136 3. Teil: Grundlagen des deutschen und europäischen Vergaberechts A. Rechtsgrundlagen des Vergaberechts Das Vergaberecht ist im Wesentlichen europarechtlich geprägt. Aber auch im nationalen Recht finden sich zahlreiche vergaberechtliche Vorschriften, die teilweise die europarechtlichen Vorgaben innerstaatlich umsetzen. Darüber hinaus gibt es auch internationale Übereinkommen, welche das Beschaffungswesen bilateral und multilateral regeln. I. Internationale Vorgaben Die internationalen Bezüge des Vergaberechts ergeben sich aus zwischenstaatlichen Übereinkommen. Das zentrale völkerrechtliche Übereinkommen über Vergaberecht ist das im Rahmen der Welthandelsorganisation geschlossene Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, kurz GPA)443. Abgeschlossen wurde das GPA im Jahr 1994. Es löste den GATT- Vergabekodex von 1979 ab und ist wie dieser ein plurilaterales Abkommen, also nur für diejenigen WTO-Mitglieder verbindlich, die speziell dieses Abkommen ratifiziert haben. Das Völkerrecht verpflichtet zwar keinen Staat mit anderen Staaten zu handeln, dennoch bemühen sich zahlreiche Staaten um den Abschluss von Verträgen, die den zwischenstaatlichen Handel erleichtern und damit zur Erschließung neuer Absatzmärkte beitragen444. Bereits im GATT445 (Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen, General Agreement on Tariffs and Trade) findet sich in Art. III Abs. 8 (a) eine Bestimmung zum öffentlichen Auftragswesen, welche die Warenbeschaffung durch staatliche Stellen vom Grundsatz der Inländerbehandlung ausnimmt. Der Ausschluss des Dienstleistungssektors aus dem im GATT geregelten völkerrechtlichen Wirtschaftsrechts führte zur Verabschiedung des Allgemeinen Dienstleistungsübereinkommens GATS (General Agreement on Trade in Service)446. Das GATS trifft jedoch keine Regelungen über öffentliche Aufträge. 443 Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement) vom 23.12.1994, ABlEG 1994 Nr. L 336, S. 273. 444 Byok/Jaeger-Rudolph, Einführung Rn. 148; Vgl. allgemein Bungenberg, in: WTO-Recht und Globalisierung, S. 251 ff. 445 Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen von Genf, vom 30.10.1947, BGBl 1951 II, S. 174, Anlageband 1. 446 Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), vom 15.04.1994, BGBl 1994 II, S. 1643. 137 Diese Tatsache führte zum Abschluss des zentralen völkervergaberechtlichen Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, also des Agreement on Government Procurement (GPA) aus dem Jahr 1994. Mit dem Abschluss des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen wurde nicht nur die Beschaffung von Waren, sondern auch von Dienstleistungen geregelt. Die damit verbundene Einbeziehung des Dienstleistungssektors in das völkerrechtliche Wirtschaftsrecht sollte weltweit ein Auftragsvolumen von ca. 400 Mrd. EUR zugänglich machen447. Gegenwärtig ist die Europäische Gemeinschaft für ihre Mitgliedstaaten die einzige europäische Vertragspartei. Der sachliche Anwendungsbereich des GPA erfasst alle Arten von Warenlieferungen sowie Bau- und Dienstleistungen, sofern bestimmte Schwellenwerte erreicht oder überschritten worden sind. Im Anhang I des GPA befindet sich eine Positivliste für entsprechende Bau- und Dienstleistungen und eine Negativliste für Warenlieferungen, die beispielsweise militärische Güter vom Anwendungsbereich des GPA ausnimmt. Die Beschaffung von Waren ist demnach grundsätzlich vollständig erfasst, es sei denn sie wurde von den Parteien im Rahmen der Negativliste ausgenommen. Die Einbeziehung von Bau- und Dienstleistungen hängt davon ab, ob sie von den Parteien auf der Positivliste geführt werden. Die wesentlichen Grundsätze des GPA sind nach Art. III Abs. 1 GPA der Grundsatz der Inländergleichbehandlung und der Meistbegünstigung. Danach sind ausländische Bieter ebenso zu behandeln wie inländische, und jede staatliche Vergünstigung für Leistungen oder Bieter aus einem anderen Staat muss allen Vertragsparteien zukommen448. Der persönliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf alle staatlichen Stellen und solche Unternehmen, die von jenen Stellen zur Einhaltung spezifischer Vergaberegeln verpflichtet werden449. Folglich unterliegen nicht nur juristische Personen des öffentlichen Rechts dem Anwendungsbereich des GPA, sondern auch staatlicher Kontrolle unterliegende private Unternehmen und im Allgemeininteresse tätige Einrichtungen nichtgewerblicher Art sowie kommunale Versorgungsunternehmen450. Damit ähnelt das GPA stark den vergaberechtlichen Bestimmungen des Europarechts über öffentliche Auftraggeber. Auch die Anforderungen, die das GPA an ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren stellt, sind in großem Umfang an die entsprechenden vergaberechtlichen Bestimmungen des Europarechts angelehnt451. So differenziert das GPA in Art. VII GPA ebenfalls zwischen offenen, nichtoffenen oder freihändigen Verfahren. Die europäischen Vergaberichtlinien sind gegebenenfalls wegen des Grundsatzes der völkerrechtskonformen Auslegung des Gemeinschaftsrechts im Lichte des GPA 447 Vgl. das Grünbuch der Kommission „Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union – Überlegungen für die Zukunft“, KOM (1996) 583, S. 58. 448 Byok/Jaeger-Rudolph, Einführung Rn. 154. 449 Vgl. Anlagen 1 bis 3 des Anhangs I GPA. 450 Byok/Jaeger-Rudolph, Einführung Rn. 157; Vgl. Gramlich, RIW 1995, 793 (793 ff.). 451 Byok/Jaeger-Rudolph, Einführung Rn. 158. 138 auszulegen452. Sie sind gemäß Art. 300 Abs. 7 EG ein integraler Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung und gehen den europäischen Sekundärrechtsakten vor453. Eine unmittelbare Wirkung einzelner Bestimmungen des GPA kommt jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH zu den WTO-Übereinkommen nicht in Betracht454. Derzeit wird die Ausarbeitung eines Abkommens über die Transparenz im Bereich der staatlichen Auftragsvergabe diskutiert und eine Erweiterung der Vertragspartner durch eine Verbesserung der Attraktivität des GPA erwogen455. Insbesondere sollen als inhaltliche Neuerungen umfassendere und ausgeweitete Bestimmungen über die Sonderbehandlung für Entwicklungsländer erfolgen, Sekundärzwecke genannt und weitere Diskriminierung beseitigt werden456. Durch diese Neuerungen im Bereich des völkerrechtlichen Wettbewerbsrechts wird eine Fortentwicklung der internationalen Bezüge des Vergaberechts angestrebt. Über das GPA hinaus gibt es zahlreiche weitere völkerrechtliche Abkommen über die Vergabe öffentlicher Aufträge, welche Ausdruck der Vielschichtigkeit vergaberechtlicher Regelungen sind457. Diese Abkommen sind in der Regel bilateral. In erster Linie treffen sie ergänzende Vereinbarungen zu den plurilateralen bereits bestehenden Regelungen. Dies gilt allerdings nur, soweit die Vertragspartner ebenfalls Parteien des GPA sind. Beispielsweise vereinbarte die Europäische Gemeinschaft mit den USA im Jahre 1995 eine weitergehende Öffnung der beiderseitigen Vergabemärkte458. Diese führte dann zu entsprechenden Änderungen des jeweiligen Anhangs I zum GPA. II. Europarechtliche Vorgaben Wesentliche vergaberechtliche Bestimmungen finden sich im Europarecht. Bereits in den 70er Jahren wurden in Richtlinien erste Rahmenbedingungen für die Vergabe 452 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 158 i.E. 453 Vgl. nur EuGH, Slg. 1982, 3641 Rn. 13 f. (Kupferberg); Slg. 1987, 3719 Rn. 7 (Demirel); Slg. 1995, I-4533 Rn. 40 (Chiquita Italia). 454 Vgl. EuGH, Slg. 1999, I-8395 Rn. 47 (Portugal/Rat); Slg. 2002, I-2569 Rn. 93 (Omega Air); Slg. 2004, I-10989 Rn. 54 (Anheuser-Busch); Slg. 2005, I-1465 Rn. 38 ff. (Van Parys). Näher dazu Dörr/Lenz, Rn. 183. 455 Byok/Jaeger-Rudolph, Einführung Rn. 165; Dischendorfer PPLR 9 (2000) 1, 29 ff.; Bungenberg, in: WTO-Recht und Globalisierung, 251 (262 ff.). 456 Herrmann/Weiß/Ohler, § 21 Rn. 1071 ff. 457 Vgl. zum Beispiel das Abkommen zwischen der EG und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, vom 21.06.1999, ABlEG 2002 Nr. L 114, S. 430 und zum schweizerischen Vergaberecht Stöckli, NZBau 2002, 7 (7 ff.); oder das Abkommen mit Israel über das öffentliche Beschaffungswesen, vom 10.07.1997, ABlEG 1997 Nr. L 202, S. 85. 458 Abkommen in Form eines Briefwechsels zwischen der EG und den Vereinigten Staaten von Amerika über das öffentliche Beschaffungswesen, vom 30.5.1995, ABlEG 1995 Nr. L 134, S. 26.