159 sachrechtliches Lokalisationsgebot auszulegen. Dies schließt einen kollisionsrechtlichen Gehalt der anderen, ersten Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV nicht aus. Wenn der EuGH daher formuliert, die Kriterien der zweiten Voraussetzung dienten dem Zweck, die Zugehörigkeit des Verbandes zur „Rechtsordnung eines Mitgliedstaates“815 zu bestimmen, so ist dies nicht im Sinne einer Zuweisung des Verbandes zu einem einzelnen Mitgliedstaaten zu verstehen. Vielmehr handelt es sich um das Erfordernis einer örtlichen Verbindung zu mindestens einem Mitgliedstaat.816 III. Zwischenergebnis Unter dem Begriff der „Gesellschaft“ im Sinne des Art. 48 EGV fallen nur solche Gebilde, die als materielle Rechtsträger fungieren und die somit über die Rechtsfähigkeit verfügen. Die erste Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV enthält eine Sachrechtsverweisung. Die erste Voraussetzung wird durch die zweite Voraussetzung begrenzt, der ein sachrechtliches Lokalisationsgebot innewohnt. Die Gesellschaft wird Subjekt der Niederlassungsfreiheit in derjenigen Ausgestaltung, die sie durch das von den Gründern gewählte Recht bekommen hat. Damit wird jedoch noch nicht das mitgliedstaatliche Recht modifiziert.817 Art. 48 EGV definiert lediglich den persönlichen Geltungsbereich der Freiheiten.818 Erst die Freiheiten selbst können u.U. einen Verpflichtungsgehalt gegenüber dem mitgliedstaatlichen Recht entfalten.819 Subjekt der Niederlassungsfreiheit wird die „Scheinauslandsgesellschaft“ also in der Gestalt, die sie durch das europarechtlich zu bestimmende Heimatrecht bekommen hat. E. Interner Sachverhalt und Rechtsmissbrauch Neben dem personellen Anwendungsbereich muss auch der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet sein. Bei den hier zu untersuchenden Konstellationen kann es vorkommen, dass die in Frage stehende Gesellschaft neben der Inanspruchnahme des ausländischen mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts keinerlei Anknüpfungspunkte zu anderen ausländischen Mitgliedstaaten aufweisen. Im Zentrum des Interesses stehen hier aber nicht nur Gesellschaften, die von Anfang an 815 EuGH Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224,Tz. 97 (= RIW 2003, 957, 959); EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 20; EuGH, Urt. v. 28.01.1986 Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, Tz. 18. 816 I.E. auch JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 88 817 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48, Rz. 27. 818 EuGH Urt. v. 17.6.1997 Rs. C-70/95 (Sodemare), Slg. 1997, I-3395, 3422, Tz. 25. 819 Ebenso G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48, Rz. 26. 160 zwar als ausländische Gesellschaften nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates, aber mit einem Inlandsverwaltungssitz gegründet wurden, sondern auch solche Gesellschaften, bei denen jegliche sonstige Anknüpfungspunkte nachträglich in ihrer Gesamtheit nicht nur vorübergehend entfallen sind. Dies lässt sich durch den Sachverhalt, der dem Centros-Urteil des EuGH820 zugrunde lag, beispielhaft illustrieren. Die Eheleute Bryde, beide dänische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Dänemark, erwarben kurz nach Gründung der Centros Ltd. gem. englischem und walisischem Recht, sämtliche Anteile der Gesellschaft. Nach ihren Vorstellungen sollte Centros in Großbritannien keine Geschäftstätigkeit entfalten. Die Eintragung einer Zweigniederlassung wurde in Dänemark verweigert, da die dänischen Rechtsvorschriften über die Einlage des Mindestkapitals umgangen werden sollten. Wenn zur Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs ein grenzüberschreitendes Element zu fordern ist, fragt es sich, ob es in diesen Fällen erfüllt ist. Dieser Prüfungsschritt weißt mit der Frage der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die Freiheiten Berührungspunkte auf. I. Kriterium des grenzüberschreitenden Elements Obwohl die h.M. ein grenzüberschreitendes Element fordert,821 ist dieses Tatbestandsmerkmal für die Freiheiten nicht unumstritten. Da der Binnenmarkt nach Art. 14 Abs. 2 EGV als „grenzenloser Markt“ definiert sei, sei durch das Binnenmarktziel eine Anwendung der Freiheiten auch auf interne Sachverhalte zwingend.822 Gegen diese Auffassung spricht schon der Wortlaut der Artt. 39, 43, 49, 50 EGV.823 Entscheidend ist aber vor allem die Interpretation des Binnenmarktziels. Eine Erstreckung des Anwendungsbereichs der Grundfreiheiten bedeutet, dass die Verwirklichung des Binnenmarktes auf eine einheitliche Rechtsordnung zielt. Diese These ist in ihrer Radikalität aber abzulehnen. Der Binnenmarkt soll vielmehr die Hindernisse der grenzüberschreitenden Wirtschaftstätigkeit beseitigen.824 Hierbei ist neben der Rechtsvereinheitlichung auch komplementär an das Anerkennungsprinzip zu denken. Aber auch die Kompetenzen der Rechtsetzungsorgane und der Mitgliedstaaten würden zu sehr beschränkt. An dem Kriterium des grenzüberschreitenden Elements ist daher festzuhalten.825 820 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 34 821 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 42. 822 Calliess/Ruffert-EPINEY, Art. 12 EGV, Rz. 33; dies., Umgekehrte Diskriminierungen, S. 215-228; LACKHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 90-98; NACHBAUR, Niederlassungsfreiheit, S. 122ff. 823 LACKHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 73ff. 824 HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 101f. 825 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 45. 161 II. Verhältnis von internem Sachverhalt und dem Institut des Missbrauchs der Freiheiten Unklar ist das Verhältnis des Kriteriums des grenzüberschreitenden Elements zur Frage des Missbrauchs der Freiheiten. Dies liegt vor allem an der weithin ungeklärten dogmatischen Verankerung des Rechtsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht und der sich immer noch im Fluss befindlichen Diskussion.826 Es erscheint zweckmäßig, folgende Aufgliederung des Problemkomplexes vorzunehmen. Der Prüfungsschritt, bei dem interne Sachverhalte ausgeschieden werden, ist eine Voraussetzung dafür, dass der Anwendungsbereich der Freiheiten überhaupt eröffnet ist. Die Erörterung, ob das Berufen auf die Freiheiten missbräuchlich ist, kann erst danach vorgenommen werden.827 Bei dem Institut des Rechtsmissbrauchs handelt es sich um eine „ultima ratio“,828 der die Normauslegung vorgeht. An dieser Stelle muss also geprüft werden, ob überhaupt ein grenzüberschreitendes Element vorliegt. Insbesondere kommt der Frage, ob der Rechtsmissbrauch neben der objektiven Zweckwidrigkeit noch ein subjektives Element verlangt, auf dieser vorgeschalteten Prüfungsebene noch keine Bedeutung zu. Beispielhaft für die Fallgruppe des internen Sachverhalts ist die Rechtssache „Leclerc/Au blé“.829 In Frankreich verlegte Bücher wurden nach Belgien ausgeführt, um danach sofort wieder nach Frankreich eingeführt zu werden. Damit sollte die französische Buchpreisbindung unterlaufen werden. GA DARMON sah hierin ein „künstliches Handelsgeschäft“ und meinte es sei widersprüchlich, wenn sich ein Marktbürger auf das System des einheitlichen Marktes berufe, sich aber gleichzeitig die Existenz von Grenzen zunutze mache.830 Der EuGH qualifizierte die Bücher als Gemeinschaftsware, schloss die Anwendung der Warenverkehrsfreiheit aber bei einem von vornherein beabsichtigten Reimport aus.831 Der EuGH kommt so zum gleichen Ergebnis wie GA DARMON. Bei Licht betrachtet fehlt es aber schon an einer gemeinschaftsrechtlich relevanten Handlung.832 826 Vgl. monographisch Ottersbach, Rechtsmissbrauch, die den Missbrauch als Korrektur der Freiheiten ablehnt (vgl. S. 186, in Bezug auf Art. 48 EGV auch S. 164ff.); FLEISCHER, JZ 2003, 868ff. m.w.N. 827 So auch G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 133. 828 MADER, Rechtsmissbrauch, S. 132ff. 829 EuGH, Urt. v. 10.1.1985, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1ff. 830 Schlussanträge GA DARMON v. 3.10.1984, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1, 13. 831 EuGH, Urt. v. 10.1.1985, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1, 35. 832 OTTERSBACH, Rechtsmissbrauch, S. 183ff.; FLEISCHER, JZ 2004, 865, 870.