23 Untersuchung dar. Die Darstellung beginnt mit einem Vergleich der sozial- und vergaberechtlichen Grundsätze, um verwerfen zu können, dass sich beide Rechtsmaterien bereits von vornherein wegen miteinander unvereinbarer Grundsätze ausschließen. Sodann wird geprüft, inwieweit die Sozialleistungsträger öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts sind. Abschließend erfolgt eine Untersuchung der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf den Abschluss sozialrechtlicher Leistungserbringungsverträge. Der fünfte und zugleich letzte Teil der Untersuchung widmet sich der vergaberechtlichen Behandlung sozialer Dienstleistungen. Es werden die konkreten Anforderungen an eine sozialrechtliche Leistungsbeschaffung für Sozialleistungsträger bei nicht-prioritären Dienstleistungen und Dienstleistungskonzessionen aufgezeigt. C. Begriffsbestimmungen Die Beantwortung der Frage nach dem Verhältnis von Sozial- und Vergaberecht macht es erforderlich, die zentralen Begriffe vorab konkret zu bestimmen. I. Sozialrecht und Vergaberecht Im Ausgangspunkt regeln das Sozial- und das Vergaberecht unterschiedliche Materien. Der Begriff des Sozialrechts ist zwar gesetzlich nicht definiert, er stellt aber eine Ausprägung des verfassungsrechtlich garantierten Sozialstaatsprinzips dar. Um diesem Begriff eine hinreichend bestimmte Kontur zu geben, unterscheidet die juristische Lehre daher einen formellen und einen materiellen Sozialrechtsbegriff7. Zum Sozialrecht im formellen Sinne gehören alle Rechtsbereiche, die der Gesetzgeber in das Sozialgesetzbuch aufgenommen hat8. Neben den einzelnen Büchern des Sozialgesetzbuches werden also auch diejenigen Bereiche davon umfasst, die über § 68 SGB I als besondere Teile in das Sozialgesetzbuch integriert sind. Die formelle Begriffsbestimmung ist zwar eindeutig, berücksichtigt jedoch nicht die Dynamik und den Wandel des Sozialrechts9. In Randbereichen kann eine materielle Bestimmung des Sozialrechts schwierig sein. Daher orientiert sich die wohl überwiegende Literatur an den in § 1 SGB I 7 Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 2; Igl/Welti, § 1 Rn. 3; Gitter/Schmitt, § 1 Rn. 4; Bley, S. 13; Schmid, S. 165; Waltermann, § 2 Rn. 33 ff.; SRH-von Maydell, § 1 Rn. 3 ff.; Zacher, in: FS für Horst Schieckel, 1978, S. 371 ff.; Müller-Volbehr, JZ 1978, 249 (249 ff.); Zacher, VSSR 1976, 1 (6 ff.). 8 Vgl. zur Definition Fuchs/Preis-Preis, § 5 I.; SRH-von Maydell, § 1 Rn. 3; Waltermann, § 2 Rn. 33. 9 SRH-von Maydell, § 1 Rn. 7; Waltermann, § 2 Rn. 33. 24 genannten Zielen der sozialen Gerechtigkeit und Sicherheit10. Sozialrecht im materiellen Sinn ist also – angelehnt an § 1 SGB I – das der sozialen Gerechtigkeit und Sicherheit dienende Recht, das diese Ziele durch die Gewährung von Sozialleistungen zu verwirklichen sucht11. Soziale Gerechtigkeit nach § 1 SGB I ist erreicht, wenn jeder Mensch die Chance hat, die seinen individuellen Kräften und Fähigkeiten entsprechende soziale Stellung in der Gesellschaft zu erlangen12. Beispielsweise ist eine gute berufliche Aus- und Fortbildung Voraussetzung für eine mögliche Wahrnehmung der Chance, eine entsprechende soziale Stellung zu erlangen. Somit fallen unter anderem die Vorschriften über die Arbeitsförderung unter soziale Gerechtigkeit gemäß § 1 SGB I. Soziale Sicherheit im Sinne des § 1 SGB I ist erreicht, wenn der Einzelne in die Lage versetzt ist, auf verlässlicher Basis sein Leben zu gestalten13. Insbesondere Vorschriften über die materielle Existenzsicherung fallen unter das Ziel, soziale Sicherheit zu verwirklichen. Im Ergebnis erfolgt die Begriffsbestimmung von Sozialrecht im materiellen Sinne folglich von den Aufgaben des Sozialrechts her. Der Begriff des Vergaberechts umfasst hingegen die Gesamtheit der Vorschriften, die dem Staat, seinen Untergliederungen und seinen sonstigen Einrichtungen eine bestimmte Vorgehensweise beim Einkauf von Leistungen oder Gütern am Markt vorschreiben14. Zudem umfasst das Vergaberecht auch die Rechts- und Verfahrensvorschriften, nach denen Bieter Rechtsschutz wegen der Verletzung der Vergabevorschriften bei den vorgenannten Rechtsgeschäften suchen können15. Weil der Staat in der Regel im Interesse der Allgemeinheit handelt, unterliegt er – im Gegensatz zu privaten Unternehmen – keinem Anreiz, möglichst hohe Gewinne zu erzielen. Aus diesem Grund ist der Staat nicht in gleicher Weise den Marktbedingungen ausgesetzt wie private Unternehmen, weil es keine vergleichbare Konkurrenzsituation und kein vergleichbares Insolvenzrisiko gibt16. Ohne Vergaberecht könnten öffentliche Aufträge ohne Rücksicht auf die Wirtschaftlichkeit geschlossen und damit die Wettbewerbsvorschriften untergraben werden. Daher kommt dem Vergaberecht im Wesentlichen die Aufgabe zu, durch die Festlegung objektiver Vergabekriterien eine Verschwendung staatlicher Mittel zu verhindern. Außerdem wird hierdurch staatliche Willkür beim Kauf von Gütern oder der Vergabe von Leistungen ausge- 10 Fuchs/Preis-Preis, § 5 I; SRH-von Maydell, § 1 Rn. 7; Waltermann, § 2 Rn. 34; Eichenhofer, Rn. 5; Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 2; Igl/Welti, § 1 Rn. 1; Zacher, in: FS für Horst Schieckel, 1978, S. 371 ff.; Müller-Volbehr, JZ 1978, 249 (249 ff.); Zacher, VSSR 1976, 1 (7). 11 Eichenhofer, Rn. 3; Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 3; Igl/Welti, § 1 Rn. 1; Gitter/Schmitt, § 1 Rn. 2; Waltermann, § 2 Rn. 34 f.; Eichenhofer, ISR und IPR, S. 34; SRH-von Maydell, § 1 Rn. 3 ff.; Zacher, in: FS für Horst Schieckel, 1978, S. 371 ff.; Müller-Volbehr, JZ 1978, 249 (249 ff.). 12 Igl/Welti, § 1 Rn. 7; Waltermann, § 2 Rn. 36. 13 Igl/Welti, § 1 Rn. 9; Waltermann, § 2 Rn. 37. 14 Byok/Jaeger-Rudolf, Einführung Rn. 1; Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß-Marx, Rn. 1.1; Koenig/Haratsch, NJW 2003, 2637 (2637); Elbel, DÖV 1999, 235 (235). 15 JurisPK-VergabeR-Zeiss, Einleitung VergR Rn. 25. 16 Byok/Jaeger-Rudolf, Einführung Rn. 1. 25 schaltet, weil sich alle Anbieter nach gleichen Kriterien an der Ausschreibung beteiligen können und gleiche Chancen für einen Zuschlag zur Lieferung von Waren oder Dienstleistungen haben. Das Vergaberecht dient also im Wesentlichen dem Haushalts- und Wettbewerbsschutz. Insbesondere ist im Bereich sozialer Dienstleistungen ein besonderes Augenmerk auf die vergaberechtlichen Vorschriften zu legen. Soziale Dienstleistungen sind häufig staatlich finanziert17. Aus diesem Grund kann es daher zu staatlichen Wettbewerbsbeeinflussungen kommen, welche durch die Vorschriften des Vergaberechts ausgeschlossen werden sollen. II. Dienstleistungen im Sozial- und Vergaberecht Dienstleistungen gibt es sowohl im Sozial- als auch im Vergaberecht. Zu Überschneidungen dieser beiden Rechtsmaterien kann es also kommen, wenn staatliche oder staatsnahe Rechtsträger als Sozialleistungsträger soziale Dienstleistungen beschaffen. 1. Dienstleistungen im Sozialrecht Neben Dienstleistungen umfasst das deutsche Sozialleistungssystem zudem gemäß § 11 SGB I Geld- und Sachleistungen. Diese verschiedenartigen Sozialleistungen müssen folglich voneinander abgegrenzt werden. Geldleistungen sind dabei Leistungen, welche die einmalige oder dauernde Zahlung von Geld an den Leistungsberechtigten selbst oder an einen Dritten umfassen, wie beispielsweise Krankengeld, Pflegegeld oder Rentenzahlungen18. Unter Sachleistungen hingegen ist die Hingabe oder Bereitstellung von Sachen durch Eigentumsübertragung, leihweise Überlassung oder Einräumung eines Nutzungsrechts zu verstehen19. Damit unterfallen alle Leistungen, die von einem Sozialleistungsträger in Natur zu gewähren sind, den Sachleistungen im Sinne des § 11 SGB I. Die Definition sozialer Dienstleistungen wird negativ bestimmt und umfasst allgemein alle Tätigkeiten, ohne dass es sich dabei um Geld- oder Sachleistungen handelt. Im Sozialversicherungsrecht hingegen, insbesondere im Kranken- und Pflegeversicherungsrecht, umfasst in der Regel bereits der Begriff Sachleistung sowohl Sach-, als auch Dienstleistungen. Der Grund dafür liegt darin, dass im Sozialversi- 17 Giesen, in: Die Zukunft der sozialen Dienste vor der Europäischen Herausforderung (Hrsg.: Linzbach/Lübking/Scholz/Schulte), 425 (430). 18 Fuchs/Preis-Preis, § 7 I. 2.; SRH-Waltermann, § 7 Rn. 7; Eichenhofer, VSSR 1994, 323 (333). 19 KK-Seewald, SGB I, § 11 Rn. 7; Fuchs/Preis-Preis, § 7 I. 2.; SRH-Waltermann, § 7 Rn. 6; Eichenhofer, VSSR 1994, 323 (333).