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Axel Beranek, Begriff der Gesellschaft i.S.d. Art. 48 EGV in:

Axel Beranek

Die Parteifähigkeit, page 153 - 158

Ein Institut an der Nahtstelle von materiellem Recht und Prozessrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4120-8, ISBN online: 978-3-8452-1309-5 https://doi.org/10.5771/9783845213095

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 5

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153 D. Subjektiver Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit und Auslegung des Art. 48 EGV Art. 48 EGV hat den Zweck, den Kreis der Gesellschaften zu umreißen, die für Art. 43-47 EGV und über Art. 55 EGV auch für Art. 49-54 EGV mit natürlichen Personen gleichgestellt werden müssen. Um die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit in den angesprochenen Sachverhalten würdigen zu können, muss Art. 48 EGV untersucht werden. Es gilt herauszuarbeiten, wann eine Gesellschaft aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts vorliegt und welche Gesellschaften in seinen Anwendungsbereich fallen. Das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht wäre nur dann von einer Prüfung am Maßstab der Freiheiten ausgenommen, wenn es zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Freiheiten herangezogen werden würde und ihm so logisch vorgelagert wäre.770 Art. 48 Abs. 2 EGV grenzt mit seiner Definition des Begriffes „Gesellschaft“ den Anwendungsbereich des Art. 48 Abs. 1 EGV ein. Art. 48 Abs. 1 EGV enthält wiederum zwei Voraussetzungen, die hinsichtlich ihrer näheren Auslegung äußerst strittig sind und beide kumulativ vorliegen müssen. Zum einen muss sich der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung der Gesellschaft innerhalb der Gemeinschaft befinden. Zum anderen muss die betreffende Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sein. I. Begriff der Gesellschaft i.S.d. Art. 48 EGV Von zentraler Bedeutung für den Anwendungsbereich des Art. 48 EGV ist dessen Begriff der Gesellschaften. Es handelt sich hierbei im einen rein gemeinschaftsrechtlichen Begriff, der in dessen Abs. 2 näher definiert ist. Neben Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts sind „alle sonstigen juristischen Personen“ mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen, als Gesellschaften i.S.d. Art. 48 EGV zu betrachten. Die Formulierung des Art. 48 Abs. 2 EGV impliziert, dass es sich bei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts um juristische Personen handelt.771 Daraus lässt sich folgern, dass es nicht auf die Diskussionen der nationalen Rechtsordnungen um das Wesen der juristischen Person ankommen kann. Fraglich ist damit, inwiefern Personengesellschaften unter den Begriff der Gesellschaft i.S.d. Art. 48 EGV zu subsumieren sind. Hinsichtlich rechtsfähiger Personengesellschaften entspricht eine Subsumtion unter Art. 48 EGV der allgemeinen Meinung.772 Bei Betrachtung der die Rechtssubjektivität konstituierenden Merkmale 770 Vgl. G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 13. 771 Vgl. auch G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 7. 772 G/S-TROBERG/TIEDJE, EGV, Art. 48 Rz. 2; LEIBLE/HOFFMANN, RIW 2002, 925, 933; PAEFGEN, WM 2003, 561, 565. 154 zeigen sich grundsätzliche Gemeinsamkeiten zwischen rechtsfähigen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften.773 Es ist daher nicht verwunderlich, dass es z.B. im romanischen Rechtskreis Personengesellschaften gibt, denen die juristische Persönlichkeit zugesprochen wird.774 Die Grenzlinie verläuft indessen dort, wo das Heimatrecht des betreffenden Gebildes dessen Rechtsfähigkeit als Kern der Rechtssubjektivität verneint und die Gesellschafter als materielle Rechtsträger fungieren. In diesem Fall kann es nicht um eine Gleichstellung der Gesellschaft i.S.d. Art. 48 EGV gehen, da dann nur das Auftreten der Gesellschaft unter einer gemeinsamen Parteibezeichnung ermöglicht wird. Ein von diesen getrenntes Rechtssubjekt liegt zu keiner Zeit vor.775 Der Begriff der Gesellschaften i.S.v. Art. 48 EGV erfasst somit keine Personengesellschaften, denen es gänzlich an der Rechtsfähigkeit mangelt.776 Nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet Darüber hinaus muss die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sein. Diese Voraussetzung kommt nicht ohne Bezugnahme auf nationales Recht der Mitgliedstaaten aus.777 Die Gesellschaften müssen „nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sein“. Es liegt also eine „Verweisung“ vor, deren Natur jedoch strittig ist.778 Die Daily Mail-Entscheidung des EuGH wurde verschiedenlich als Beleg dafür angeführt, dass Art. 48 EGV eine rangkollisionsrechtliche Gesamtverweisung auf den Forumstaat enthalte.779 Manche Befürworter der Gründungstheorie interpretierten Art. 48 EGV als international-privatrechtliche Gesamtnormverweisung auf das Recht des Gründungsstaates,780 wobei die Frage, ob sich die Verweisung nur auf die Gründung oder darüber hinaus auch auf die Fortexistenz erstreckt, unterschiedlich beantwortet wird.781 Wieder andere entnehmen Art. 48 EGV eine kollisionsrechtliche Sachnormverweisung,782 welche das Gründungsrecht einer Gesellschaft zwingend vorschreibe.783 773 So auch PAEFGEN, WM 2003, 561, 566. 774 Vgl. MüKo-KINDLER, IntGesR, Rz. 264 u. dort in Fn. 10. 775 I.E. wohl ebenso Calliess/Ruffert-BRÖHMER, EGV, Art. 48, Rz. 4; a.A. wohl RAJAK, ZGR 1999, 111, 115. 776 Vgl. auch WERTHENBRUCH, NZG 2003, 618, 619: „Entscheidend ist die Rechtsfähigkeit, die nicht zwingend die Rechtspersönlichkeit voraussetzt.“ 777 BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 112. 778 JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 75. 779 JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 75, vgl. auch BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 113. 780 LEIBLE/HOFFMANN, RIW 2002, 925, 930ff. 781 Vgl. hierzu ausführlich FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 38ff. 782 Vgl. BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 121ff.; G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 13ff.; FORSTHOFF, EuR 2000, 167, 174ff. 783 Vgl. zur potenziellen IPR-Funktion der ersten Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV unter Annahme einer Sachnormverweisung: BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 122ff. 155 1. Gesamtnormverweisung Die Ansicht der rangkollisionsrechtlichen Gesamtnormverweisung hat die eigentümliche Konsequenz, dass das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht durch die Bestimmung des Gründungsrechts, dem Gemeinschaftsrecht vorgelagert wäre. Das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht würde auf diese Weise die Zuordnung einer Gesellschaft zu einem bestimmten Gründungsrecht festlegen und so gleichsam deren Staatszugehörigkeit determinieren. Aufgrund der Notwendigkeit dann das mitlgiedstaatliche Kollisionsrecht als Voraussetzung der Niederlassungsfreiheit zu prüfen, wäre es gegenüber der Anwendung der Niederlassungsfreiheit immunisiert.784 Die Interpretation als Gesamtverweisung hebelt folglich den Vorrang des Gemeinschaftsrechts aus785 und ist schon deshalb abzulehnen.786 Nach anderer Ansicht enthält Art. 48 EGV eine international-privatrechtliche Gesamtverweisung.787 Sei eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet, so müsse sie als solche in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden. Konsequenz dieser Auffassung ist jedoch, dass der Wegzug einer Gesellschaft durch das Gründungsrecht sanktioniert werden kann, ohne dass die Niederlassungsfreiheit überhaupt zur Anwendung käme.788 Des weiteren spricht die Systematik gegen eine international-privatrechtliche Gesamtnormverweisung. Nähme man eine solche an, so würden Gesellschaften ohne sachrechtlichen Bezug zu den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten von der ersten Voraussetzung erfasst. Hiergegen könnte man einwenden, dass die zweite Voraussetzung sowie das umstrittene Erfordernis der Ansässigkeit einen ausreichenden Bezug zur Gemeinschaft herstellen. Dieser Bezug ist jedoch mehr tatsächlicher Natur, während es bei der ersten Voraussetzung um eine juristische Anbindung an die Gemeinschaft geht.789 Ein weiteres Argument, welches gegen eine international-privatrechtliche Gesamtnormverweisung spricht, ist die eigentümliche Konsequenz bei einer grenzüberschreitenden Verwaltungssitzverlegung, wenn beide beteiligten Mitgliedstaaten der Sitztheorie folgen. In diesem Fall würde nicht das Gründungsrecht Maßstab für die wirksame Gründung der Gesellschaft sein. Mithin würde das Recht des Gründungsstaates auch nicht mehr über die Frage befinden, ob der Gesellschaft die Subjekteigenschaft für die Zwecke der Niederlassungsfreiheit zukommt.790 Schließlich würde die Formulierung „nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet“ 784 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 13. Nach MÜLBERT/SCHMOLKE, ZVglRWiss 100 (2001), 233, 252, besteht auch in diesem Fall keine unbegrenzte Gestaltungsfreiheit. Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV fungiere als Schranke einer dem Art. 48 Abs. 1 EGV immanenten Gesamtverweisung. 785 JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 77f. 786 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 36f. 787 BEHRENS, IPRax 1999, 323ff. 788 JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 79. 789 BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 171, mit Bezug auf GAVALDA/PARLÉANI, Droit communautaire, Rz. 255-256. 790 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 39. 156 überdehnt, wenn man darunter auch den Fall subsumieren würde, dass ein Mitgliedstaat auf das Sachrecht eines Drittstaates verweist.791 Die Gründung einer Gesellschaft vollzieht sich nur nach dem Sachrecht.792 2. Sachnormverweisung Interpretiert man die erste Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 EGV als Sachnormverweisung, so ist das durch die Niederlassungsfreiheit geschützte Rechtssubjekt definiert. Folglich muss die einmal nach mitgliedstaatlich Recht gegründete Gesellschaft anerkannt werden. Das Resultat der Anwendung des mitgliedstaatlichen Kollisionsrechts muss sich dann an der Niederlassungsfreiheit messen lassen.793 Gleichwohl stellt sich unter dem Verständnis als Sachnormverweisung die Frage, ob sich eine solche Sachnormverweisung nur auf die Gründung oder darüber hinaus auch auf die Fortexistenz der Gesellschaft erstreckt.794 Die Wichtigkeit dieses Punktes zeigt sich insbesondere in den Wegzugsfällen. Würde die Verweisung auch die Forexistenz erfassen, so könnte das Gründungsrecht für den Fall der Verlegung des Sitzes aus dem Gründungsstaat heraus das Erlöschen der Gesellschaft vorsehen.795 Dies hätte zur Folge, dass der personelle Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nicht eröffnet wäre. Der Wegzug wäre nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen.796 Gegen eine Verweisung auf die Fortexistenz spricht daher schon ein uneinheitlicher Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, je nachdem, welche Folge das jeweilige Gründungsrecht an den Wegzug knüpft.797 Das Gründungsrecht könnte die Anwendung der Niederlassungsfreiheit im Ergebnis unter einen Vorbehalt stellen. Eine weitere Konsequenz wäre der Anreiz, bestimmte Regelungsziele des mitgliedstaatlichen Rechts mit der Folge des Erlöschens der Gesellschaft zu sanktionieren. Bei einer liberaleren Regelung, die den Rechtsträger nicht untergehen lässt, wäre ja weiterhin die Niederlassungsfreiheit anwendbar.798 Eine Verweisung auf die Fortexistenz wäre zudem nicht mit dem effet-utile des Gemeinschaftsrechts vereinbar. Abzulehnen ist daher jedenfalls eine Sachnormverweisung, deren Reichweite nicht nur die Gründung sondern auch die Fortexistenz erfasst. 791 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 16. 792 BRÖDERMANN, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 127. 793 JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 79. 794 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 12; FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 39. 795 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 39. 796 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 39. 797 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 40f. 798 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 41. 157 3. Stellungnahme Lediglich das Verständnis als Sachnormverweisung lässt sich mit den Grundsätzen des Anwendungsvorrangs und des effet-utile in Einklang bringen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass der ersten Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV ein kollisionsrechtlicher Gehalt beizumessen ist. Art. 48 Abs. 1 EGV ist zwar eine Verweisungsnorm. Bei Betrachtung dieser „Verweisung“ darf jedoch nicht verkannt werden, welche Funktion Art. 48 EGV zukommt. Art. 48 EGV definiert lediglich den Anwendungsbereicht der Niederlassungsfreiheit in personeller Hinsicht für Gesellschaften. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die erste Voraussetzung von Art. 48 EGV das Gründungsrecht einer Gesellschaft zwingend festlegt. Art. 48 EGV enthält eine Sachnormverweisung, die den Umfang der Niederlassungsfreiheit beeinflusst. Welche Folgen dies für das mitgliedsstaatliche Kollisionsrecht und Sachrecht hat, ist nicht eine Frage des Tatbestands der Niederlassungsfreiheit, sondern eine Frage ihrer Rechtsfolge. Daraus folgt, dass der ersten Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV kein kollisionsrechtlicher Gehalt zu entnehmen ist.799 4. Anknüpfungsmoment Damit ist jedoch noch nicht geklärt, was als genaues Anknüpfungsmoment entscheidend sein soll. Der EuGH zieht in den Entscheidungen „Überseering“800 und „Inspire Art“801 implizit Parallelen zu den Gründungstheorien der Mitgliedstaaten.802 Er verweist auf das Recht desjenigen Gründungstaates, das „Gründung und Existenz“ der Gesellschaft regelt. Geht man wie oben803 dargelegt davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit im unharmonisierten Bereich einen Systemwettbewerb im Bereich des Gesellschaftsrechts ermöglichen soll, muss diese Zielsetzung schon bei der Er- öffnung ihres Anwendungsbereichs berücksichtigt werden. Der Wettbewerbsgedanke hat zur Konsequenz, dass die Parteiautonomie in den Vordergrund tritt. Zur Bestimmung des Gründungsstatuts ist daher die Rechtswahl der Gründer maßgeblich.804 Folglich ist der Ort der Registereintragung oder bei dessen Fehlen auf die Rechtswahl im Gesellschaftsvertrag abzustellen.805 799 FORSTHOFF, Niederlassungsfreiheit, S. 43ff; vgl. auch JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 83f. 800 EuGH, Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9970f., Tz. 80ff. 801 EuGH Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224, Tz. 95ff. 802 Vgl. PAEFGEN, WM 2003, 561, 567; LEIBLE/HOFFMANN, RIW 2002, 925, 931. 803 Hierzu S. 152. 804 PAEFGEN, WM 2003, 561, 567. 805 PAEFGEN, WM 2003, 561, 567. 158 II. Satzungsmäßiger Sitz, Hauptverwaltung, Hauptniederlassung Des weiteren fordert Art. 48 Abs. 1 EGV, dass sich entweder satzungsmäßiger Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft befindet.806 Aus der Benutzung des Wortes „oder“ lässt sich ableiten, dass diese Kriterien alternativ zu verstehen sind. Aus dem Wortlaut „innerhalb der Gemeinschaft“ geht hervor, dass die Gleichstellung nicht davon abhängig sein soll, dass die räumliche Verbindung zu einem bestimmten Mitgliedstaat besteht.807 Sie muss jedoch zu irgendeinem Mitgliedstaat bestehen, aber nicht notwendigerweise zu dem Staat, nach dessen Rechtsvorschriften ihre Gründung erfolgte. In diese Richtung deutet die Rechtsprechung des EuGH. Das Inspire Art-Urteil808 stellt im Anschluss an die Urteile Segers809 und Centros810 fest, dass die Kriterien „satzungsmäßiger Sitz, […] Hauptverwaltung oder […] Hauptniederlassung, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu dienen, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Mitgliedstaates zu bestimmen.“ Die herrschende Ansicht in der Literatur legt die zweite Voraussetzung des Art. 48 Abs. 1 EGV daher als ein Lokalisationsgebot aus, welches den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit auf solche Gesellschaften einschränkt, die mit der EG örtlich verbunden sind.811 Sie enthalte Sachrecht und kein IPR.812 Der zweiten Voraussetzung komme die Aufgabe zu, festzustellen, ob eine Gesellschaft gemeinschaftszugehörig ist. Sie stellt somit sicher, dass von der Gleichstellungsklausel nur solche Verbände als Träger der Niederlassungsfreiheit erfasst werden, die eine tatsächliche Beziehung zum Gebiet der Gemeinschaft aufweisen.813 Es sei daher auch unschädlich, dass die Kriterien kumulativ erfüllt sein können, was zu einer Art „Mehrstaatigkeit“ führt.814 Denn es gehe gerade nicht um die Festlegung der Zugehörigkeit eines Verbandes zu einem bestimmten Mitgliedstaat. Nachdem die zweite Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 EGV keine ausdrückliche Verweisung auf mitgliedstaatliches Recht enthält, ist die zweite Voraussetzung als 806 Vgl. hierzu umfassend JesQtädt, Niederlassungsfreiheit, S. 85ff.; EVERLING, Niederlassungsrecht, S. 38; GROTHE, Ausländische Kapitalgesellschaft, S. 178. 807 GROTHE, Ausländische Kapitalgesellschaft, S. 178. 808 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224, Tz. 97 (= RIW 2003, 957, 959). 809 EuGH, Urt. v. 28.01.1986 Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, Tz. 18. 810 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 20. 811 MÜLBERT/SCHMOLKE, ZVglRWiss 100 (2001), 233, 247; G/S-TROBERG/TIETJE, Art. 48 EGV, Rz. 8ff.; BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 168; vgl. auch die Stellungnahme Spaniens zur Rs. C-208/00, Rz. 12. 812 So JESTÄDT, Niederlassungsfreiheit, S. 88; vgl. auch BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 168; G/H- RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 20; FORSTHOFF, EuR 2000, 167, 174; im Ergebnis auch GROTHE, Ausländische Kapitalgesellschaft, S. 181. 813 BRÖDERMANN in: Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, Rz. 170. 814 So G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, Art. 48 Rz. 20; a.A. BLECKMANN, WiVerw 1987, 119, 124.

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References

Zusammenfassung

Mit der Untersuchung der Parteifähigkeit erörtert der Autor grundsätzliche Fragen des prozessualen und materiellen Gesellschaftsrechts und zeigt bestehende Brüche zwischen beiden Regelungsmaterien auf.

Die Parteifähigkeit wurde traditionell vor allem prozessrechtlich qualifiziert. Nach der Zuerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit an die Außen-GbR durch den BGH und den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in den Verfahren Centros, Überseering und Inspire Art steht die hergebrachte Konzeption auf dem Prüfstand.

Diesen Befund nimmt der Autor zum Anlass und untersucht zunächst die Dogmatik der Parteifähigkeit anhand inländischer Sachverhalte. Nach einem rechtsvergleichenden Teil geht der Verfasser auf die Parteifähigkeit von Gebilden mit ausländischem Personalstatut ein und diskutiert insbesondere die so genannte Scheinauslandsgesellschaft. Darüber hinaus wird die gemeinschaftsrechtliche Dimension der Parteifähigkeit erörtert.