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Axel Beranek, Interner Sachverhalt durch lediglich formale Schaffung eines Anknüpfungspunktes? in:

Axel Beranek

Die Parteifähigkeit, page 162 - 164

Ein Institut an der Nahtstelle von materiellem Recht und Prozessrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4120-8, ISBN online: 978-3-8452-1309-5 https://doi.org/10.5771/9783845213095

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 5

Bibliographic information
162 III. Interner Sachverhalt durch lediglich formale Schaffung eines Anknüpfungspunktes? GA LA PERGOLA sah in seinen Schlussanträgen im Falle „Centros“ das Kriterium des grenzüberschreitenden Elements als erfüllt an.833 Das Erfordernis einer effektiven Tätigkeit der Gesellschaft sei grundsätzlich fragwürdig und auch wegen seiner inhaltlichen Unbestimmtheit problematisch.834 Als Bezugspunkt835 dienten ihm die Urteile TV10836 und Esso Española.837 In ersterem Urteil habe der EuGH entschieden, dass der Umstand, dass sich eine Sendeanstalt in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, um sich den gesetzlichen Regelungen des Empfangsstaates zu entziehen, es nicht ausschließe, dass ihre Sendungen als „Dienstleistungen“ im Sinne des Art. 59 EGV a.F. angesehen werden könnten. Demgegenüber ging es in der Rechtssache „Esso España“ ausschließlich um die Entfaltung der Geschäftstätigkeit innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat und auch tätig ist. Für die Bejahung eines grenzüberschreitenden Elements sei es ausreichend, dass Centros nach englischem und walisischem Recht gegründet sei und ihren Sitz in Großbritannien habe.838 Käme man zu einem anderen Ergebnis, würden die eigenen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats von der Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausgeschlossen, nachdem sie ihrerseits von der Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit durch die Gründung der Gesellschaft Gebrauch gemacht haben.839 Der EuGH schloss sich dieser Argumentation an.840 GA LA PERGOLA geht von einem sehr formalen Verständnis der Niederlassungsfreiheit aus, wie der Vergleich mit „Esso Española“ und „TV10“ aufzeigt. Gleichzeitig wird aber auf die Niederlassungsfreiheit der Gründungsgesellschafter rekurriert, obwohl die Niederlassungsfreiheit des Rechtsträgers Centros Gegenstand der Vorabentscheidungsfrage war. Hierzu formuliert der EuGH in seinem Centros-Urteil:841 „Das Recht, eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaates zu errichten 833 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 17ff. 834 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 17. 835 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18 und dort Fn. 32. 836 EuGH, Urt. v. 5.10.1994, Rs. C-23/93 (TV10), Slg. 1994, I-4795, Tz. 15. 837 EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-134/94 (Esso Española), Slg. 1995, I- 4223, Tz. 12-17. 838 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18. 839 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18. 840 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 27; EuGH, Urt. v. 28.01.1986 Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, Tz. 16; diese Rechtsprechung nun fortsetzend: EuGH Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224, Tz. 95 = RIW 2003, 957, 959. 841 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 27. 163 und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen zu gründen, folgt nämlich im Binnenmarkt unmittelbar aus der vom EG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungsfreiheit.“ Die kurze Ausdrucksweise erschwert die Analyse des Zusammenhangs zwischen der Niederlassungsfreiheit der Gründer und derjenigen der Gesellschaft.842 Es stellt sich die Frage, ob bei der Prüfung des grenzüberschreitenden Elements, der Gründungsvorgang durch die Gründungsgesellschafter und der damit verfolgte Zweck oder die Absicht der Gesellschafter beim Erwerb der Gesellschaftsanteile einen Einfluss auf den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft haben. Wäre dies zu bejahen, müsste an dieser Stelle eine inzidente Prüfung der Gesellschaftsgründung oder des Anteilserwerbs durch die Gesellschafter am Maßstab der Niederlassungsfreiheit erfolgen. Es käme zu einer verschachtelten Prüfung von zwei sukzessiven, niederlassungsrechtlich relevanten Vorgängen. Die Schwierigkeit liegt darin, dass jeweils zwei unterschiedliche Rechtsträger Subjekt der Niederlassungsfreiheit sind. Art. 48 Abs. 1 EGV akzentuiert die Gleichstellung der Gesellschaft, woraus auf eine ausgeprägte Abstraktion der Gesellschafter und der Gesellschaft als eigenständiger Rechtsträger zu schließen ist.843 Fernwirkungen der etwaigen Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch die Gesellschafter haben hier daher außer Betracht zu bleiben. Damit ist jedoch noch nicht geklärt, ob das grenzüberschreitende Moment schon allein dadurch gegeben ist, dass die Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet und dort registriert ist. Der EuGH stellte in der Centros-Entscheidung fest, dass es nicht missbräuchlich sei, dass Centros als Gesellschaft844 ihre Geschäfte ausschließlich über die Zweigniederlassung führe.845 Bei formalistischer Betrachtungsweise ist der Schluss des EuGH unproblematisch. Centros unterliegt als britische Gesellschaft nicht dänischen Mindestkapitalvorschriften. Schwieriger fällt die Würdigung unter teleologischen Gesichtspunkten aus. Die Funktion der Freiheiten müsste zur Eröffnung des Anwendungsbereichs trotz der offensichtlichen Umgehung von nationalen drittschützenden Gründungsvorschriften führen.846 Den Freiheiten liegt aber grundsätzlich, d.h. vor der Prüfung der Rechtfertigungsebene, ja gerade das Prinzip des Wettbewerbs der Rechtsordnungen zugrunde.847 Wie oben festgestellt wurde, ist es dem hier zum Zuge kommenden Gedanken 842 Kritisch SCHURIG, FS Kegel, S. 199, 209, Fn. 48: „Hier wird wieder der Zugang zum Problem versperrt, indem unterschiedliche Vorgänge mit unterschiedlichen Rechtsträgern in einen Topf geworfen werden.“ 843 Vgl. auch die gemeinschaftsrechtliche Ablehnung der Kontrolltheorie im Bereich der Grundfreiheiten, GTE-TROBERG, EGV, 5. Aufl., Art. 58, Rz. 20. 844 Unter Außerachtlassung ihrer Gesellschafter. 845 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 29; Wenn das hier angesprochene Problem vom EuGH unter dem Thema Missbrauch diskutiert, so liegt dies an der hier abweichenden Grenzziehung zwischen dem Institut des Rechtsmissbrauchs und der Prüfung des grenzüberschreitenden Elements. 846 So i.E. OTTERSBACH, Rechtsmissbrauch, S. 168. 847 Vgl. hierzu MÜLLER, Systemwettbewerb, insbes. S. 218ff. 164 des Systemwettbewerbs wesensimmanent, Regelungsgefälle zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten auszunützen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass dies nach der hier vertretenen Auffassung nur solange gilt, wie keine Harmonisierung stattgefunden hat. IV. Eingeschränkter Anwendungsbereich des Instituts des Rechtsmissbrauchs Ein darüber hinaus gehender Rechtsmissbrauch der Freiheiten, ganz gleich, ob man dieses Institut auf der Tatbestands- oder Rechtfertigungsebene ansiedelt,848 ist auf eklatante Einzelfälle beschränkt. Vorschriften, die sich einer „generell-abstrakten Wertung“849 bedienen, um bestimmte Verhaltensweisen als missbräuchlich einzustufen, sind in ihrem Anwendungsbereich viel zu breit angelegt, als dass sie von dem gemeinschaftsrechtlichen Institut des Rechtsmissbrauchs ganz gedeckt wären. Es bedarf vielmehr punktueller Einzelregelungen.850 V. Zwischenergebnis An dem Erfordernis des grenzüberschreitenden Elements ist festzuhalten. Nur bei dessen Vorliegen ist der sachliche Anwendungsbereich der Freiheiten gegeben. Vom Einwand der missbräuchlichen Berufung auf die Grundfreiheiten unterscheidet sich dieser Prüfungsschritt dadurch, dass durch ihn der Anwendungsbereich erst eröffnet und nicht nachträglich korrigiert wird. Subjektive Elemente spielen bei der Prüfung des grenzüberschreitenden Elements keine Rolle. Den Grundfreiheiten liegt im unharmonisierten Bereich das Prinzip des Wettbewerbs der Rechtsordnungen zugrunde. Daraus folgt, dass schon vor der Prüfung eines Missbrauchs das grenzüberschreitende Element durch die Gründung und den Satzungssitz in einem anderen Mitgliedstaat gegeben ist. Hierbei ist nur auf die Gesellschaft als eigenständiger Träger der Niederlassungsfreiheit abzustellen. Das Institut des Rechtsmissbrauchs ist auf eklatante Einzelfälle beschränkt. Es ist keinen generell-abstrakten Wertungen zugänglich. 848 Vgl. zur Kontroverse um Innen- bzw. Außentheorie: FLEISCHER, JZ 2003, 867, 871. 849 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 117. 850 Trotzdem verbleibt dem Rechtsmissbrauch neben der Prüfung eines grenzüberschreitenden Elements noch ein selbständiges Anwendungsgebiet. Beispielhaft kann hier ein Fall des AG Hamburg („Vierländer Bau-Union Ltd.“ BB 2003, 1457f.) angeführt werden. Ein Unternehmer und seine Ehefrau hatten in Großbritannien eine englische Limited mit 100 englischen ? gegründet, die dort jedoch nie eine geschäftliche Tätigkeit aufnahm. Im selben Zeitraum wurde parallel eine GmbH in Hamburg errichtet. In der Folge wurden sämtliche Verbindlichkeiten bei der englischen Limited begründet, während alle Forderungen der GmbH zuwuchsen. Auf Antrag des Gläubigers der englischen Limited entschied das AG Hamburg unter Berufung auf die Missbrauchs-Rechtsprechung des EuGH, die Gesellschafter könnten sich nicht auf ihre Haftungsbeschränkung berufen.

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Zusammenfassung

Mit der Untersuchung der Parteifähigkeit erörtert der Autor grundsätzliche Fragen des prozessualen und materiellen Gesellschaftsrechts und zeigt bestehende Brüche zwischen beiden Regelungsmaterien auf.

Die Parteifähigkeit wurde traditionell vor allem prozessrechtlich qualifiziert. Nach der Zuerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit an die Außen-GbR durch den BGH und den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in den Verfahren Centros, Überseering und Inspire Art steht die hergebrachte Konzeption auf dem Prüfstand.

Diesen Befund nimmt der Autor zum Anlass und untersucht zunächst die Dogmatik der Parteifähigkeit anhand inländischer Sachverhalte. Nach einem rechtsvergleichenden Teil geht der Verfasser auf die Parteifähigkeit von Gebilden mit ausländischem Personalstatut ein und diskutiert insbesondere die so genannte Scheinauslandsgesellschaft. Darüber hinaus wird die gemeinschaftsrechtliche Dimension der Parteifähigkeit erörtert.