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Daniela Heinemann, Dienstleistungen im Sozial- und Vergaberecht in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 25 - 29

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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25 schaltet, weil sich alle Anbieter nach gleichen Kriterien an der Ausschreibung beteiligen können und gleiche Chancen für einen Zuschlag zur Lieferung von Waren oder Dienstleistungen haben. Das Vergaberecht dient also im Wesentlichen dem Haushalts- und Wettbewerbsschutz. Insbesondere ist im Bereich sozialer Dienstleistungen ein besonderes Augenmerk auf die vergaberechtlichen Vorschriften zu legen. Soziale Dienstleistungen sind häufig staatlich finanziert17. Aus diesem Grund kann es daher zu staatlichen Wettbewerbsbeeinflussungen kommen, welche durch die Vorschriften des Vergaberechts ausgeschlossen werden sollen. II. Dienstleistungen im Sozial- und Vergaberecht Dienstleistungen gibt es sowohl im Sozial- als auch im Vergaberecht. Zu Überschneidungen dieser beiden Rechtsmaterien kann es also kommen, wenn staatliche oder staatsnahe Rechtsträger als Sozialleistungsträger soziale Dienstleistungen beschaffen. 1. Dienstleistungen im Sozialrecht Neben Dienstleistungen umfasst das deutsche Sozialleistungssystem zudem gemäß § 11 SGB I Geld- und Sachleistungen. Diese verschiedenartigen Sozialleistungen müssen folglich voneinander abgegrenzt werden. Geldleistungen sind dabei Leistungen, welche die einmalige oder dauernde Zahlung von Geld an den Leistungsberechtigten selbst oder an einen Dritten umfassen, wie beispielsweise Krankengeld, Pflegegeld oder Rentenzahlungen18. Unter Sachleistungen hingegen ist die Hingabe oder Bereitstellung von Sachen durch Eigentumsübertragung, leihweise Überlassung oder Einräumung eines Nutzungsrechts zu verstehen19. Damit unterfallen alle Leistungen, die von einem Sozialleistungsträger in Natur zu gewähren sind, den Sachleistungen im Sinne des § 11 SGB I. Die Definition sozialer Dienstleistungen wird negativ bestimmt und umfasst allgemein alle Tätigkeiten, ohne dass es sich dabei um Geld- oder Sachleistungen handelt. Im Sozialversicherungsrecht hingegen, insbesondere im Kranken- und Pflegeversicherungsrecht, umfasst in der Regel bereits der Begriff Sachleistung sowohl Sach-, als auch Dienstleistungen. Der Grund dafür liegt darin, dass im Sozialversi- 17 Giesen, in: Die Zukunft der sozialen Dienste vor der Europäischen Herausforderung (Hrsg.: Linzbach/Lübking/Scholz/Schulte), 425 (430). 18 Fuchs/Preis-Preis, § 7 I. 2.; SRH-Waltermann, § 7 Rn. 7; Eichenhofer, VSSR 1994, 323 (333). 19 KK-Seewald, SGB I, § 11 Rn. 7; Fuchs/Preis-Preis, § 7 I. 2.; SRH-Waltermann, § 7 Rn. 6; Eichenhofer, VSSR 1994, 323 (333). 26 cherungsrecht lediglich eine Zweiteilung zwischen Geld- und Sachleistungen üblich ist20. Daher wird vor allem im Kranken- und Pflegeversicherungsrecht der Begriff Sachleistung in einem weiten Sinne verstanden und erfasst im Allgemeinen sowohl Sach-, als auch Dienstleistungen21. Folglich umfasst beispielsweise das traditionelle Sachleistungsprinzip der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 2 SGB V Sach- und Dienstleistungen. Dies verdeutlicht auch der Wortlaut von § 2 SGB V, nach dem die Versicherten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen erhalten. In den übrigen Büchern des SGB sind die Sozialleistungen jedoch in Geld-, Sachund Dienstleistungen unterteilt. Danach sind soziale Dienstleistungen alle menschlichen Handlungen, die gegenüber einem Leistungsberechtigten vorgenommen werden oder ihm unmittelbar zugute kommen, ausgenommen die Übergabe von Geld oder sonstigen Sachen22. § 11 Satz 2 SGB I ordnet persönliche und erzieherische Hilfe ausdrücklich den Dienstleistungen zu. Der Gesetzesbegründung von § 11 SGB I folgend unterfallen zudem alle Formen persönlicher Beratung und Hilfe dem Begriff der sozialen Dienstleistung23. Eine im Einzelfall schwierige Abgrenzung zwischen Sach- und Dienstleistungen erfolgt generell nach dem Schwerpunkt der Sozialleistung, je nachdem ob dem Empfänger schwerpunktmäßig Sachen oder soziale Dienste zur Verfügung gestellt werden24. 2. Soziale Dienstleistungen durch Dritte Durch Dritte werden soziale Dienstleistungen erbracht, wenn daran neben dem Sozialleistungsträger und dem Sozialleistungsberechtigten private Leistungserbringer beteiligt sind. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen erfolgt in der Regel im Rahmen des so genannten „sozialrechtlichen Dreiecks“25. Das „sozialrechtliche Dreieck“ beschreibt eine Drei-Personen-Konstellation zwischen Sozialleistungsträger, Sozialleistungserbringer und Sozialleistungsberechtigtem. Der Sozialleistungsberechtigte erhält in dieser Konstellation vom Sozialleistungsträger eine Bewilligung der entsprechenden sozialen Dienstleistung26. Diese Bewilligung stellt einen 20 KK-Seewald, SGB I, § 11 Rn. 7. 21 KK-Seewald, SGB I, § 11 Rn. 7. 22 KK-Seewald, SGB I, § 11 Rn. 8; SGB-SozVers-GesKomm-Bley, Band 1, § 11 Rn. 6 a) bb); Fuchs/Preis-Preis, § 7 I. 2.; Schmitt, S. 1 f. 23 Gesetzesbegründung zu § 11 SGB I, BT-Drucks. 7/868, S. 24 f. 24 BT-Drucks. 7/868, S. 24. 25 VG Münster, Urteil vom 18.08.2004, 9 L 970/04; Dörr, RdJB 2002, 349 (359); Stähr/Hilke, ZfJ 1999, 155 (159 f.); Kingreen, SGb 2004, 659 (660); Storost, NZS 2005, 82 (84 f.). Vgl. dazu auch den XII. Hauptbericht der Monopolkommission 1996/1997 „Marktöffnung umfassend verwirklichen“, der die Marktverhältnisse bei der Erbringung sozialer Dienstleistungen kritisch hinterfragt, BT-Drucks. 13/11291, S. 333 f. 26 VG Münster, Urteil vom 18.08.2004, 9 L 970/04; Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (73); Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (12); Neumann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 4 (4). 27 Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG dar27. Im Rahmen dieser Bewilligung hat der Sozialleistungsträger, innerhalb der Grenzen des Mehrkostenvorbehalts, grundsätzlich das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten zu beachten28. Der Leistungsberechtigte kann sich also grundsätzlich aussuchen, bei welchem Sozialleistungserbringer er die soziale Dienstleistung in Anspruch nimmt. Der Sozialleistungsträger wiederum erfüllt seine durch den Verwaltungsakt begründete Leistungspflicht gegenüber dem Sozialleistungsberechtigten durch öffentlich-rechtliche Vereinbarungen mit Sozialleistungserbringern29. In diesen Leistungserbringungsvereinbarungen verpflichten sich die Leistungserbringer, die gesetzlich vorgesehenen Leistungen an den Leistungsberechtigten zu erbringen. Für die Erbringung der sozialen Leistungen haben die Leistungserbringer einen Vergütungsanspruch gegen den Berechtigten. Unter bestimmten – gesetzlich normierten – Voraussetzungen ist der öffentliche Sozialleistungsträger gegenüber dem Sozialleistungsberechtigten verpflichtet, die anfallenden Kosten zu übernehmen30. Teilweise bestimmt der Sozialleistungsträger bereits im Bewilligungsbescheid den Sozialleistungserbringer und erklärt die Übernahme der für die Leistungserbringung zu zahlenden Vergütung31. Im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis besteht schließlich ein Vertrag zwischen dem Sozialleistungsberechtigten und dem Sozialleistungserbringer. Dieser Vertrag begründet ein privatrechtliches Schuldverhältnis zwischen diesen beiden Parteien32. 3. Dienstleistungen im Vergaberecht Im Vergaberecht gibt es neben öffentlichen Aufträgen, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, auch öffentliche Aufträge über Liefer- oder Bauleistungen. Gesetzlich verankert ist der öffentliche Auftrag in § 99 Abs. 1 GWB, welcher die europäischen Vorgaben von Art. 1 Abs. 2 der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) umsetzt. Öffentliche Lieferaufträge gemäß Art. 1 Abs. 2 c VKR und § 99 Abs. 2 GWB sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die Kauf, Ratenkauf, Leasing, Miete oder Pacht betreffen. Unter Waren sind alle beweglichen Sachen zu verstehen, die 27 Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (73); Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (12); Neumann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 4 (4). 28 Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (73); Neumann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 4 (4). 29 VG Münster, Urteil vom 18.08.2004, 9 L 970/04; Kingreen, SGb 2004, 659 (660); Neumann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 4 (5). 30 Z. B. § 75 Abs. 3 SGB XII; § 78 b SGB VIII. 31 BVerwGE 97, 53 (55); Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48 (2001), 1 (12). 32 VG Münster, Urteil vom 18.08.2004, 9 L 970/04; Brünner, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 70 (74). 28 einen Geldwert haben und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können33. Unbewegliche Sachen können nicht Gegenstand eines öffentlichen Lieferauftrags sein und unterfallen damit nicht dem Anwendungsbereich des Vergaberechts. Die Aufzählung möglicher Vertragsformen bei Abschluss eines Lieferauftrages verdeutlicht, dass die Vertragsform als solche unerheblich für die Einordnung eines Beschaffungsvorgangs als Lieferauftrag ist. Maßgeblich ist allein die Verschaffung der tatsächlichen Verfügungsgewalt34. Öffentliche Bauaufträge hingegen nach Art. 1 Abs. 2 b VKR und § 99 Abs. 3 GWB sind Verträge über die Ausführung oder Planung und Ausführung von Bauvorhaben oder Bauwerken. Ein Bauwerk ist nach diesen Vorschriften das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Auch auf die in Art. 1 Abs. 3 VKR und § 98 Nr. 6 GWB legaldefinierten Baukonzessionen findet das Vergaberecht Anwendung: Im Wege richtlinienkonformer Auslegung sind auch diese von § 99 Abs. 3 GWB als öffentliche Aufträge erfasst, wenngleich Baukonzessionen dort nicht ausdrücklich genannt sind35. Dementsprechend stellt § 6 VgV Baukonzessionen den Bauaufträgen gleich. Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden wiederum negativ bestimmt. Demnach sind öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 1 Abs. 2 d VKR und § 99 Abs. 4 GWB alle öffentlichen Aufträge, die keine öffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind. Im Anhang II zur VKR findet sich eine Auflistung von 27 Kategorien, die unter den Begriff der öffentlichen Dienstleistung fallen. Darunter einzuordnen sind beispielsweise Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung, Gesundheits-, Veterinärund Sozialwesen sowie sonstige Dienstleistungen. 4. Zwischenergebnis Die Regelungen über sozialrechtliche Dienstleistungen und vergaberechtliche Dienstleistungsaufträge dienen jeweils als Auffangtatbestand. Sozialrechtliche Dienstleistungen sind grundsätzlich einschlägig, sofern nicht Geld- oder Sachleistungen gegeben sind. Im Kranken- und Pflegeversicherungsrecht werden hingegen soziale Dienstleistungen oftmals als Sachleistungen bezeichnet. Vergaberechtliche Dienstleistungsaufträge liegen vor, wenn keine Liefer- oder Bauaufträge gegeben sind. Dienstleistungen sind demnach im Sozial- und Vergaberecht sehr ähnlich geregelt. Bei sozialrechtlichen Sachleistungen wird in der Regel der öffentliche Lieferauftrag einschlägig sein, weil dort die Beschaffung von Waren im Vordergrund steht. Reine Geldleistungen hingegen sind kein vergaberechtlich relevanter Vorgang. 33 JurisPK-VergabeR-Zeiss, § 99 Rn. 133. 34 Byok/Jaeger-Hailbronner, § 99 Rn. 469; JurisPK-VergabeR-Zeiss, § 99 Rn. 137. 35 OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39 (40); Byok/Jaeger-Hailbronner, § 99 Rn. 484; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6 (8 f.); Dörr, JZ 2004, 703 (710); Dörr/Heinemann, KommJur 2006, 89 (90). 29 Die Regeln über den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sind für die Erbringung sozialer Dienstleistungen maßgeblich, so dass sie den wesentlichen Untersuchungsgegenstand bilden.

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.