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Daniela Heinemann, Sozialleistungsträger der Vorsorge in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 204 - 213

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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204 turen einzelner Einrichtungen weichen allerdings stark voneinander ab730. Infolgedessen ist eine allgemeinverbindliche Aussage über die Finanzierung der freien Träger kaum möglich. Es muss also auf Grundlage des jeweiligen Finanzhaushalts eine konkrete Beurteilung der einzelnen Einrichtungen vorgenommen werden, damit eine Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden staatlichen Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB erfolgen kann. Nur wenn die öffentliche Finanzierung der konkreten Einrichtung mehr als die Hälfte der Mittel des Unternehmens ausmachen, liegt eine überwiegende Finanzierung im Sinne des Vergaberechts vor. Dies wird in der überwiegenden Anzahl der Fälle nicht gegeben sein, da laut EuGH nur solche Zahlungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtungen finanzieren oder unterstützen, eine öffentliche Finanzierung darstellen731. Bei den Trägern der freien Jugendhilfe und der freien Wohlfahrtspflege erfolgt allerdings die Bezahlung in der Regel aufgrund der Leistungsverträge mit den Sozialleistungsträgern, so dass in der Regel keine überwiegende Finanzierung vorliegt. Insgesamt sind die Träger der freien Jugendhilfe und der freien Wohlfahrtspflege, wenn sie im Rahmen ihrer Tätigkeit für ihre Einrichtung am Markt Waren, Bauoder Dienstleistungen einkaufen, nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren. Die Träger der freien Jugendhilfe und der freien Wohlfahrtspflege können im Einzelfall allerdings unter den Begriff des Auftraggebers wegen überwiegender öffentlicher Projektfinanzierung gemäß § 98 Nr. 5 GWB fallen. Immer dann, wenn ein solcher freier Träger für seine Tätigkeit als Einrichtungsträger beispielsweise ein Jugendfreizeitheim errichtet, das er überwiegend mit staatlichen Geldern finanziert, so ist er für seine Aufträge oberhalb der Schwellenwerte an das Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB gebunden. IV. Sozialleistungsträger der Vorsorge Das SGB IV nennt lediglich gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung und daher keine speziellen Sozialleistungsträger. Allerdings bestimmt § 29 SGB IV die Rechtsstellung der Sozialversicherungsträger als rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. Die sozialen Dienstleistungen der Krankenversicherung des SGB V werden gemäß § 21 Abs. 2 SGB I durch die Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen, die Seekrankenkasse, die landwirtschaftlichen Krankenkassen und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See und die Ersatzkassen gewährt. Dies ergibt sich zudem aus § 4 SGB V. 730 XII. Hauptgutachten der Monopolkommission „Marktöffnung umfassend verwirklichen“ 1996/1997, BT-Drucks. 13/11291, S. 330. 731 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 21 (University of Cambridge). 205 Zuständig für die Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte sind gemäß § 23 Abs. 2 SGB I in der allgemeinen Rentenversicherung die Regionalträger, die Deutsche Rentenversicherung Bund und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See. In der knappschaftlichen Rentenversicherung ist nach § 23 Abs. 2 SGB I ausschließlich die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See zuständig. Schließlich sind in der Alterssicherung der Landwirte die landwirtschaftlichen Alterskassen zuständig. Die Regionalträger der gesetzlichen Rentenversicherung bestehen nach § 125 Abs. 1 S. 2 SGB VI aus der „Deutsche Rentenversicherung“ und einem Zusatz für ihre jeweilige regionale Zuständigkeit. Die Versicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung werden dabei gemäß § 127 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI zu 55 % den Regionalträgern, zu 40 % der Deutschen Rentenversicherung Bund und zu 5 % der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See zugeordnet. Die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung werden gemäß § 22 Abs. 2 SGB I durch die zuständigen gewerblichen und landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, die Gemeindeunfallversicherungsverbände, die Feuerwehr-Unfallkassen, die Eisenbahn-Unfallkasse, die Unfallkasse Post und Telekom, die Unfallkassen der Länder und Gemeinden, die gemeinsamen Unfallkassen für den Landesund kommunalen Bereich und die Unfallkasse des Bundes gewährt. Diese Unfallversicherungsträger listet § 114 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 SGB VII auf. Im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung sind nach § 21 a Abs. 2 SGB I die bei den Krankenkassen errichteten Pflegekassen für die Sozialleistungsgewährung zuständig. Dabei wird gemäß § 46 Abs. 1 SGB XI bei jeder Krankenkasse eine Pflegekasse errichtet. Die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See führt danach die Pflegeversicherung für die knappschaftlich Versicherten durch. 1. Krankenkassen Die Krankenkassen als zuständiger Sozialleistungsträger könnten ebenfalls als öffentliche Auftraggeber unter die vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff. GWB fallen. Sie sind allerdings keine Gebiets-, sondern Personalkörperschaften, so dass sie keine institutionellen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB sind732. Zunächst sind sie gemäß §§ 29 Abs. 1 SGB IV, 4 Abs. 1 SGB V rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit juristische Personen im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Zudem erfüllen Krankenkassen auch Aufgaben im Allgemeininteresse. Die von den gesetzlichen Krankenkassen zu erbringenden Leistungen dienen nach § 1 SGB V der Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit der Versicherten sowie der Besserung ihres Gesundheitszustandes. Diese Leistungen lassen sich dem Kernbereich staatlicher Leistungen zuordnen und kommen einer Mehrzahl von Personen zugute, 732 Stelzer, ZfS 2005, 129 (129). 206 so dass sie damit im Allgemeininteresse liegen. Zu diesem Zweck wurden sie auch gegründet. Diese im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben müssten darüber hinaus nichtgewerblich sein. Durch das Gesundheitsmodernisierungsgesetz wurde der Wettbewerb zwischen den Krankenkassen untereinander gestärkt, so dass es fraglich ist, ob die Leistungen der Krankenkassen tatsächlich nichtgewerblich sind733. Als Indiz für ein gewerbliches Handeln spricht wiederum ein „entwickelter Wettbewerb“734. Dieser Wettbewerb zeigt sich in erster Linie in dem Kassenwahlrecht der Versicherten nach §§ 173 ff. SGB V. Allerdings ist der Wettbewerb auf enge Handlungsfelder beschränkt. Entsprechende Wettbewerbsunterschiede zwischen den Krankenkassen werden durch den Risikostrukturausgleich gemäß §§ 266 ff. SGB V abgebaut, der eine gerechte Beitragsbelastung der Versicherten erreichen und Wettbewerbsverzerrungen verhindern will735. Dementsprechend besteht zwischen den Krankenkassen kein ausgeprägter oder bereits entwickelter Wettbewerb, der einer vergaberechtlichen Einordnung ihrer Leistungen als nichtgewerblich entgegenstehen würde736. Dass die Krankenkassen bei der Anwerbung von Mitgliedern untereinander in einem gewissen Wettbewerb stehen, ändert nichts an der karitativen und nichtgewerblichen Einordnung ihrer Leistungserbringung737. Außerdem entschied der EuGH, dass es sich bei Krankenkassen nicht um Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts handelt738. Krankenkassen würden rein soziale Aufgaben wahrnehmen, die auf dem Grundsatz der Solidarität beruhen und ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt würden739. Der Spielraum, über den die Krankenkassen verfügen, ihre Beitragssätze festzulegen, steht einer solchen Betrachtung nicht im Wege. Dieses Wettbewerbselement sei lediglich im Interesse des ordnungsgemäßen Funktionierens des deutschen Systems der sozialen Sicherheit eingeführt worden, damit die Krankenkasse so effizient und kostengünstig wie möglich handeln können740. Da die Tätigkeit der Krankenkassen nicht wirtschaftlicher Art ist, sind sie keine Unternehmen im Sinne der Art. 81, 82 EG. 733 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG), vom 14.11.2003, BGBl 2003 I, S. 2190. 734 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) bb). 735 Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheits-Strukturgesetz), BT-Drucks. 12/3608, S. 117 f. 736 BayObLG, NZBau 2004, 623 (624) – „AOK Bayern“; Willenbruch/Bischoff-Bischoff, § 98 Rn. 62; Sormani/Bastian, S. 103 ff.; Kaltenborn, VSSR 5/2006, 357 (362); Koenig/Busch, NZS 2003, 461 (463 f.); Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (54); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (657); König/Klahn, VSSR 3/2005, 183 (189); Frenz, NZS 2007, 233 (235); Ebsen, in: Sodan (Hrsg.), Die sozial-marktwirtschaftliche Zukunft der Krankenversicherung, 2005, 59 (72 f.); Zweifel in Bezug auf die Nichtgewerblichkeit äußert Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, 89 (96 f.); Kingreen, SGb 2004, 659 (663). 737 BayObLG, NZBau 2004, 623 (624) – „AOK Bayern“. 738 EuGH, Slg. 2004, I-2493 Rn. 45 ff. (AOK Bundesverband). 739 EuGH, Slg. 2004, I-2493 Rn. 51 (AOK Bundesverband). 740 EuGH, Slg. 2004, I-2493 Rn. 56 (AOK Bundesverband). 207 Darüber hinaus streben die Krankenkassen keine Gewinnerzielung an. Bereits aus dem Prinzip der Solidargemeinschaft nach § 3 SGB V folgt, dass es nicht Ziel der Krankenkassen ist, Gewinne durch ihre Leistungserbringung zu erzielen, sondern die von der Solidargemeinschaft aufgebrachten Gelder für die Bedürfnisse der Versicherten zu verwenden. Übersteigen die Einnahmen der Krankenkassen die Ausgaben und das gesetzliche Betriebsmittel- und Rücklagensoll, so sind die Krankenkassen nach § 220 Abs. 3 SGB V verpflichtet, die Beiträger zu ermäßigen. Insgesamt handeln die Krankenkassen nichtgewerblich. Schließlich müssen die Krankenkassen entweder überwiegend staatlich finanziert oder auf sonstige Weise staatlich beherrscht werden. Ob Krankenkassen überwiegend staatlich finanziert sind, ist in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt worden. Das BayObLG lehnt eine überwiegende staatliche Finanzierung ab, weil die Finanzierung nach § 220 Abs. 1 SGB V durch die Beiträge der Solidargemeinschaft und sonstige Einnahmen erfolge741. Zwar würden teilweise Beiträge durch den Bund geleistet, welcher nach § 251 Abs. 4 SGB V für Wehrdienst- oder Zivildienstleistende sowie Bezieher von Arbeitslosengeld II diese Verpflichtung übernommen habe. Diese Zahlungen seien aber keine Finanzierung der Krankenkassen, sondern die den Bund als Arbeitgeber betreffende Pflicht zur Beitragszahlung. Auch die Einnahmen aus dem Finanzausgleich nach § 265 SGB V und dem Risikostrukturausgleich nach § 266 SGB V würden nicht von Gebietskörperschaften, sondern letztlich aus dem Beitragsaufkommen der Versicherten stammen. Dieser Auffassung schlossen sich Teile der Literatur an und lehnten ebenfalls eine überwiegende staatliche Finanzierung der Krankenkassen ab742. Die Vergabekammer Lüneburg hingegen leitet aus der Zwangsmitgliedschaft der Versicherten und der gesetzlichen Festschreibung der Höhe der Versicherungsleistungen eine quasi öffentlich-rechtliche überwiegende Finanzierung ab743. Zwar habe innerhalb der Pflichtversicherungsgrenze der Versicherte die Wahl zwischen mehreren gesetzlichen Krankenkassen. Da er sich allerdings nicht der Krankenversicherungsverpflichtung selbst und den damit verbundenen Pflichtbeiträgen entziehen könne, liege aufgrund des gesetzlichen Zwangs eine überwiegende staatliche Finanzierung vor, die lediglich über den Umweg der Pflichtversicherungsbeiträge der einzelnen Mitglieder erfolge. Andere Teile der Literatur befürworteten die Auffassung der Vergabekammer Lüneburg744. Diese Auffassung überzeugt. Es macht keinen Unterschied, dass die Finanzmittel nicht direkt von der öffentlichen Hand zu 741 BayObLG, NZBau 2004, 623 (624) – „AOK Bayern“. 742 Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (55); Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, 89 (97 f.); Kingreen, SGb 2004, 659 (663); Mestwerdt/von Münchhausen, ZfBR 2005, 659 (664); Frenz, NZS 2007, 233 (235 f.); kritisch auch Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (658). 743 VK Lüneburg, Beschl. vom 21.09.2004, 203-VgK 42/2004. So auch VK Bund, Beschl. vom 09.05.2007, VK 1-26/07. 744 Willenbruch/Bischoff-Bischoff, § 98 Rn. 63; Sormani-Bastian, S. 103 ff.; Boldt, NJW 2005, 3757 (3759); Kaltenborn, VSSR 5/2006, 357 (362 f.); Mit Einschränkungen: Dreher, NZBau 2005, 297 (302); Eschenbruch/Hunger, NZBau 2003, 471 (475). 208 den Krankenkassen, sondern indirekt über die gesetzliche Anordnung der Zwangsmitgliedschaft gesteuert werden, zumal nach § 98 Nr. 2 GWB eine Finanzierung „auf sonstige Weise“ ausreicht. Außerdem ist es gleichgültig, ob die Gebietskörperschaft selbst die Beiträge einziehen und sie danach an die betreffenden Krankenkassen übergeben oder ob den Krankenkassen unmittelbar das Recht zur Gebührenerhebung eingeräumt wird. Auch wenn die Krankenkassen ihre Beiträge selbst festlegen können, so sind ihnen diesbezüglich so enge gesetzliche Grenzen gesetzt, dass sie nicht selbständig den finanziellen Rahmen ihrer Einkaufspolitik regeln können745. Ihr Finanzmanagement wird folglich staatlich gestaltet, so dass sie vielmehr unter staatlichem Einfluss stehen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur EuGH- Rechtsprechung in der Sache PreussenElektra746. Die Krankenkassen könnten zudem auf sonstige Weise staatlich beherrscht sein im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Zwar liegt keine Beherrschung aufgrund der Organbesetzung vor, weil die Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaft nach §§ 43 ff. SGB IV grundsätzlich selbständig ihre Entscheidungsorgane besetzen. Allerdings könnte eine staatliche Beherrschung in Form der Aufsicht über die Leitung gegeben sein. Die im Krankenversicherungsrecht vorliegende Aufsicht erstreckt sich gemäß § 87 Abs. 1 SGB IV auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht, also auf eine Rechtsaufsicht. Eine bloße Rechtsaufsicht spricht als Indiz grundsätzlich gegen eine hinreichende staatliche Beherrschung, weil im Rahmen der Rechtsaufsicht lediglich rechtswidriges Handeln verhindert, nicht jedoch eine aktive Gestaltung der Geschäftspolitik ermöglicht werden747. Allerdings gehen die Aufsichtsbefugnisse des Staates über die Krankenkassen über das Maß der üblichen Rechtsaufsicht hinaus. Insbesondere die unbestimmten Rechtsbegriffe eröffnen den Aufsichtsbehörden sehr weitgehende, faktisch bereits an eine Fachaufsichtsbefugnis heranreichende Einflussmöglichkeiten748. Außerdem kann die Aufsichtsbehörde nach § 37 SGB IV die Geschäfte der Sozialversicherungsträger an sich ziehen. Daneben bestehen zahlreiche Mitwirkungsvorbehalte, welche die Mitwirkung staatlicher Stellen in Form von Genehmigungen vorschreiben, wie beispielsweise bei Vermögensanlagen nach § 85 SGB IV. Diese besondere Rechtslage im Krankenversicherungsrecht, bei der die Rechtsaufsicht praktisch die Fachaufsicht umfasst749, hat zur Folge, dass auf die Entscheidungen der Krankenkassen im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge aktiv eingewirkt werden kann. Insgesamt sind die Krankenkassen also auch auf sonstige Weise staatlich beherrscht im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB750. 745 Sormani-Bastian, S. 110. 746 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) cc). 747 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) dd). 748 Kaltenborn, VSSR 5/2006, 357 (363). 749 Vgl. dazu Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 9 ff. 750 So im Ergebnis auch VK Hamburg, Beschl. vom 21.04.2004, VgKFB 1/4; VK Südbayern, Beschl. vom 08.04.2004, 07-, 08-, 09-, 10-, 11-, 12-03/04; VK Bund, Beschl. vom 05.09.2001, VK 1-23/01; Byok/Jäger-Werner, § 98 Rn. 409 a; Sormani-Bastian, S. 112 ff.; Mestwerdt/von Münchhausen, ZfBR 2005, 659 (664 f.); Stelzer, ZfS 2005, 129 (137 ff.); 209 Schließlich hat Deutschland seine Sozialversicherungskörperschaften, also auch die Krankenkassen, ausdrücklich in das europäische „Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Anhang III der neuen Vergaberichtlinie 2004/18)“ gemeldet und damit selbst dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterworfen. Insgesamt unterliegen die Krankenkassen damit dem Kartellvergaberecht, weil sie öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB sind. 2. Träger der Rentenversicherung Die Träger der Rentenversicherung, also die Regionalträger, die Deutsche Rentenversicherung Bund und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See, sind genau wie die Krankenkassen Personalkörperschaften und keine Gebietskörperschaften, so dass sie nicht unter § 98 Nr. 1 GWB zu subsumieren sind. Sie sind allerdings gemäß § 29 Abs. 1 SGB IV Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und damit juristische Personen im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Zudem erbringen sie ihre Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie ergänzende Leistungen nach § 9 SGB VI, um den Auswirkungen einer Krankheit oder einer Behinderung auf die Erwerbsfähigkeit entgegenzuwirken oder sie zu überwinden. Dadurch sollen Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit oder ihr vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben verhindert und die Versicherten möglichst dauerhaft in das Erwerbsleben wiedereingegliedert werden. Diese Aufgaben stellen einen Kernbereich staatlicher Tätigkeit dar und kommen einer Mehrzahl von Personen zugute. Sie werden für die allgemeine Öffentlichkeit erbracht und liegen folglich im Allgemeininteresse. Auch an der Nichtgewerblichkeit dieser Aufgaben besteht kein Zweifel, denn die Rentenversicherungsträger erbringen ihre Leistungen nicht mit Gewinnerzielungsabsicht oder im Wettbewerb. Weitere Indizien, die für ein gewerbliches Handeln der Rentenversicherungsträger sprechen, sind nicht ersichtlich. Ferner müssten die Rentenversicherungsträger auf sonstige Weise überwiegend staatlich finanziert oder staatlich beherrscht sein. Die Finanzierung der Rentenversicherungsträger erfolgt gemäß § 153 Abs. 2 SGB VI durch die Beiträge der Versicherten und die Zuschüsse des Bundes. Die Einnahmen der knappschaftlichen Rentenversicherung sind insbesondere nach § 153 Abs. 2 SGB VI die Beiträge und die Mittel des Bundes zum Ausgleich von Einnahmen und Ausgaben. Um die Finanzierung als überwiegend staatlich zu qualifizieren, müsste die öffentliche Finanzierung wiederum mehr als die Hälfte der Mittel der Einrichtung ausmachen751. Auch wenn die Finanzierung der Rentenversicherungsträger überwiegend durch die Beiträge der Versicherten erfolgt, liegt eine überwiegende staatliche Finanzie- Schenke, WiVerw 2006, 34 (67 f.); Kaltenborn, VSSR 5/2006, 357 (364); Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (55); Frenz, NZS 2007, 233 (236); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (659 f.). 751 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) cc). 210 rung vor. Ebenso wie Krankenversicherungsrecht besteht im Rentenversicherungsrecht genauso eine Zwangsmitgliedschaft der Versicherten. Zudem legt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates gemäß § 160 SGB VI die Beitragssätze in der Rentenversicherung fest. Die Rentenversicherungsträger haben diesbezüglich keinerlei Handlungsspielraum, so dass eine staatliche Beherrschung durch Einflussnahme auf das Finanzmanagement gegeben ist. Demnach kann es wiederum für die Einordnung als überwiegende staatliche Finanzierung keinen Unterschied machen, dass die Finanzmittel indirekt über den Umweg der Pflichtversicherungsbeiträge eingenommen und nicht direkt vom Staat zugeteilt werden. Die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung sind als Selbstverwaltungsorgan zwar nicht aufgrund ihrer Organbesetzung beherrscht, aber aufgrund der Aufsicht über ihre Leitung. Eine bloße Rechtsaufsicht wie sie grundsätzlich in § 87 Abs. 1 SGB IV für die Sozialversicherungsträger vorgesehen ist, genügt in der Regel nicht zur Annahme einer sonstigen staatlichen Beherrschung. Im Rahmen des Rentenversicherungsrechts liegt jedoch eine besonders qualifizierte Rechtsaufsicht vor, so dass alle wesentlichen und grundsätzlichen Entscheidungen dem Staat vorbehalten sind752. Das Selbstverwaltungsrecht der Rentenversicherungsträger ist eng begrenzt. Die Aufsicht reicht demnach nahezu an die Befugnisse der Fachaufsicht heran. Der Staat kann also faktisch die Entscheidungen der Rentenversicherungsträger vorgeben und auf diese Weise aktiv die Entscheidungen der Rentenversicherungsträger gestalten. Dies hat zur Folge, dass die Rentenversicherungsträger auch mittels der Aufsicht über ihre Leitung staatlich beherrscht werden im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Abschließend meldete die Bundesrepublik Deutschland die Rentenversicherungsträger als weitere Sozialversicherungskörperschaft in das europäische „Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Anhang III der neuen Vergaberichtlinie 2004/18)“, so dass dieses Indiz dafür spricht, dass die Rentenversicherungsträger unter die Vorschriften des Vergaberechts fallen sollten. Daher unterliegen auch die Rentenversicherungsträger dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB. 3. Träger der Unfallversicherung Die Träger der Unfallversicherung nach § 114 Abs. 1 bis 9 SGB VII sind als Sozialversicherungsträger nach § 29 Abs. 1 SGB IV Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und damit juristische Person des öffentlichen Rechts. Sie könnten demzufolge ebenfalls als öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren sein. Dazu müssten sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen. Die Träger der Unfallversicherung sollen nach 752 BayObLG, NZBau 2005, 173 (174); VK Stuttgart, NZBau 2005, 176 (176); Mestwerdt/von Münchhausen, ZfBR 2005, 659 (664). 211 § 1 SGB VII Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten sowie arbeitsbedingte Gesundheitsgefahren verhüten und nach deren Eintritt die Gesundheit und die Leistungsfähigkeit der Versicherten wiederherstellen und sie oder ihre Hinterbliebenen durch Geldleistungen entschädigen. Somit erfüllen die Träger der Unfallversicherung Aufgaben, die einer Mehrzahl von Personen zugute kommen und im Dienste der allgemeinen Öffentlichkeit wahrgenommen und subjektiv in diesem Sinne erbracht werden. Die Aufgaben lassen sich zudem dem Kernbereich staatlicher Tätigkeit zurechnen, so dass es Aufgaben im Allgemeininteresse sind. Sie sind außerdem nichtgewerblich, weil die Träger der Unfallversicherung keinen Gewinn anstreben und nicht im Wettbewerb konkurrieren. Indizien, die gegen ein nichtgewerbliches Handeln sprechen, sind nicht ersichtlich. Bezüglich der überwiegenden staatlichen Finanzierung lässt sich auf die Diskussion um die Einordnung der Krankenkassen verweisen753. Auch im Rahmen des Unfallversicherungsrechts werden die Finanzmittel in erster Linie durch die Beiträge der Versicherten aufgebracht. Dies ergibt sich aus den §§ 150 ff. SGB VII. Dennoch besteht im Unfallversicherungsrecht, genau wie im Krankenversicherungsrecht, eine grundsätzliche Versicherungspflicht. Dies bestimmt insbesondere § 2 SGB VII, der mit einer langen Auflistung nahezu alle Personen der Unfallversicherung unterwirft. Daher kann es keinen Unterschied machen, ob die Finanzmittel direkt von der öffentlichen Hand zu den Unfallversicherungsträgern gegeben oder indirekt über die gesetzlich vorgeschriebene Zwangsmitgliedschaft gesteuert werden, zumal eine überwiegende staatliche Finanzierung auf sonstige Weise für die Einordnung als öffentliche Auftraggeber ausreicht. Darüber hinaus werden die Träger der Unfallversicherung durch Stellen, die über ihre Leitung die Aufsicht ausüben staatlich beherrscht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Bezüglich der Aufgaben zur Prävention unterliegen die Unfallversicherungsträger sogar ausdrücklich gemäß § 87 Abs. 2 SGB IV der Fachaufsicht, so dass bezüglich der Leistungserbringung im Rahmen der Prävention keinerlei Zweifel an der staatlichen Beherrschung nach § 98 Nr. 2 GWB bestehen. Auch bezüglich der sonstigen Leistungserbringung im Unfallversicherungsrecht werden die entsprechenden Träger staatlich beherrscht in Form der qualifizierten Rechtsaufsicht. Diese wiederum reicht so nahe an die Befugnisse der Fachaufsicht heran, dass sie ausreicht, um eine sonstige staatliche Beherrschung nach § 98 Nr. 2 GWB zu begründen. Nicht nur, dass die Unfallversicherungsträger keinerlei Spielraum hinsichtlich ihres Satzungsinhalts haben, weil diese gemäß § 114 Abs. 2 SGB VII der Genehmigung der Aufsichtsbehörde benötigen. Die Aufsichtsbehörde kann nach § 114 Abs. 2 Satz 2 SGB VII sogar anordnen, dass die Unfallversicherungsträger innerhalb einer bestimmten Frist erforderliche Änderungen vornehmen, wenn die Satzung nicht hätte genehmigt werden dürfen. Kommt der Unfallversicherungsträger der Anordnung nicht innerhalb der von der Aufsichtsbehörde genannten Frist nach, kann die Aufsichtsbehörde die erforderliche Änderung anstelle des Unfallversicherungsträgers selbst vornehmen. Daneben bedürfen Gefahrtarife und jede Änderung nach § 158 753 Siehe 4. Teil, B. IV. 1. 212 SGB VII ebenfalls der Genehmigung. Diese Aufsichtsbefugnisse sind so weit reichend, dass sie den Aufsichtsbehörden eine aktive Gestaltung und damit auch Kontrolle der Geschäftsvorfälle der Unfallversicherungsträger ermöglicht. Demnach sind auch die Unfallversicherungsträger staatlich beherrscht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Schließlich nennt der Anhang III der Vergaberichtlinie 2004/18 überdies die Unfallversicherungsträger als dem Vergaberecht unterworfen, so dass dieses Indiz ebenfalls die Einordnung der Unfallversicherungsträger als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB bestätigt. 4. Träger der Pflegeversicherung Träger der Pflegeversicherung sind die bei den Krankenkassen nach § 46 Abs. 1 SGB XI errichteten Pflegekassen. Sie könnten als öffentliche Auftraggeber unter § 98 Nr. 2 GWB fallen. Als Sozialversicherungsträger sind die Pflegekassen nach § 29 Abs. 1 SGB IV ebenfalls Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und somit juristische Personen im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Die Pflegekassen verfolgen gemäß § 1 Abs. 4 SGB XI die Aufgabe, Pflegebedürftigen Hilfe zu leisten, die wegen der Schwere der Pflegebedürftigkeit auf solidarische Unterstützung angewiesen sind. Damit leisten sie Aufgaben, die sich dem Kernbereich staatlicher Tätigkeit zuordnen lasen und einer Mehrzahl von Personen zugute kommen. Die Pflegekassen erbringen diese Aufgaben für die allgemeine Öffentlichkeit. Folglich erfüllen die Pflegekassen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Sie handeln zudem auch nicht gewerblich, weil sie keine Gewinnerzielungsabsicht haben und anders als die Krankenkassen auch keinem Wettbewerb um Versicherte unterliegen. Darüber hinaus sind die Pflegekassen auf sonstige Weise überwiegend finanziert. Zwar erfolgt die Finanzierung der Pflegekassen nach § 54 SGB XI durch Beiträge und sonstige Einnahmen. Allerdings regelt der Staat nach § 55 SGB XI sowohl die Höhe des Beitragssatzes als auch die Beitragsbemessungsgrenze. Auch in der Pflegeversicherung gilt gemäß §§ 20 ff. SGB XI eine Versicherungspflicht. Dementsprechend kann auch hier genau wie im Krankenversicherungsrecht über die Zwangsmitgliedschaft der Versicherten und die gesetzliche Festschreibung der Beiträge eine öffentlich-rechtliche überwiegende staatliche Finanzierung auf sonstige Weise abgeleitet werden. Schließlich unterliegen die Pflegekassen als Sozialversicherungsträger nach § 87 SGB IV der Rechtsaufsicht. Dies genügt zwar grundsätzlich nicht als hinreichende staatliche Beeinflussung754. Aber im Pflegeversicherungsrecht besteht wiederum eine qualifizierte Rechtsaufsicht, die im Prinzip nahezu die gleiche Kontrolle ermöglicht, wie bei der Fachaufsicht. Das Bundesministerium für Gesundheit ist bei- 754 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) dd). 213 spielsweise gemäß § 46 Abs. 4 SGB XI ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Näheres über die Erstattung der Verwaltungskosten zu regeln sowie die Höhe der Verwaltungskostenerstattung neu festzusetzen. Zudem führen über die Pflegekassen nach § 46 Abs. 6 SGB XI die gleichen Stellen Aufsicht wie über die Krankenkassen. Dabei dürfen die Aufsichtsorgane danach sogar den gesamten Geschäftsbetrieb prüfen. Auch die Satzung der Pflegekassen und ihre Änderungen bedürfen gemäß § 47 SGB XI der Genehmigung der Behörde, die für die Genehmigung der Satzung der Krankenkasse, bei der die Pflegekasse errichtet ist, zuständig ist. Die Aufsichtsbehörde kann also aktiv auf die Entscheidungen der Pflegekassen einwirken und sie damit beeinflussen, sogar beherrschen. Insgesamt sind die Pflegekassen aufgrund ihrer Nähe zu den Krankenkassen hinsichtlich ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber nicht anders zu beurteilen. Auch die Pflegekassen sind hinreichend staatlich beherrscht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, so dass sie als öffentliche Auftraggeber in diesem Sinne handeln. V. Sozialleistungsträger der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen Das Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen des SGB IX verweist bereits bezüglich der Sozialleistungsgewährung auf zahlreiche weitere Bücher des SGB. Dementsprechend bestimmt § 29 Abs. 2 SGB I alle in den §§ 19 bis 24, 27 und 28 SGB I genannten Sozialleistungsträger und die Integrationsämter als zuständige Sozialleistungsträger für das Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Rehabilitationsträger sind gemäß § 6 SGB IX die gesetzlichen Krankenkassen, die Bundesagentur für Arbeit, die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, die Träger der öffentlichen Jugendhilfe und die Träger der Sozialhilfe. Diese Rehabilitationsträger unterliegen allesamt dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 GWB755. Insgesamt sind die Sozialleistungsträger der Arbeitssicherung, der sozialen Hilfe und Förderung mit Ausnahme der freien Träger, die Sozialleistungsträger der Vorsorge und damit auch die Rehabilitationsträger allesamt als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB zu qualifizieren. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist also für sämtliche Sozialleistungsträger, mit Ausnahme der freien Träger, eröffnet. C. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen als öffentlicher Auftrag Nachdem sämtliche Sozialleistungsträger mit Ausnahme der freien Träger bei der Beschaffung sozialer Dienstleistungen als öffentliche Auftraggeber handeln und 755 Siehe 4. Teil, B. I. bis IV.

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References

Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.