167 holdern getreten ist. Gerade die Versagung der aktiven Parteifähigkeit begünstigt vor allem die Schuldner der betroffenen Gesellschaft. Die mangelnde Geeignetheit der Versagung der Rechtssubjektivität zeigt sich schon in der Notwendigkeit, ihre strukturellen Defizite durch Ausklammerung der passiven Parteifähigkeit abzufedern. Die Trennung von aktiver und passiver Parteifähigkeit erweist sich als wenig überzeugender Kunstgriff, der vor allem dann die Rechtsverfolgung erschwert, wenn das Vermögen der Gesellschaft in Forderungen gegenüber Dritten besteht. Die Sitztheorie ist durch die Annahme eines einheitlichen Gesellschaftsstatuts geprägt, der sog. Einheitslehre.861 Zum anderen ist die bisherige Versagung der Rechtssubjektivität im Kontext der Lehre von der nicht rechtsfähigen Personengesellschaft zu sehen. Unter dem Eindruck dieser scheinbar unverrückbaren dogmatischen Eckpfeiler, konnte die Sitztheorie kein geeignetes Mittel darstellen, die Schutzinteressen in allen Konstellationen zu befriedigen. Gleichwohl war aus ihrer Perspektive der Ansatz auf der Ebene der Rechtssubjektivität zwingend. Die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit ist somit abgesehen von präventiven Wirkungen kein geeignetes Mittel. II. Erforderlichkeit Die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit müsste darüber hinaus auch das mildeste Mittel sein. Gerade das Urteil des BGH vom 1.7.2000862 zeigt, dass die Sitztheorie nicht in ihrer ursprünglichen Strenge aufrechterhalten werden muss. In dieser Entscheidung wird die in Streit stehende Gesellschaft als rechts- und parteifähige Personengesellschaft deutschen Rechts behandelt. Diese Rechtsprechung erkennt, dass die Schutzanliegen der Sitztheorie nicht unbedingt auf der Ebene der Rechtssubjektivität verfolgt werden müssen. Im gemeinschaftsrechtlichen Kontext müssen jedoch vielmehr auch die einschlägigen Vorschriften des Gründungs- oder des Gemeinschaftsrechts in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden, die den bezeichneten Schutzzielen ebenfalls Rechnung tragen.863 Dabei ist es unschädlich, wenn andere Schutzmechanismen eingesetzt werden.864 Hinsichtlich des Schutzniveaus ergibt sich aus der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, dass selbst eine weniger effektive Methode des Gründungsrechts keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen kann.865 861 Vgl. hierzu MüKo-KINDLER, IntGesR, Rz. 400. 862 BGH NJW 2002, 3539. 863 EIDENMÜLLER, JZ 2004, 24, 28. 864 SPINDLER/BERNER, RIW 2004, 7, 14. 865 Vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 6.6.1996 Rs. C-101/94 (Kommision/Italien), Slg. 1996, I-2691, 2725, Tz. 17; so auch SPINDLER/BERNER, RIW 2004, 7, 14 und EIDENMÜLLER, JZ 2004, 24, 28. Eine Schutzlücke ist hier nur sehr eingeschränkt z.B. durch einen kollisionsrechtlichen Normenmangel möglich.Vgl. EIDENMÜLLER, JZ 2004, 24, 28, der das Beispiel anführt, dass der Gründungsstaat bestimmte Schutzanliegen nicht durch das Gesellschaftsrecht, sondern 168 Die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit kommt darüber hinaus einer Negation der Freiheiten gleich.866 Es wäre widersprüchlich, die Beschränkung in so umfassender Weise zu rechtfertigen, nachdem vorher ihre Anwendung unter dem Aspekt des nur durch die Harmonisierung begrenzten Systemwettbewerbs bejaht wurde. Die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit ist somit jedenfalls unverhältnismäßig. III. Zwischenergebnis Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann zwar durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden. Als solche zwingende Gründe sind der Gläubigerschutz, der Schutz der Minderheitsgesellschafter und der Arbeitnehmerschutz anerkannt. Die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit ist aber teilweise schon nicht geeignet, jedenfalls aber unverhältnismäßig, diese Schutzanliegen zu verfolgen. Die darin liegende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist daher nicht gerechtfertigt. H. Der Verpflichtungsgehalt der Niederlassungsfreiheit Nachdem geklärt wurde, dass sich die früher als „Scheinauslandsgesellschaft“ eingestuften Gesellschaften auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, stellt sich die Frage, ob der Niederlassungsfreiheit ein kollisionsrechtlicher Verpflichtungsgehalt hinsichtlich der Rechts- und Parteifähigkeit entnommen werden kann. Der Grund für die kontroverse Diskussion um den Einfluss der Grundfreiheiten auf das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht ist wohl zu einem großen Teil in den widersprüchlichen Standpunkten zur Funktion der Freiheiten und der daraus folgenden streitigen Abgrenzung zwischen Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot zu suchen.867 Es sollen daher kurz die Prämissen, die sich aus der bisherigen Untersuchung ergeben haben, rekapituliert werden. Bei der Rechts- und Parteifähigkeit handelt es sich um einen unharmonisierten Bereich. Der Niederlassungsfreiheit wurde oben für den Bereich des Gesellschaftsrechts die Funktion entnommen, den Systemwettbewerb im unharmonisierten Bereich zu fördern. Dies bedingt die Annahme eines Beschränkungsverbots. Auf dieser Grundlage stellt sich demnach die Frage, welche Rolle das Kollisionsrecht bei einer Beschränkung der Grundfreiheiten spielt. Hieraus lassen sich durch das Insolvenzrecht abdeckt. Im Insolvenzrecht aber gelte gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das lex fori-Prinzip. 866 EuGH, Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9971, Tz. 81. 867 Vgl. insoweit zum „Anerkennungsprinzip“ im sekundären Gemeinschaftsrecht: JAYME/ KOHLER, IPRax 2001, 501, 502.