprechende Verordnung durch einen Vertragsarzt. Der Verordnungsvordruck enthält allerdings keine Angaben über den Heilmittelerbringer. Dementsprechend geben die Krankenkassen keine Leistungserbringer vor, sondern diese sind von den Versicherten frei wählbar842. Gerade weil die Versicherten die Leistungserbringer für die Heilmittelversorgung wählen, entscheiden diese auch über den wirtschaftlichen Erfolg des jeweiligen Leistungserbringers. Der Leistungserbringer wiederum ist darauf angewiesen, dass Versicherte seine angebotene Heilmittelversorgung auch tatsächlich wahrnehmen. Erst dann kann er gegenüber der Krankenkasse einen Vergütungsanspruch geltend machen. Folglich trägt der Leistungserbringer das wirtschaftliche Risiko. Es liegt also kein entgeltlicher öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vor843. Bei der Heilmittelversorgung handelt sich vielmehr um eine Dienstleistungskonzession. Anders sieht es hingegen im Hilfsmittelbereich aus. Die Hilfsmittelversorgung ist § 126 f. SGB V geregelt. Durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.03.2007 entfiel die bis dato geforderte Zulassung von Leistungserbringern844. Im Rahmen der Hilfsmittelversorger liegt somit kein Zulassungssystem mehr vor, bei dem jeder Leistungserbringer, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Zulassung zur Hilfsmittelversorgung hat845. Vertragspartner der Krankenkassen können gemäß § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur Leistungserbringer sein, die eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen. Das GKV-WSG hat also den Kreis der potentiellen Vertragspartner der Krankenkassen erweitert846. 840 Stelzer, ZESAR 2005, 21 (26). 841 Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Heilmittel-Richtlinien), BAnz. 2004, Nr. 106 a, in Kraft getreten am 01.07.2004, zul. geändert am 21.12.2005, BAnz. 2005, Nr. 61, S. 4995. 842 Sormani-Bastian, S. 138; Stelzer, ZESAR 2005, 21 (30); Koenig/Engelmann/Hentschel, MedR 2003, 562 (565). 843 Sormani-Bastian, S. 138; Giesen, in: Die Zukunft der sozialen Dienste vor der Europäischen Herausforderung (Hrsg.: Linzbach/Lübking/Scholz/Schulte), 425 (450); Koenig/Engelmann/ Hentschel, MedR 2003, 562 (565). 844 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV- Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG), vom 26.03.2007, BGBl. 2007 I, S. 378. 845 Vgl. zum ehemaligen Zulassungssystem Sormani-Bastian, S. 139. 846 Engelmann, SGb 2008, 133 (136). 245 Die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften sollen gemäß § 127 Abs. 1 SGB V Verträge mit Leistungserbringern oder zu diesem Zweck gebildeten Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Lieferung einer bestimmten Menge von Hilfsmitteln, die Durchführung einer bestimmten Anzahl von Versorgungen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum schließen. Diese Verträge sollen nach § 127 Abs. 1 SGB V im Wege der Ausschreibung geschlossen werden. Für Hilfsmittel, die für einen bestimmten Versicherten individuell angefertigt werden, oder Versorgungen mit hohem Dienstleistungsanteil sind Ausschreibungen in der Regel nicht zweckmäßig. In solchen Fällen ist lediglich nach § 127 Abs. 2 SGB V die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen. Ist jedoch für ein bestimmtes Hilfsmittel ein Festbetrag nach § 36 SGB V festgelegt worden, so übernimmt die Krankenkasse die Kosten nur bis zur Höhe dieses Betrages. Den Differenzbetrag hat demgemäß der Versicherte zu tragen. Gemäß § 127 Abs. 3 SGB V können die Krankenkassen allerdings auch weitere Verträge mit einzelnen Leistungserbringern schließen. Dazu kann sie vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. Über die wesentlichen Inhalte der getroffenen Vereinbarungen informieren die Krankenkassen ihre Versicherten. Dies ergibt sich aus § 127 Abs. 5 SGB V. Bei den Verträgen im Hilfsmittelbereich handelt es sich seit dem GKV-WSG um entgeltliche öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts. Als die Hilfsmittelversorgung noch durch ein Zulassungsmodell gekennzeichnet war, lag kein öffentlicher Auftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession vor847. Bereits der Gesetzgeber geht nunmehr davon aus, dass die Verträge über die Hilfsmittelversorgung nach den Vorgaben des Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen848. Die Krankenkasse kann das Verhalten der Versicherten also inzwischen steuern und beeinflussen. Sie übt einen entscheidenden Einfluss auf die Auswahlentscheidung der Versicherten aus. Eine solche Steuerungsmöglichkeit kommt der Krankenkasse ebenfalls zu, wenn sie selbst ein bestimmtes Hilfsmittel von einem Hilfsmittelerbringer erwirbt849. Die Krankenkassen vereinbaren mit den individual ausgewählten Leistungserbringern im Vorfeld die genauen Konditionen der Hilfsmittelversorgung. Dies schließt die Vereinbarung einer festen Vergütung mit ein. Demnach schließen sie entgeltliche Verträge ab, die als öffentliche Aufträge unter das Vergaberecht fallen. Vor allem beim Einkauf von Hilfsmitteln, die zur Erfüllung von Aufgaben der Gesundheitsvorsorge (§§ 20 ff. SGB V) oder medizinischen Rehabilitation (§§ 40, 41 SGB V, 26 Abs. 1 Nr. 6, 31 SGB IX) durch Eigeneinrichtungen der Krankenkassen an Versicherte abgegeben werden sollen, nehmen die Krankenkassen die Aus- 847 Vgl. dazu auch Sormani-Bastian, S. 146. 848 „Bei den Ausschreibungen sind die jeweils gültigen Vorschriften des Vergaberechts anzuwenden.“ BT-Drucks. 16/3100, S. 141. 849 Koenig/Klahn, VSSR 2005, 183 (190 ff.). 246 wahlentscheidung über den Leistungserbringer vor850. Dies geschieht aber auch beim Einkaufen, Leasen und Mieten von wieder verwertbaren Hilfsmitteln, die durch private oder kasseneigene Pools (nach § 33 Abs. 5 SGB V) den Versicherten zur Verfügung gestellt werden851. In diesen Fällen liegen insbesondere entgeltliche öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts vor, die je nach Schwerpunkt entweder als öffentlicher Liefer- oder Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren sind. 4. Beziehungen zu sonstigen Leistungserbringern Die Beziehungen zur sonstigen Leistungserbringern regeln die §§ 132 ff. SGB V. In diesem Bereich geht es um die Versorgung mit Haushaltshilfe, häuslicher Krankenpflege, Soziotherapie, sozialmedizinischen Nachsorgemaßnahmen und Krankentransportleistungen. Bei der Versorgung mit Haushaltshilfe können die Krankenkassen nach § 132 Abs. 1 SGB V grundsätzlich selbst geeignete Personen anstellen. In dieser Anstellung liegt allerdings kein Beschaffungsvorgang, der in irgendeiner Weise vergaberechtlich relevant wäre. Die Krankenkassen können für die Versorgung mit Haushaltshilfe gemäß § 132 Abs. 1 Satz 2 SGB V allerdings auch andere geeignete Personen, Einrichtungen oder Unternehmen in Anspruch nehmen. Dann haben sie über Inhalt, Umfang, Vergütung sowie Prüfung der Qualität und Wirtschaftlichkeit der Dienstleistungen Verträge zu schließen. Ähnlich regelt auch § 132 a SGB V, dass die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam mit den Spitzenorganisationen, die für die Wahrnehmung der Interessen von Pflegediensten maßgeblich sind, Rahmenempfehlungen über die einheitliche Versorgung mit häuslicher Krankenpflege abgeben sollen. In diesen Rahmenempfehlungen sind nach § 132 a Abs. 1 Satz 4 SGB V insbesondere die Inhalte der häuslichen Krankenpflege einschließlich der Zusammenarbeit mit dem verordnenden Vertragsarzt, die Eignung der Leistungserbringer, die Maßnahmen zur Qualitätssicherung und die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Vergütung zu regeln. Eine Bedarfsprüfung ist für die Krankenkassen jedoch nicht vorgesehen. Folglich besteht ein umfassender Kontrahierungszwang mit allen geeigneten Leistungserbringern852. Die Haushaltshilfe nach § 38 Abs. 1, 2 SGB V wird nur gewährt, wenn die Weiterführung des Haushalts nicht möglich ist und keine im Hauhalt lebende Person den Haushalt weiterführen kann. Vor Beauftragung anderer geeigneter Personen wird also nicht nur der Leistungsinhalt, sondern auch die dafür erforderliche Vergütung von der Krankenkasse bestimmt. Ebenso erfolgt in den Rahmenempfehlungen bei häuslicher Krankenpflege die Festlegung des Leistungsinhalts und der entsprechenden Vergütung. Dementsprechend dürfen die Krankenkassen zwar keinen Vertragsabschluss wegen fehlenden Bedarfs ablehnen, dennoch sind sie diejeni- 850 Vgl. dazu ausführlich Sormani-Bastian, S. 150 ff. 851 Vgl. dazu ausführlich Sormani-Bastian, S. 150 ff. 852 Sormani-Bastian, S. 160. 247 gen, die einen entgeltlichen Vertrag mit den geeigneten Leistungserbringern abschließen, weil die Vergütung im Vorfeld festgelegt wird. Demzufolge liegt keine Dienstleistungskonzession vor, sondern es handelt sich dabei um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB853. Bei den Leistungen zur Soziotherapie und den sozialmedizinischen Nachsorgemaßnahmen nach § 132 b, c SGB V können die Krankenkassen jeweils mit geeigneten Personen oder Einrichtungen Verträge über die Erbringung dieser Leistungen schließen, soweit dies für eine bedarfsgerechte Versorgung notwendig ist. Bei der Soziotherapie handelt es sich gemäß § 37 a SGB V um einen Anspruch für Versicherte, die wegen schwerer psychischer Erkrankungen nicht in der Lage sind, ärztliche oder ärztlich verordnete Leistungen selbständig in Anspruch zu nehmen. Den Krankenkassen kommt bei diesen Leistungsformen eine besondere Bedeutung zu. Sie dürfen die Versicherten zu entsprechend ausgewählten Leistungserbringern senden, weil die Versicherten selber nicht in der Lage sind, sich selbst den entsprechenden Leistungserbringer auszuwählen. Zudem können die Krankenkassen über die gesetzlich gebotene Bedarfsprüfung genau das Angebot für Soziotherapie und sozialmedizinische Nachsorgemaßnahmen ermitteln und damit die Anzahl der Leistungserbringer steuern. Die Leistungserbringer selbst bekommen von der Krankenkasse die erforderlichen Versicherten überwiesen und die für die Leistungserbringung notwendigen Kosten erstattet. Damit tragen die Leistungserbringer kein wirtschaftliches Nutzungsrisiko, so dass keine Dienstleistungskonzession gegeben ist. Diese Beziehung zu den Leistungserbringern im Rahmen der Soziotherapie und den sozialmedizinischen Nachsorgemaßnahmen ist vielmehr als öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB ausgestaltet854. Die Versorgung mit Krankentransportleistungen ist in § 133 SGB V geregelt. Soweit danach die Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen des Rettungsdienstes und anderer Krankentransporte nicht durch landesrechtliche oder kommunalrechtliche Bestimmungen festgelegt werden, schließen die Krankenkassen oder ihre Verbände Verträge über die Vergütung dieser Leistungen mit dafür geeigneten Einrichtungen oder Unternehmen. An sich stellt diese Vereinbarung keine Leistungsbeschaffung dar, weil lediglich eine Vergütungsvereinbarung getroffen wird. Von diesen Vergütungsvereinbarungen sind gemäß § 133 Abs. 3 SGB V nicht nur die Leistungen des Rettungsdienstes, sondern auch andere Krankentransporte im Rahmen des Personenbeförderungsgesetzes erfasst. Die Krankenkassen übernehmen die entstehenden Fahrtkosten als Geldleistungen nach § 60 SGB V nur, wenn sie nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB V bestimmen können, welches Fahrzeug im Einzelfall benutzt werden kann. Es ist also vor konkreter Beauftragung eines Rettungsdienstwagens oder beispielsweise eines Taxis vereinbart, welcher Versicherte wohin befördert werden soll und welches Entgelt die Krankenkasse dafür entrichtet. Die Rettungsdienste oder anderen Krankentransporte im Rahmen des Personenbeförderungsgesetzes tragen folglich keinerlei wirtschaftliches 853 Im Ergebnis auch Sormani-Bastian, S. 161. 854 So auch Sormani-Bastian, S. 161. 248 Risiko mehr, weil die Krankenkassen ihnen die Versicherten zuweist und nach Leistungserbringung auch entsprechend vergütet. Die Krankentransportleistungen stellen damit mangels Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf die Rettungsdienste öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts dar855. 5. Leistungen zur medizinischen Rehabilitation im SGB V Die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation dienen dazu, den aufgrund der Krankheitsfolgen entstehenden Rehabilitationsbedarf zu decken. Dies ergibt sich aus § 26 SGB IX. Sowohl die Leistungsverhältnisse zwischen den Rehabilitationsträgern und den Leistungserbringern als auch der Umfang der Leistungsansprüche sind in der Regel spezialgesetzlich im SGB IX kodifiziert. Dennoch stehen die allgemeinen Normen des SGB IX gemäß § 7 SGB IX unter dem Vorbehalt abweichender Regelungen. Im SGB V sind solche abweichenden Regelungen getroffen. Der Anspruch auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation ergibt sich im Krankenversicherungsrecht aus §§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 40, 41 SGB V. Diese Leistungen dürfen allerdings gemäß § 140 SGB V nicht durch Eigeneinrichtungen erbracht werden, es sei denn die Eigeneinrichtung bestand schon am 01.01.1989 oder es ist keine anderweitige Sicherstellung dieser Leistungen als durch Eigeneinrichtungen möglich. Üblicherweise werden die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation im Rahmen der Krankenbehandlung erbracht. Reicht bei Versicherten allerdings eine ambulante Krankenbehandlung nicht aus, kann die Krankenkasse gemäß § 40 Abs. 1 SGB V aus medizinischen Gründen erforderliche ambulante Rehabilitationsleistungen in Rehabilitationseinrichtungen erbringen. Die Erbringung dieser Sozialleistungen ist somit in das Ermessen der Krankenkasse gestellt. Mit diesen Rehabilitationseinrichtungen muss jedoch ein Versorgungsvertrag nach § 111 SGB V bestehen. Auch die Rehabilitationsleistungen für Mütter und Väter nach § 41 SGB V können in entsprechenden Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 111 a SGB V abgeschlossen wurde, erbracht werden. § 111 a Abs. 1 Satz 2 SGB V verweist dabei auf § 111 Abs. 2, 4 Satz 1 und 2, 5 SGB V. §§ 111 und 111 a SGB V, die das Leistungsverhältnis zwischen Sozialleistungsträger und Sozialleistungserbringer beschreiben, präzisieren die allgemeinere Vorschrift des § 21 SGB IX856. Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen sind gemäß § 107 Abs. 2 SGB V Einrichtungen, die der stationären Behandlung der Patienten dienen und in denen Patienten untergebracht und verpflegt werden können Darüber hinaus erfasst § 107 SGB V auch solche Einrichtungen, die fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Verantwortung und unter Mitwirkung von besonders geschultem Personal darauf eingerichtet sind, den Gesundheitszustand der Patienten nach einem ärztlichen Behandlungsplan, auch durch geistige und seelische Einwirkungen zu verbessern 855 So auch Sormani-Bastian, S. 162; Graef, VergabeR 2004, 166 (175); Koenig/Engelmann/ Hentschel, MedR 2003, 562 (567). 856 Sormani-Bastian, S. 166 f. 249 und den Patienten bei der Entwicklung eigener Abwehr- und Heilungskräfte zu helfen. Die Krankenkassen dürfen medizinische Leistungen zur Vorsorge nach § 23 Abs. 4 SGB V oder Leistungen zu medizinischen Rehabilitation gemäß § 111 a Abs. 1 SGB V nur in diesen Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen erbringen lassen, mit denen ein Versorgungsvertrag nach Absatz 2 besteht. Diese Versorgungsverträge werden nach § 111 Abs. 2 SGB V über die Durchführung der in Absatz 1 genannten Leistungen mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen geschlossen, welche die Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V erfüllen und für eine bedarfgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten ihrer Mitgliedskassen mit stationären medizinischen Leistungen zur Vorsorge oder Leistungen zur medizinischen Rehabilitation einschließlich der Anschlussheilbehandlung notwendig sind. Näheres über den Inhalt dieser Versorgungsverträge schreibt § 111 SGB V nicht vor, sondern überlässt die einzelnen Details den Vertragspartnern. Das besondere an diesen Versorgungsverträgen besteht darin, dass die Versicherten keinen gesetzlich normierten Anspruch auf eine bestimmte Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung haben. Die Krankenkassen können vielmehr selbst gemäß § 40 Abs. 3 SGB V nach pflichtgemäßem Ermessen die konkrete Einrichtung, in welcher der Versicherte behandelt werden soll, bestimmen. Zwar müssen die Krankenkassen das allgemeine Wunsch- und Wahlrecht der Versicherten in ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen, dennoch können die Krankenkassen hier das Verhalten der Versicherten konkret steuern und beeinflussen. Damit gestalten sich die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation grundsätzlich anders als die übrigen ärztlichen Versorgungsleistungen. Die Vergütungen für diese Leistungen zur Vorsorge oder zur medizinischen Rehabilitation vereinbaren gemäß § 111 Abs. 5 SGB V die Krankenkassen und die Träger der zugelassenen Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung. Aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung mit dem Vertragspartner die Vergütung für die künftig zu erbringenden Leistungen zu vereinbaren, stehen bereits vor Vergabe des konkreten Einzelauftrages mit der Leistungsverpflichtung der Vertragsgegenstand und die dafür zu entrichtende Vergütung fest857. Mit der konkreten Einweisung des Versicherten in eine bestimmte von der Krankenkasse ausgewählte Einrichtung, wird der Einrichtung das wirtschaftliche Nutzungsrisiko genommen. Sie erbringt ihre Leistungen zur Vorsorge oder zur medizinischen Rehabilitation und erhält dafür eine entsprechende Vergütung und sogar konkret die Versicherten zur Behandlung. Damit stellen die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und die in diesem Bereich abgeschlossenen Versorgungsverträge nach §§ 111, 111 a SGB V keine Dienstleistungskonzessionen dar. Bei den Versorgungsverträgen handelt es sich im Ergebnis also um öffentliche Aufträge gemäß § 99 GWB, die dem Kartellvergaberecht unterliegen. 857 Sormani-Bastian, S. 169, die diese Leistungen ebenfalls als öffentliche Aufträge ansieht. 250 6. Heilbehandlung nach §§ 27 ff. SGB VII Im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung ist die Heilbehandlung in §§ 27 ff. SGB VII geregelt. Sie wird nach § 26 Abs. 4 SGB VII als Sach- und Dienstleistung zur Verfügung gestellt. Die Heilbehandlung umfasst nach § 27 SGB VII insbesondere die Erstversorgung, die (zahn)ärztliche Behandlung, die Versorgung mit Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln, die häusliche Krankenpflege, die Behandlung in Krankenhäusern und Rehabilitationseinrichtungen und die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Die Durchführung der Heilbehandlung regelt § 34 SGB VII. Danach haben die Unfallversicherungsträger alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten- Behandlung gewährleistet wird. Dazu können sie gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB VII die von den Ärzten und Krankenhäusern zu erfüllenden Voraussetzungen im Hinblick auf die fachliche Befähigung, die sächliche und personelle Ausstattung sowie die zu übernehmenden Pflichten festlegen. Allerdings können die Unfallversicherungsträger keine selektiven Einzelverträge mit Ärzten oder Krankenhäusern abschließen, sondern müssen gemäß § 34 Abs. 2 SGB VII alle Ärzte und Krankenhäuser an der Durchführung der besonderen unfallmedizinischen Behandlung beteiligen. Die Verbände der Unfallversicherungsträger sowie die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen schließen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB VII Verträge über die Durchführung der Heilbehandlung, die Vergütung der Ärzte und Zahnärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung. Mit anderen als den in Absatz 3 genannten Stellen, die Heilbehandlung durchführen, werden ebenfalls gemäß § 34 Abs. 8 SGB VII Verträge geschlossen. Im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung können die Unfallversicherungsträger – im Gegensatz zu den Krankenkassen – grundsätzlich selbst ihre Leistungen erbringen, weil es keine dem § 140 SGB V vergleichbare Vorschrift gibt, die den Unfallversicherungsträgern eine Leistungserbringung in eigenen Einrichtungen untersagt. Im Rahmen der (zahn)ärztlichen Behandlung hat der Versicherte – genau wie im Krankenversicherungsrecht des SGB V – ein Recht auf freie Arztwahl, das indes nach § 28 Abs. 4 SGB VII im Falle einer wegen ihrer Art oder Schwere besonderen unfallmedizinischen Behandlung eingeschränkt werden kann. Die Ärzte und Zahnärzte als Leistungserbringer stehen wiederum im Wettbewerb um die Versicherten und tragen dementsprechend bei diesem Teil der Heilbehandlung das wirtschaftliche Risiko, so dass eine Dienstleistungskonzession gegeben ist. In den anderen Fällen der Heilbehandlung tritt der Unfallversicherungsträger aber auch im einzelnen Behandlungsfall auf, so dass diese Verträge nicht als Dienstleistungskonzessionen zu bewerten sind858. In den Fällen, in denen die Unfallversicherungsträger entsprechende Arznei-, Verband- oder Hilfsmittel einkaufen und sich damit beschaffen, um die Leistungserbringung durchführen zu können, liegt hinge- 858 Sormani-Bastian, S. 202. 251 gen ein entgeltlicher öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vor. Hinsichtlich der Rehabilitationsleistungen verweist § 34 Abs. 8 Satz 2 SGB VII auf die Leistungsbeziehungen des § 21 SGB IX. 7. Häusliche, teil- und vollstationäre Pflege nach §§ 36 ff. SGB XI Die Leistungen zur häuslichen, teil- und vollstationären Pflege regeln die §§ 36 ff. SGB XI. Die Beziehungen der Pflegekassen zu ihren Leistungserbringern sind in den §§ 69 ff. SGB XI niedergelegt. Die Pflegekassen dürfen nach § 72 Abs. 1 SGB XI ambulante und stationäre Pflege nur durch Pflegeeinrichtungen gewähren, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht. Pflegeeinrichtungen sind nach § 71 SGB XI selbständig wirtschaftende Einrichtungen, die unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft Pflegebedürftige in ihrer Wohnung pflegen und hauswirtschaftlich versorgen beziehungsweise in denen Pflegebedürftige ganztägig oder nur tagsüber/nachts untergebracht und verpflegt werden können. Der Versorgungsvertrag wird gemäß § 72 Abs. 2 SGB XI zwischen dem Träger der Pflegeeinrichtung oder einer vertretungsberechtigten Vereinigung gleicher Träger und den Landesverbänden der Pflegekassen im Einvernehmen mit den überörtlichen oder örtlichen Sozialhilfeträgern im Land abgeschlossen. In dem Versorgungsvertrag sind nach § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB XI Art, Inhalt und Umfang der allgemeinen Pflegeleistungen festzulegen, die von der Pflegeeinrichtung während der Dauer des Vertrages für die Versicherten zu erbringen sind. Über die Höhe der Vergütung schreibt der Abschnitt über die Beziehungen der Pflegekassen zu ihren Leistungserbringern nichts vor. Dafür regelt § 82 SGB XI, dass die zugelassenen Pflegeeinrichtungen eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen sowie bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung erhalten. Genügen die Pflegeeinrichtungen jedoch den Anforderungen des § 71 SGB XI, bieten sie die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Vorsorge und verpflichten sie sich, nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 113 SGB XI einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen und weiterzuentwickeln, dann haben sie gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages. Demnach sind grundsätzlich alle Pflegeeinrichtungen, welche diese Voraussetzungen erfüllen, zur Pflege zuzulassen. Der Abschluss selektiver Einzelverträge ist im Bereich der häuslichen, teil- und vollstationären Pflege nicht möglich. Auch im Bereich der sozialen Pflegeversicherung hat der Versicherte gemäß § 2 Abs. 2 SGB XI ein Wahlrecht bezüglich den Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger. Die Pflegeversicherungsträger können die Versicherten also nicht in bestimmte Einrichtungen oder zu einer bestimmten Einzelperson einweisen und damit die Leistungserbringung steuern. Es liegt damit ausschließlich bei den Versicherten, welche Leistungserbringer sie für die Pflegeleistungen in Anspruch nehmen. Insgesamt stehen die Leistungserbringer im Wettbewerb um die Versicherten. 252 Sie tragen das wirtschaftliche Risiko, weil nur die konkret in Anspruch genommenen Leistungen abgerechnet werden können. Eine im Vorfeld fest vereinbarte Vergütung ist im Rahmen der Pflegeleistungen nicht gegeben. Die Leistungen bei Pflege stellen also mangels Entgeltlichkeit Dienstleistungskonzessionen dar. Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn die häusliche Pflege nicht durch zugelassene Pflegeeinrichtungen, sondern durch Einzelpersonen durchgeführt wird. Dieses kann gemäß § 77 SGB XI geschehen, soweit und solange eine Versorgung nicht durch einen zugelassenen Pflegedienst gewährleistet werden kann. In dem mit der Einzelperson abgeschlossenen Vertrag sind gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 SGB XI Inhalt, Umfang, Qualität, Qualitätssicherung, Vergütung sowie Prüfung der Qualität und Wirtschaftlichkeit der vereinbarten Leistungen zu regeln. Die Pflegekasse kann bei Bedarf sogar nach § 77 Abs. 2 SGB XI einzelne Pflegekräfte zur Sicherstellung der häuslichen Pflege anstellen. Dennoch liegt es beim Versicherten, sich an eine Einzelperson zur häuslichen Pflege und hauswirtschaftlichen Versorgung zu wenden. Er entscheidet also darüber, von welcher Einzelperson er seine Pflegeleistungen in Anspruch nimmt. Dementsprechend tragen also auch die Einzelpersonen – genau wie die Pflegeeinrichtungen – das wirtschaftliche Risiko, dass ihre Leistungen nachgefragt werden, so dass auch bei Verträgen nach § 77 SGB XI eine Dienstleistungskonzession vorliegt. Für Verträge über Pflegehilfsmittel verweist § 78 SGB XI auf die entsprechenden Regelungen des SGB V, so dass für die vergaberechtliche Einordnung im Ergebnis auf die Hilfsmittelversorgung des SGB V verwiesen werden kann859. 8. Integrierte Versorgung nach § 92 b SGB XI Die Pflegekassen können gemäß § 92 b Abs. 1 SGB XI mit zugelassenen Pflegeeinrichtungen Verträge zur integrierten Versorgung schließen oder derartigen Verträgen mit Zustimmung der Vertragspartner beitreten. In den Verträgen ist nach § 92 b Abs. 2 SGB XI das Nähere über Art, Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistungen der integrierten Versorgung sowie deren Vergütung zu regeln. Insgesamt verweist § 92 b SGB XI auf die integrierte Versorgung im Rahmen der Krankenversicherung nach § 140 a SGB V. Entstehen den leistenden Pflegeeinrichtungen Mehraufwendungen, so können die Beteiligten leistungsgerechte Zuschläge zu den Pflegevergütungen nach §§ 85, 89 SGB XI vereinbaren. Es bleibt jedoch allein dem Versicherten überlassen, bei welchem integrierten Versorger er seine Leistungen in Anspruch nimmt. Die integrierten Versorger stehen folglich auch nach Abschluss eines Vertrages zur integrierten Versorgung im Wettbewerb untereinander um die Versicherten, damit diese ihnen einen abrechnungsfähigen Einzelauftrag erteilen. Eine Entgeltlichkeit des Vertrages liegt daher nicht vor. 859 Siehe 4. Teil, C. III. 3. c). 253 Die Leistungserbringer tragen das wirtschaftliche Risiko, so dass wiederum eine Dienstleistungskonzession vorliegt860. 9. Zwischenergebnis Der Bereich der Vorsorge ist nur in Teilbereichen offen für eine vergaberechtlich relevante Beschaffung. Jedenfalls steht eine Leistungserbringung nach vergaberechtlichen Grundsätzen nicht § 69 SGB V entgegen, sondern überwiegend scheitert der Abschluss öffentlicher Aufträge nach § 99 GWB an dem Recht des Versicherten auf freie Arzt- bzw. Versorgungswahl. Damit ist im Bereich der Vorsorge die Dienstleistungskonzession die vorherrschende Form der Leistungserbringung. Diese werden allerdings außerhalb des klassischen Kartellvergaberechts vergeben. Nur wenn der Sozialleistungsträger eigene Auswahlentscheidungen trifft und mit den Leistungserbringern entgeltliche Verträge abschließt, kann er den Versicherten steuern und auf diese Weise vergaberechtlich relevante Beschaffungsvorgänge vornehmen. Diese Konstellationen stellen also einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang und folglich einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts dar. IV. Soziale Dienstleistungen der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen Das Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen ist zwar im SGB IX geregelt, vereinigt dabei aber zahlreiche Sozialleistungen beispielsweise medizinischer oder berufsfördernder Art. Dementsprechend kommen die Rehabilitationsträger aus verschiedenen sozialrechtlichen Bereichen. Grundsätzlich werden die Leistungen im SGB IX gemäß § 9 Abs. 2 SGB IX als Sachleistungen erbracht. Nur, wenn die Leistungen nicht in Rehabilitationseinrichtungen erbracht werden können, erfolgt die Leistungserbringung durch Geldleistungen. Dabei können die Rehabilitationsträger die Sozialleistungen durch trägereigene Einrichtungen erbringen861. Zwingend notwendig ist dies jedoch nicht. Die Rehabilitationsträger können vielmehr auch nach § 21 SGB IX entsprechende Verträge mit Leistungserbringern abschließen und im sozialrechtlichen Dreieck soziale Dienstleistungen erbringen. 1. Verträge mit Leistungserbringern nach § 21 SGB IX § 21 SGB IX regelt die Leistungsbeziehungen zwischen den Rehabilitationsdiensten und -einrichtungen auf der einen und den Rehabilitationsträgern auf der anderen Seite. Nach § 21 SGB IX werden also Versorgungsverträge abgeschlossen, die ins- 860 Siehe 4. Teil, C. III. 2. b) cc). 861 Sormani-Bastian, S. 217.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.