170 III. Kollisionsrechtlicher Gehalt des Beschränkungsverbotes Dem widersprechen die Vertreter der Ansicht, dass dem Beschränkungsverbot kollisionsrechtliche Anknüpfungen zu entnehmen sind.874 Der Verstoß gegen das Beschränkungsverbot ergebe sich primär aus den Kollisionsnormen oder den kollisionsrechtlichen Normbestandteilen.875 Das aus den Grundfreiheiten fließende Beschränkungsverbot „verbünde“ sich gleichsam mit dem Recht des Herkunftslands und führe so zu dessen Vorrang.876 Dem ist zuzustimmen, da das Beschränkungsverbot das Recht des Herkunftslands als Maßstab heranzieht und so eine durch die Rechtfertigungsebene eingeschränkte Anerkennungspflicht des Herkunftslandrechts bewirkt.877 Das Beschränkungsverbot wirkt somit als eine in den Freiheiten versteckte Kollisionsnorm. Betrachtet man aus dieser Perspektive die These, dass das Beschränkungsverbot nur ein Recht für unanwendbar gleichzeitig aber kein anderes für anwendbar erkläre,878 so ließe sich dieser Standpunkt nur aufrecht erhalten, wenn eine andere kollisionsrechtliche Lösung, die nicht zu einer Verweisung auf das Herkunftsland führt, mit dem Beschränkungsverbot vereinbar wäre. Eine Verweisung auf ein anderes Recht ist jedoch per se eine Beschränkung. Bei hohen Hürden, die zur Rechtfertigung einer Beschränkung genommen werden müssen, ist die Vereinbarkeit einer solchen Verweisung mit dem Beschränkungsverbot ein Ausnahmefall. Greift das Beschränkungsverbot879 durch, so ist von einer kollisionsrechtlichen Vorgabe der Grundfreiheiten auszugehen. Es ist zuzugeben, dass der kollisionsrechtliche Gehalt des Beschränkungsverbotes aufgrund seines Anwendungsbereichs und des fortbestehenden Vorbehalts zwingender Gründe des Allgemeininteresses erhebliche Unschärfen mit sich bringt.880 Dies ist jedoch als Preis dafür hinzunehmen, dass die Grundfreiheiten insofern eine „Katalysatorfunktion“ im unharmonisierten Bereich erfüllen.881 874 Vgl. insbesondere BASEDOW, RabelsZ 59 (1995), 1, 13; GRUNDMANN, RabelsZ 64 (2000), 457, 460; W. H. ROTH, GS Lüderitz, 635, 643 m.w.N. 875 BASEDOW, RabelsZ 59 (1995), 1, 12. 876 BASEDOW, RabelsZ 59 (1995), 1, 13. 877 BASEDOW, RabelsZ 59 (1995), 1, 13. 878 KOHLER, IPRax 2003, 401, 409: Neben Anknüpfungsverboten seien Anknüpfungspunkte zweifelhaft; krit. hierzu GRUNDMANN, RabelsZ 64 (2000), 457, 460. 879 Und nicht etwa das Diskriminierungsverbot. 880 GRUNDMANN, RabelsZ 64 (2000), 457, 462. 881 GRUNDMANN, RabelsZ 64 (2000), 457, 462. 171 IV. Übertragung auf die früher als „Scheinauslandsgesellschaft“ qualifizierten Gesellschaften 1. Kollisionsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der materiellen Rechtsträgerschaft Nach dem Überseering-Urteil des EuGH wurde zu bedenken gegeben, dass eine Umqualifizierung der Gesellschaft in eine rechtsfähige OHG bzw. GbR den Vorgaben der Freiheiten genüge tun könne.882 Nachdem ein solcher Statutenwechsel allein durch die Tatsache, dass nicht das Herkunftslandrecht zur Anwendung kommt, eine beschränkende Wirkung entfaltet, müsste dieser zumindest gerechtfertigt sein.883 Das Inspire Art-Urteil des EuGH884 bestätigt nicht nur die beschränkende Wirkung eines solchen Statutenwechsels. Es zeigt auch auf, dass sich der Statutenwechsel in weiten Bereichen nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls rechtfertigen lässt. Damit richten sich die „Subjekteigenschaften“885 im weiteren Sinne nach dem europarechtlich bestimmten Heimatrecht. Neben der Existenz der Gesellschaft müssen auch deren organisationsrechtlichen Eigenschaften anerkannt werden. Folgert man hieraus auch europarechtlich eine grundsätzliche Einheit des Gesellschaftsstatuts, so lässt sich für die Rechtsfähigkeit als Kern der Subjektivität ein kollisionsrechtlicher Gehalt der Niederlassungsfreiheit ausmachen. 2. Konsequenzen für die Parteifähigkeit Diese Überlegungen gelten auch für die Parteifähigkeit. Hier wäre zwar ein lex-fori- Ansatz möglich gewesen, wenn die Rechtsfähigkeit durch die Niederlassungsfreiheit determiniert ist. Dann wäre § 50 Abs. 1 ZPO anwendbar, mit der Folge, dass bei Gesellschaften, die sich mit Erfolg auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, neben der Rechtsfähigkeit immer auch die Parteifähigkeit zu bejahen wäre. Im Ergebnis käme es so also zu einem Gleichlauf von Rechts- und Parteifähigkeit. Es lässt sich bei der Parteifähigkeit jedoch kein Grund anführen, weshalb sie nach einem anderen Recht bestimmt werden sollte, als die Rechtsfähigkeit und die sonstigen organisationsrechtlichen Eigenschaften der Gesellschaft. Auch hier führt allein die Nichtanwendbarkeit des Herkunftslandrechts zu einer nicht zu rechtfertigenden Beschränkung. 882 W. H. ROTH, IPRax 2003, 117, 123 u. 124. 883 So folgerichtig: W. H. ROTH, IPRax 2003, 117, 124. 884 EuGH Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224, Tz. 97. 885 Diesen Begriff benützen SCHANZE/JÜTTNER, AG 2003, 661, 666.