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Daniela Heinemann, Grundsätze der allgemeinen Vorschriften und Vergaberecht in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 178 - 181

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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178 4. Teil: Vergaberechtliche Einordnung sozialer Dienstleistungen A. Ausschluss wegen unterschiedlicher Grundsätze Eine vergaberechtliche Einordnung sozialer Dienstleistung könnte bereits ausgeschlossen sein, wenn sich die allgemeinen Grundsätze beider Rechtsmaterien, also des Sozialrechts und des Vergaberechts, widersprechen und nicht nebeneinander angewendet werden können. Aus diesem Grund sind die Grundsätze des Sozialrechts mit denen des Vergaberechts zu vergleichen, um eine Antwort auf die Frage zu bekommen, ob die Erbringung sozialer Dienstleistung überhaupt nach vergaberechtlichen Bestimmungen erfolgen kann. I. Grundsätze der allgemeinen Vorschriften und Vergaberecht Als Grundsätze der allgemeinen sozialrechtlichen Vorschriften sind vor allem Betreuungs- und Informationspflichten, Mitwirkungspflichten des Sozialleistungsberechtigten, die Ausgestaltung von Rechten und Pflichten mit dem Grundsatz der Individualisierung und dem Wunsch- und Wahlrecht sowie verfahrensrechtliche Grundsätze betreffend die Nichtförmlichkeit und Kostenfreiheit des Verfahrens, den Untersuchungsgrundsatz und das Recht auf Anhörung und Akteneinsicht anerkannt662. Demgegenüber stehen im Vergaberecht der Wettbewerbsgrundsatz, das Transparenzgebot, der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Wirtschaftlichkeit im Vordergrund. Die Betreuungs- und Informationspflichten des Sozialleistungsträgers auf der einen Seite und die Mitwirkungspflichten des Sozialleistungsberechtigten auf der anderen Seite ermöglichen eine Gleichbehandlung aller Sozialleistungsberechtigten durch die Sozialleistungsträger, weil sich die Vorschrift an alle Sozialleistungsberechtigten und Sozialleistungsträger richtet. Jedem steht das gleiche Recht auf Betreuung und Information zu und jeder ist auf gleiche Art und Weise zur Mitwirkung aufgefordert. Auch wenn sich der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Wesentlichen an die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens, also in erster Linie die Sozialleistungserbringer und Sozialleistungsträger richtet, so stehen die Betreuungs- und Informationspflichten und Mitwirkungspflichten diesem wenigstens nicht entgegen. Sie sind vielmehr unabhängig von einander zu beachten, ohne dass sich beide Grundsätze gegenseitig einschränken. Zudem dienen diese Pflichten der Transparenz der Sozialleistungsgewährung, weil jeder Sozialleistungsberechtigte die gleiche Art der Betreuung und Information erhält. Dies steht dem vergaberecht- 662 Siehe 1. Teil, B. I. 179 lichen Geheimwettbewerb zwischen den Bietern nicht entgegen. Entsprechend relevante und in diesem Rahmen erhobene Daten Betroffener sind durch die Vorschriften des Sozialdatenschutzes nach §§ 67 ff. SGB X ausreichend geschützt und generell nur in begrenztem Maße zulässig. Bei der Aufklärung, Beratung und Auskunft geben die Sozialleistungsträger entsprechende Informationen an die Sozialleistungsberechtigten weiter, so dass jeder seine Rechte kennt. Dementsprechend stehen diese sozialrechtlichen Pflichten auch nicht dem vergaberechtlichen Transparenzgebot entgegen, weil die Sozialleistungsträger dadurch bereits zu einer entsprechenden Information und Transparenz verpflichtet sind. Außerdem betreffen die sozialrechtlichen und vergaberechtlichen Pflichten jeweils unterschiedliche Rechtsverhältnisse, so dass es zu keiner Kollision kommt. Die Betreuungs- und Informationspflichten des Sozialleistungsträgers und die Mitwirkungspflichten des Sozialleistungsberechtigten kollidieren auch nicht mit den weiteren vergaberechtlichen Grundsätzen, weil sie weder den Wettbewerb einschränken noch einer wirtschaftlichen Handlungsweise entgegenstehen. Auch umgekehrt schränken die vergaberechtlichen Grundsätze nicht die Betreuungs- und Informationspflichten oder die Mitwirkungspflichten ein. Weder die Betreuungsund Informationspflichten noch die Mitwirkungspflichten verstoßen also gegen die vergaberechtlichen Grundsätze. Sie schließen sich also nicht gegenseitig aus. Problematisch erweist sich jedoch die Vereinbarkeit des Wunsch- und Wahlrechts mit den vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Wettbewerbsgrundsatz und dem der Wirtschaftlichkeit663. Dem Wunsch- und Wahlrecht eines Sozialleistungsberechtigten kommt im Sozialverwaltungsverfahren eine besondere Bedeutung zu, weil er nicht zum „Objekt des Sozialsystems“ degradiert werden, sondern seine Mündigkeit und Entscheidungsfähigkeit gefördert werden soll664. Erfolgt nun der Zuschlag im Vergabeverfahren auf das wirtschaftlichste Angebot und damit auf den wirtschaftlichsten Sozialleistungserbringer, dann ist der Sozialleistungsberechtigte an diesen gebunden, ohne dass sein Wunsch- und Wahlrecht zwingend berücksichtigt werden müsste. Dementsprechend ist sein Wunsch- und Wahlrecht durch die strikte Anwendung des vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes beschränkt. Zudem unterscheidet sich bei Anwendung des Vergaberechts die Person des Nachfragenden: Bei Anwendung des Vergaberechts ist die öffentliche Hand der Nachfragende und wenn das Vergaberecht nicht angewendet wird, ist es der Sozialleistungsberechtigte665. Allerdings sieht § 33 Satz 2 SGB I selbst eine Beschränkung des Wunsch- und Wahlrechts vor, denn Wünsche des Sozialleistungsberechtigten soll nur entsprochen werden, soweit sie angemessen sind. Die besondere Bedeutung des Wunsch- und Wahlrechts nach § 33 Satz 2 SGB I findet bereits im SGB I seine 663 Vgl. OVG Münster, Beschl. vom 27.09.2004, 12 B 1397/04; VG Münster, Beschl. vom 22.06.2004, 5 L 756/04; VG Münster, Beschl. vom 22.06.2004, 5 L 728/04, Rixen, VSSR 2005, 225 (249 f.); Philipp, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 82 (83); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (121); Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (455). 664 Philipp, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 82 (83). 665 Gohde, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 10 (15). 180 Grenze. Das allgemeine Wunsch- und Wahlrecht des SGB I ist nur schwach ausgestaltet666. Damit Wünsche berücksichtigt werden, muss es sich gemäß § 33 SGB I zunächst um Rechte oder Pflichten handeln, deren Inhalt nicht im Einzelnen bestimmt sind. Darüber hinaus müssen die Wünsche in der Abwägung nur berücksichtigt und nicht strikt beachtet werden. Schließlich finden sie nur Berücksichtigung, soweit sie angemessen sind. Die Grenze zur Unangemessenheit ist jedoch anhand eines Kostenvergleichs zu ziehen667, so dass bereits Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit das Wunsch- und Wahlrecht einschränken. Das Wunsch- und Wahlrecht ist also nicht grenzenlos gewährleistet. Die gesetzliche Grenze der „angemessenen“ Wünsche stellt ein Einfallstor für das Kartellvergaberecht dar. In der Abwägung, ob die Wünsche des Sozialleistungsberechtigten angemessen sind, können also die vergaberechtlichen Grundsätze berücksichtigt werden. Insgesamt ist die sozialrechtliche Angemessenheit der Wünsche vergaberechtskonform auszulegen. Folglich schließen sich das allgemeine Wunsch- und Wahlrecht des SGB I und die vergaberechtlichen Grundsätze nicht aus, sondern sie sind vielmehr ineinander verzahnt. Der Grundsatz des Wunsch- und Wahlrechts führt damit nicht per se zur Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf die Erbringung sozialer Dienstleistungen. Einzelne sozialrechtliche Grundsätze, so auch das Wunsch- und Wahlrecht, können zudem als vergabefremde Zwecke im Vergabeverfahren als besondere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden. Bereits in Erwägungsgrund 1 VKR sind vergabefremde Zwecke angesprochen. Danach gründet sich die Vergabekoordinierungsrichtlinie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere auf die Urteile zu den Zuschlagskriterien, wodurch klargestellt wird, welche Möglichkeiten die öffentlichen Auftraggeber haben, auf Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit, einschließlich im ökologischen und/oder sozialen Bereich, einzugehen, sofern derartige Kriterien im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Soziale Kriterien werden dadurch zumindest in begrenzter Weise zugelassen. Allerdings muss ein unmittelbarer Bezug zum öffentlichen Auftrag und damit zum Auftragsgegenstand bestehen668. Der EuGH urteilte beispielsweise in der Rechtssache Beentjes, dass die Auflage, Langzeitarbeitslose zu beschäftigen, mit der einschlägigen Vergaberichtlinie vereinbar war669. Dementsprechend lassen sich also soziale Kriterien bei der Auftragsvergabe berücksichtigen. Auf diese Art und Weise lässt sich die Gefahr, vor allem billige anstelle qualitativ hochwertiger Leistungen anzubieten, erheblich verringern670. Im Rahmen der vergaberechtlichen Eignungsprüfung des § 97 Abs. 4 GWB ist ebenfalls die Möglichkeit gegeben, soziale Zwecke zu berücksichtigen. Gemäß § 97 Abs. 4 666 Mrozynski, SGB I, § 33 Rn. 1 ff., 8 ff.; Hauck-SGB I-Just, § 33 Rn. 7 ff., 11 ff. 16 ff.; Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (121). 667 Siehe 1. Teil, B. I. 1. c) bb). 668 EuGH, Slg. 2003, I-14527 (Wienstrom). 669 EuGH, Slg. 1988, 4635 (Beentjes). 670 Diese Gefahr sieht insbesondere Gohde, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 10 (16), aber auch Kessmann, neue caritas 2007, 16 (17). 181 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. Es können nach § 97 Abs. 4 2. HS GWB jedoch weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, wenn dies durch Bundesoder Landesgesetz vorgesehen ist. Welche vergabefremden sozialen Zwecke konkret von § 97 GWB erfasst sind, ist zwar äußerst umstritten671. Das Wahlrecht des Sozialleistungsberechtigten bezieht sich jedoch auch auf die konkrete Person des Leistungserbringers, so dass das sozialrechtliche Wunsch- und Wahlrecht im Rahmen der vergaberechtlichen Eignungsprüfung ebenfalls berücksichtigt und vergaberechtskonform angewendet werden muss. Das Wunsch- und Wahlrecht ist außerdem in der Tradition des deutschen Sozialrechts so fest verwurzelt, dass es einen zulässigen vergabefremden Zweck darstellt672. Der EuGH hatte bislang allerdings noch nicht über die Berücksichtigung des Wunsch- und Wahlrechts als sozialen vergabefremden Zweck zu entscheiden. Er könnte das sozialrechtliche Wunsch- und Wahlrecht jedoch als besondere Ausführungsbedingung des Vertrages nach Art. 26 VKR interpretieren und zulassen. Diese Vorschrift wurde bislang noch nicht in deutsches Recht umgesetzt. Insgesamt schließt damit das Wunsch- und Wahlrecht nicht die Anwendbarkeit des Vergaberechts aus, sondern ist vielmehr in das Vergabeverfahren angemessen zu integrieren. Die verfahrensrechtlichen Grundsätze des SGB X gelten für alle Beteiligten des Sozialverwaltungsverfahrens und dienen dementsprechend der Transparenz und Gleichbehandlung. Daher werden bereits im Sozialrecht des SGB X vergaberechtliche Grundsätze umgesetzt. Sie schließen demnach nicht die Anwendung des Vergaberechts auf die Erbringung sozialer Dienstleistungen aus. Insgesamt ist daher die Anwendung des Vergaberechts auf die Erbringung sozialer Dienstleistungen nach den allgemeinen sozialrechtlichen Vorschriften nicht schon aufgrund unterschiedlicher Grundsätze ausgeschlossen. II. Grundsätze der Arbeitssicherung und Vergaberecht Den Bereich der Arbeitssicherung kennzeichnen vor allem laut SGB II der Grundsatz vom Fördern und Fordern, der Nachranggrundsatz, die Mitwirkungspflichten und der Grundsatz von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit673. Im SGB III hingegen sind ebenfalls Mitwirkungspflichten und der Grundsatz von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit niedergelegt674. Zudem sind im SGB III konkrete Vorrangregelungen und der Grundsatz vom persönlichen Budget niedergelegt675. 671 Vgl. dazu mit zahlreichen weiteren Nachweisen Frenz, Band 3, Rn. 2947 ff. 672 Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (455); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (122); Rixen, VSSR 2005, 225 (249 f.).Vgl. zur Zulässigkeit sozialer Kriterien als Vergabekriterien: Giesen, in: Die Zukunft der sozialen Dienste vor der Europäischen Herausforderung (Hrsg.: Linzbach/Lübking/Scholz/Schulte), 425 (456 ff.). 673 Siehe 1. Teil, B. II. 1. 674 Siehe 1. Teil, B. II. 2. 675 Siehe 1. Teil, B. II. 2.

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.