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Daniela Heinemann, Soziale Dienstleistungen der sozialen Hilfe und Förderung in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 222 - 229

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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222 schließlich in erster Linie der Ermittlung des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit783. § 17 Abs. 2 SGB II ist daher hinsichtlich eines vergaberechtlichen Vertragsschlusses so offen formuliert, dass die Bundesagentur für Arbeit also mit externen Leistungserbringern öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB abschließen kann. 6. Zwischenergebnis Die sozialen Dienstleistungen im Bereich der Arbeitssicherung sind überwiegend „vergaberechtsneutral“ ausgestaltet. Das SGB II und das SGB III sind also grundsätzlich offen für eine Leistungsbeschaffung durch Vergaberecht. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die Bundesagentur für Arbeit als öffentlicher Auftraggeber mit externen Sozialleistungserbringern einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts abschließt. Nach derzeitiger Praxis beschafft sich die Bundesagentur die sozialen Dienstleistungen der Arbeitssicherung mittels vergaberechtlicher öffentlicher Ausschreibungen. In § 421 i SGB III schreibt das Gesetz sogar ausdrücklich die Anwendbarkeit des Vergaberechts vor. Der Bereich Arbeitssicherung schließt also die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht aus, sondern die Regelungen des Vergaberechts ergänzen die sozialrechtliche Leistungserbringung der SGB II und III sinnvoll. In der Regel schließt die Bundesagentur für Arbeit mit externen Leistungserbringern also öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB ab, so dass das Vergaberecht im Recht der Arbeitssicherung Anwendung findet. Lediglich im Rahmen der beruflichen Weiterbildungsförderung der §§ 77 ff. SGB III werden Dienstleistungskonzessionen vergeben. II. Soziale Dienstleistungen der sozialen Hilfe und Förderung Im Rahmen der sozialen Hilfe und Förderung der SGB VIII und SGB XII erfolgt die Leistungsgewährung überwiegend durch soziale Dienstleistungen. Die konkrete Leistungsabwicklung erfolgt zwischen dem Sozialleistungsträger, dem Sozialleistungserbringer und dem Sozialleistungsberechtigten auf der Grundlage von Leistungserbringungsverträgen. 1. Leistungserbringungsverträge nach §§ 77, 78 a ff. SGB VIII Das Kinder- und Jugendhilferecht zeichnet sich dadurch aus, dass Inhalt, Umfang und Qualität der zu erbringenden Leistungen in Leistungserbringungsverträge nach §§ 77, 78 a ff. SGB VIII zwischen den Trägern der Jugendhilfe und den einzelnen Sozialleistungserbringern geregelt werden. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen 783 Siehe 3. Teil, B. III. 1. und 3. 223 durch Dritte als freie Träger genießt gemäß § 4 Abs. 2 SGB VIII Vorrang gegenüber Einrichtungen des Sozialleistungsträgers. Die Leistungserbringungsverträge haben dabei Zulassungscharakter, weil das Gesetz in § 78 b Abs. 1 und 2 SGB VIII entsprechende Voraussetzungen für die Übernahme des Leistungsentgelts aufstellt. Erfüllen interessierte Leistungserbringer allerdings diese Voraussetzungen, haben sie zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines Leistungserbringungsvertrages, teilweise wird sogar ein Kontrahierungsanspruch befürwortet784. Die Leistungserbringungsverträge regeln die §§ 77, 78 a bis 78 g SGB VIII sehr ausführlich und detailliert. Als Anwendungsbereich für solche Verträge kommen nach § 78 a SGB VIII beispielsweise die Leistungen für Betreuung, in gemeinsamen Wohnformen, zur Unterstützung, zum Unterhalt oder Hilfen zur Erziehung, für junge Volljährige oder Eingliederungshilfen in Betracht. Die Sozialleistungserbringer verpflichten sich in diesen Leistungserbringungsverträgen regelmäßig gemäß § 78 c Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, die vereinbarten Leistungen an die Sozialleistungsberechtigten zu erbringen. Dabei treffen sie Vereinbarungen nach § 78 c Abs. 1 SGB VIII über Art, Ziel und Qualität des Leistungsangebots, den in der Einrichtung zu betreuenden Personenkreis, die erforderliche sächliche und personelle Ausstattung, die Qualifikation des Personals sowie die betriebsnotwendigen Anlagen der Einrichtung. Eine Vorgabe über die konkrete Höhe einer Vergütung wird indes nicht gegeben. § 78 c Abs. 2 SGB VIII gibt diesbezüglich lediglich vor, dass die Entgelte leistungsgerecht sein müssen. Grundlage der Entgeltvereinbarung sollen danach die in der Leistungs- und Qualitätsentwicklungsvereinbarung festgelegten Leistungs- und Qualitätsmerkmale sein. Treffen der Sozialleistungsträger und der Sozialleistungserbringer diesbezüglich überhaupt keine Regelung, so ist der Sozialleistungsträger nach § 78 b Abs. 3 SGB VIII zur Übernahme des Leistungsentgelts nur verpflichtet, wenn dies insbesondere nach Maßgabe der Hilfeplanung im Einzelfall geboten ist. Wird hinsichtlich des Leistungsgegenstandes oder des Vergütungsrahmens keine Einigung erzielt, haben sowohl der Sozialleistungsträger als auch der Sozialleistungserbringer die Möglichkeit, gemäß § 78 g SGB VIII die Schiedsstelle anzurufen, die über die ungeeinigten Gegenstände zu entscheiden hat. Die Leistungserbringungsverträge werden gemäß § 78 f SGB VIII als Rahmenverträge über den Inhalt der Vereinbarungen nach § 78 b Abs. 1 SGB VIII geschlossen. Diese Leistungserbringungsverträge würden als öffentliche Aufträge unter das Kartellvergaberecht fallen, wenn es sich im Kinder- und Jugendhilferecht dabei um entgeltliche Verträge handeln würde. Allerdings hat der Abschluss des Leistungserbringungsvertrages zwischen dem Träger und dem Erbringer nicht den Charakter eines entgeltlichen öffentlichen Auftrages785. Die Sozialleistungserbringer erhalten 784 Vgl. Kingreen, SGb 2004, 659 (665). 785 So auch Stähr/Hilke, ZfJ 1999, 155 (163); Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (75); Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (14); Dörr, RdJB 2002, 349 (362); Mrozynski, RsDE 47 (2001), 29 (38). 224 für die Übernahme der Leistungsverpflichtung nach § 78 c Abs. 1 Satz 2 SGB VIII keine konkret im Vorhinein festgelegte Vergütung. Er erhält lediglich die Möglichkeit Leistungen an Sozialleistungsberechtigte zu erbringen. Der Leistungsberechtigte entscheidet durch Ausübung seines Wunsch- und Wahlrechts grundsätzlich über die Inanspruchnahme der konkreten Einrichtung. Folglich erhält der Sozialleistungserbringer nur dann eine entsprechende Vergütung, wenn der Sozialleistungsberechtigte ihn als Erbringer auswählt. Der Abschluss eines solchen Leistungserbringungsvertrages im Kinder- und Jugendhilferecht hat somit Ähnlichkeit mit Dienstleistungskonzessionen. Wesensmerkmal einer Dienstleistungskonzession ist die Verlagerung des wirtschaftlichen Nutzungsrisikos auf den Konzessionär, der seine Vergütung über den Benutzer seiner Leistung, beispielsweise durch die Erhebung von Gebühren, erzielt786. Dies ist bei den Leistungserbringungsverträgen des Kinder- und Jugendhilferechts anders, weil die Vergütung in der Regel nicht durch den Sozialleistungsberechtigten, sondern üblicherweise durch den Sozialleistungsträger erfolgt. Die Vergütung des Sozialleistungserbringers erfolgt allerdings nicht bereits mit Abschluss des Leistungserbringungsvertrages, sondern erst, wenn die Leistung durch den Sozialleistungserbringer tatsächlich in Anspruch genommen wird. Der Leistungserbringungsvertrag begründet also noch keinen Entgeltanspruch, sondern stellt lediglich die Voraussetzungen und Bedingungen der Leistungsabwicklung im Einzelfall auf787. Nur weil das vom Sozialleistungsträger im Verhältnis zum Sozialleistungsberechtigten zu tragende Entgelt vom Sozialleistungsträger direkt an den Sozialleistungserbringer bezahlt wird, ändert das nichts daran, dass es sich dabei eigentlich um eine Leistung an den Sozialleistungsberechtigten handelt788. Die Inkongruenz von Zahlungspflichtigem und Leistungsberechtigtem ist für die Einordnung als Dienstleistungskonzession unschädlich789. Entscheidend für den Konzessionscharakter ist damit lediglich die Risikoverteilung. Das wirtschaftliche Nutzungsrisiko verbleibt beim Sozialleistungserbringer790. Zwar trägt der Sozialleistungserbringer in der Regel kein Insolvenzrisiko, weil der Sozialleistungserbringer unmittelbar aus dem Leistungserbringungsvertrag einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung auf der Grundlage der tatsächlich nach Inanspruchnahme erbrachten Leistungen hat791. Dennoch trägt der Sozialleistungserbringer ein gewisses Kosten- und Auslastungsrisiko. Nachträgliche Ausgleiche von möglichen Über- oder Unterdeckungen sind gemäß § 78 d Abs. 1 SGB VIII nicht mehr zulässig. Damit liegt es im Verantwortungsbereich des Sozialleistungserbrin- 786 BayObLG, NZBau 2002, 233 (234 f.). 787 Kingreen, SGb 2004, 659 (668); Stähr/Hilke, ZfJ 1999, 155 (157); Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (14); Dörr, RdJB 2002, 349 (364 f.). 788 Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (75). 789 BayObLG, NZBau 2002, 233 (235). 790 So auch mit ähnlichen Argumenten Neumann/Nielandt/Philipp, S. 58; Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (75). Zweifelnd Kingreen, SGb 2004, 659 (668 f.). 791 So auch Kingreen, SGb 2004, 659 (668). 225 gers, mit den vom Sozialleistungsträger aufgrund der tatsächlichen Inanspruchnahme geleisteten Entgelte auch auszukommen. Zudem erhalten die Sozialleistungserbringer für die Übernahme der Verpflichtung, entsprechende kinder- und jugendhilferechtlichen Leistungen zu erbringen, keine Belegungsgarantie. Der Sozialleistungserbringer trägt also das Risiko, bestimmte sächliche und personelle Kapazitäten zur Verfügung zu stellen, ohne einen Anspruch darauf zu haben, dass diese ausgeschöpft werden. Das Modell der Dienstleistungskonzession passt insgesamt nicht hundertprozentig auf die Leistungserbringungsverträge des Kinder- und Jugendhilferechts, auch wenn es große Ähnlichkeiten damit gibt. Faktisch handelt es sich bei den Leistungserbringungsverträgen aufgrund der Verlagerung des Kosten- und Auslastungsrisikos jedoch nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang. Diese Risikoverteilung ist jedoch entscheidend für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession792. Das klassische Kartellvergaberecht findet insgesamt daher auf die Leistungserbringungsverträge des Kinder- und Jugendhilferechts keine Anwendung. Sie werden daher zwar nicht direkt als Dienstleistungskonzessionen vergeben. Dennoch kann man so starke Parallelen zu Dienstleistungskonzessionen ziehen, dass trotz allem eine Behandlung solcher Verträge als Dienstleistungskonzessionen geboten erscheint. Doch auch solche Verträge dürfen nicht im „rechtsfreien“ Raum vergeben werden, weil es sich dabei in der Sache um Beschaffung handelt. Bereits der EG- Vertrag gibt mit dem allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG und den Grundfreiheiten, vor allem der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG, entsprechende Vorgaben, die innerstaatliche Beachtung finden müssen. Ansonsten schreiben auch die Vorgaben des Grundgesetzes, insbesondere in Art. 3 GG, ein Mindestmaß an Gleichbehandlung und Transparenz vor. Im Hinblick auf die Bestellung zum Insolvenzverwalter entschied das Bundesverfassungsgericht, dass für die Auswahlentscheidung des Richters der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG maßgeblich ist. Jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt muss daher eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner Eignung berücksichtigt zu werden793. Allerdings muss nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dabei nicht nur das Interesse der Bewerber an chancengleichem Zugang zum Insolvenzverwalteramt in den Blick genommen werden, sondern auch das Interesse der Gläubiger und des Schuldners an einem reibungslosen und zügigen Fortgang des Insolvenzverfahrens794. Aus diesem Grund besteht ein weites Auswahlermessen des Insolvenzrichters, um sachwidrige Verzögerungen des Insolvenzverfahrens zu vermeiden. Es genügt daher, wenn eine Auswahlliste der Bewerber dergestalt geführt wird, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des 792 OLG Koblenz, NZBau 2001, 283 (284); BayObLG, NZBau 2002, 233 (234 f.); Gröning, NZBau 2001, 123 (123). 793 BVerfG, NJW 2006, 2613 (2614). 794 BVerfG, NJW 2006, 2613 (2615). 226 einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt795. Selbst wenn also keine förmliches Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB erforderlich ist, muss zumindest ein vergabeähnliches transparentes Verfahren, das die Chancengleichheit der Bieter wahrt, durchgeführt werden796. Dies entspricht den Grundsätzen, die der EuGH in seinem Urteil „Teleaustria“ in Bezug auf Dienstleistungskonzessionen aufgestellt hat. Die Vergabe der Leistungserbringungsverträge im Kinder- und Jugendhilferecht muss also jenseits der klassischen Vergaberichtlinien und des deutschen Kartellvergaberechts als „Vergabe ohne Vergaberecht“ erfolgen und sich an den Vorgaben des Vergabeprimärrechts orientieren. 2. Leistungserbringungsverträge nach §§ 75 bis 81 SGB XII Im Sozialhilferecht ist ebenfalls das Bestehen eines Leistungserbringungsvertrages nach § 75 Abs. 3 SGB XII Voraussetzung für die konkrete Leistungsabwicklung. § 75 Abs. 2 SGB XII bestimmt dabei, dass zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben eigene Einrichtungen der Sozialhilfeträger nicht geschaffen werden sollen, soweit geeignete Einrichtungen anderer Träger vorhanden sind, ausgebaut oder geschaffen werden können. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch lediglich vereinbarungsgebundene freie Träger ist gemäß § 75 Abs. 4 Satz 1 SGB XII nur zulässig, wenn dies nach der Besonderheit des Einzelfalls geboten ist. Kommt innerhalb eines bestimmten Zeitraumes eine Vergütungsvereinbarung nicht zustande, entscheidet nach § 77 Abs. 1 Satz 2 SGB XII auf Antrag einer Partei die Schiedsstelle über die Gegenstände, über die keine Einigung erreicht werden konnte. Im Gegensatz zum Kinder- und Jugendhilferecht ist im Sozialhilferecht allein die Vergütungsvereinbarung nach §§ 77 Abs. 1 Satz 2, 76 Abs. 2 SGB XII schiedsstellenfähig. Ebenso wie im Kinder- und Jugendhilferecht sind die Voraussetzungen zum Abschluss eines Leistungserbringungsvertrages in den §§ 75 – 81 SGB XII sehr genau geregelt. Die konkrete Leistungsvereinbarung muss gemäß § 76 Abs. 1 SGB XII die wesentlichen Leistungsmerkmale festlegen, mindestens jedoch die betriebsnotwendigen Anlagen der Einrichtung, den von ihr zu betreuenden Personenkreis, Art, Ziel und Qualität der Leistung, Qualifikation des Personals sowie die erforderliche sächliche und personelle Ausstattung. Diese Leistungsvereinbarungen werden gemäß § 79 SGB XII als Rahmenverträge abgeschlossen. Hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Leistungsvereinbarungen bestimmt § 76 Abs. 2 SGB XII, dass eine Vergütung für die Leistungsvereinbarung mindestens aus den Pauschalen für Unterkunft und Verpflegung und für die Maßnahmen sowie aus einem Betrag für betriebsnotwendige Anlagen einschließlich ihrer Ausstattung be- 795 BVerfG, NJW 2006, 2613 (2616). 796 Prieß/Krohn, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 34 (46); Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (459); Kingreen, SGb 2004, 659 (669). 227 stehen. Einer vom Leistungserbringer verlangten Erhöhung der Vergütung auf Grund von Investitionsmaßnahmen braucht der zuständige Sozialhilfeträger gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 SGB XII nur zuzustimmen, wenn er der Maßnahme zuvor zugestimmt hat. Die Übernahme der Vergütung ist also abhängig von dem Abschluss eines entsprechenden Leistungserbringungsvertrages. Dies ergibt sich generell zudem aus § 75 Abs. 4 SGB XII. Vor dem Abschluss eines entsprechenden Leistungserbringungsvertrages nimmt der zuständige Sozialhilfeträger allerdings eine Eignungsprüfung vor, welche die Effektivität, die Effizienz, die Qualität der Leistungen und die Wirtschaftlichkeit des Leistungserbringers untersucht. Damit sind bereits speziell auf den Bereich der Sozialhilfe ausgestaltete Wettbewerbselemente im SGB XII vorhanden. Ziel dieser detailliert geregelten Leistungsverträge sei die Schaffung eines echten Leistungsund Qualitätswettbewerbs, der ausschließlich den Vorschriften des SGB XII unterliege797. Eine Bedarfsprüfung findet hingegen nicht statt, weil dies nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 SGB XII kein zulässiges Kriterium für die Ermessensentscheidung des zuständigen Sozialhilfeträgers darstellt798. Bereits die Tatsache, dass kein Leistungserbringer wegen Fehlens des Bedarfs abgelehnt werden darf, spricht gegen die Durchführung von Vergabeverfahren. Die Leistungserbringungsverträge haben also insgesamt – genau wie im Kinderund Jugendhilferecht – Zulassungscharakter, weil erst durch den Abschluss eines solchen Vertrages die Verpflichtung zur Übernahme der Vergütung begründet wird. Erfüllen interessierte Leistungserbringer allerdings die Voraussetzungen der Leistungsprüfung, haben sie zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines Leistungserbringungsvertrages799. Die Leistungserbringer erhalten für die Übernahme der Leistungsverpflichtung des § 75 Abs. 3 SGB XII nur dann eine Vergütung, wenn zuvor eine entsprechende Leistungsvereinbarung abgeschlossen wurde. Die konkrete Höhe der Vergütung ist hingegen nicht festgelegt. Sie besteht vielmehr aus Pauschalbeträgen und ist prospektiv, also nicht mehr nach dem Selbstkostenprinzip ausgerichtet. Die in der Vergangenheit entstandenen Kosten werden zwar in den Vergütungsverhandlungen für die nächste Dekade berücksichtigt, dies führt jedoch nicht dazu, dass bei einer Unter- oder Überdeckung das Entgelt nachkorrigiert wird. Dies ergibt sich aus § 77 SGB XII. Insgesamt schließt der Sozialhilfeträger in der Regel drei Einzelverträge mit den Anbietern ab: eine Leistungsvereinbarung bzw. einen Leistungserbringungsvertrag, eine Vergütungsvereinbarung und eine Prüfungsvereinbarung. Die Leistungsvereinbarung enthält auf der Grundlage des Rahmenvertrages einzelspezifische Regelungen über den Leistungsumfang mit der jeweiligen konkreten Einrichtung. Die Vergütungsvereinbarung enthält die für die nächste Dekade vereinbarte prospektive 797 OVG Münster, vom 27.09.2004, 12 B 1390/04 und vom 27.09.2004, 12 B 1397/04; VG Münster, ZFSH/SGb 2004, 601 (601 ff.); VG Münster, Beschl. vom 28.10.2004, 9 L 1337/04. 798 OVG Münster, ZFSH/SGB 2005, 79 (79 ff.); Sormani-Bastian, S. 213; Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (460). 799 Vgl. dazu Münder u.a., FK-SGB VIII, § 78 b Rn. 24 ff.; Kingreen, SGb 2004, 659 (665). 228 Vergütung. Schließlich enthält die Prüfungsvereinbarung verbindliche Verabredungen über die Qualität und Wirtschaftlichkeit der Leistungen, welche die Einrichtung erbringen soll. Bei den Leistungserbringungsverträgen des Sozialhilferechts handelt es sich im Ergebnis nicht um entgeltliche öffentliche Aufträge, weil sie im Vorhinein keine konkreten Regelungen über die Höhe einer Vergütung treffen, sondern lediglich detailliert die Leistungsverpflichtungen benennen. Eine Vergütung erhält der Leistungserbringer nur aufgrund der Vergütungsvereinbarung, wenn der Sozialleistungsberechtigte seine Einrichtung auswählt und nicht bereits durch den Abschluss der entsprechenden Vereinbarung. Die Leistungserbringungsverträge stellen damit mangels Entgeltlichkeit konzessionsähnliche Verträge dar, weil die Vergütung direkt vom Sozialhilfeträger und nicht vom Sozialleistungsberechtigten bezahlt wird. Das wirtschaftliche Nutzungsrisiko ist dabei auf den Leistungserbringer als „Konzessionär“ verlagert. Auch im Sozialhilferecht trägt er, wie im Kinder- und Jugendhilferecht, ein Kosten- und Auslastungsrisiko. Da keine Bedarfsprüfung von Seiten des zuständigen Sozialhilfeträgers durchgeführt werden darf, erhält der Leistungserbringer auch keine Belegungsgarantie für seine Einrichtungen800. Er muss vielmehr seine personellen und sächlichen Kapazitäten zur Verfügung stellen, um seiner Verpflichtung aus der Leistungsvereinbarung nachkommen zu können. Im Gegenzug erhält er dafür nur für die tatsächliche Inanspruchnahme seiner angebotenen Leistungen eine Vergütung. Der Sozialleistungserbringer trägt folglich das wirtschaftliche Nutzungsrisiko seiner Leistungen. Auch aus der Vergütungs- oder Prüfungsvereinbarung ergibt sich kein anderer Schluss. Die Vergütungsvereinbarung bestimmt sich nach § 76 Abs. 2 SGB XII in erster Linie nach Pauschalbeträgen, die nicht im Vorfeld, sondern erst bei tatsächlicher Inanspruchnahme von Maßnahmen konkret anfallen. Aus den Prüfungsvereinbarungen lässt sich lediglich der Schluss auf eine bestimmte Qualität der Maßnahmen zu. Über die Beschaffung solcher Maßnahmen geben Prüfungsvereinbarungen keine Auskunft. Die Leistungserbringungsverträge des Sozialhilferechts stellen insgesamt also keinen entgeltlichen vergabepflichtigen Beschaffungsvorgang dar, so dass das Kartellvergaberecht auf sie keine Anwendung findet801. Aufgrund der Verlagerung des Kosten- und Auslastungsrisikos auf den Leistungserbringer haben diese Leistungserbringungsverträge Ähnlichkeit mit Dienstleistungskonzessionen. Auf diese findet zwar kein förmliches Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB Anwendung. Dennoch gilt für diese konzessionsähnlichen Verträge das Vergabeprimärrecht, das ein Min- 800 BVerwGE 94, 202 (208); Neumann/Nielandt/Philipp, S. 34; Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (22). 801 Im Ergebnis auch OVG Münster, vom 27.09.2004, 12 B 1390/04 und vom 27.09.2004, 12 B 1397/04; VG Münster, ZFSH/SGb 2004, 601 (601 ff.); VG Münster, Beschl. vom 28.10.2004, 9 L 1337/04; Fahlbusch, Gutachten 06/04, S. 1 ff.; Rixen, VSSR 3/2005, 225, (248); Brünner, RdL 2005, 30 (32). 229 destmaß an Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit vorschreibt. In der Praxis wird dieses Vergabeprimärrecht teilweise bereits durch so genannte Interessenbekundungsverfahren umgesetzt802. Es stellt ein Auswahlverfahren eigener Art dar, welches den Vorteil besitzt, die bereichsspezifischen Besonderheiten des SGB XII besser umsetzen und gewährleisten zu können, als dies im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens der Fall wäre. Entsprechender Rechtsschutz muss dann gegebenenfalls vor den Verwaltungsgerichten gesucht werden. 3. Zwischenergebnis Die Leistungen des Kinder- und Jugendhilferechts sowie der Sozialhilfe stellen keinen vergabepflichtigen entgeltlichen Beschaffungsvorgang dar, so dass die Vorschriften des Kartellvergaberechts auf die Sozialleistungen der sozialen Hilfe und Förderung keine Anwendung finden. Die Leistungserbringungsverträge des SGB VIII und SGB XII sind Verträge, die als Dienstleistungskonzessionen zu bezeichnen sind und auf die somit lediglich das Vergabeprimärrecht anzuwenden ist. Insgesamt werden die Leistungen also durch Auswahlverfahren eigener Art vergeben, außerhalb des förmlichen Kartellvergaberechts. III. Soziale Dienstleistungen der Vorsorge Im Bereich der Vorsorge sind zahlreiche soziale Dienstleistungen niedergelegt. Lediglich die gemeinsamen Vorschriften des SGB IV behandeln keine sozialen Dienstleistungen und stellen auch keine allgemeinen Regeln bezüglich der Leistungserbringung zwischen den Sozialversicherungsträgern und den Sozialversicherungserbringern auf. Im Gegensatz dazu regelt das SGB V sehr viele soziale Dienstleistungen und gibt zudem Auskunft über die Leistungsbeschaffung im Bereich der Krankenversicherung. Betroffen sind dabei sowohl die Leistungen zur Verhütung von Krankheiten, als auch zur Früherkennung von Krankheiten und die Leistungen bei Krankheit, weil diese fast ausschließlich soziale Dienstleistungen regeln. Insbesondere sind dort die ärztliche und zahnärztliche Versorgung sowie die Versorgung mit Verband-, Heilund Hilfsmitteln und im Krankenhaus niedergelegt. Eine Besonderheit sieht das SGB V jedoch in § 69 SGB V vor. Dieser bestimmt, dass die §§ 63, 64, 69 bis 140 h SGB V abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu ihren Leistungs- 802 Vgl. dazu Schäfer, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 54 (54 ff.); Schäfer, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 48 (48 ff.); Deufel, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 126 (129). Ähnlich mit Verweis auf ein Verfahren sui generis auch Krohn, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 90 (104); Prieß/Krohn, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 34 (46).

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References

Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.