151 Fall 2: Transnationale Gründung Ein in Berlin ansässiger deutscher Staatsbürger gründet in England eine Limited, um die deutschen Gründungsvorschriften zu umgehen. Die Gesellschaft wird nur in Deutschland tätig und möchte vor einem deutschen Gericht Klage erheben. C. Funktion der Niederlassungsfreiheit im Bereich des Gesellschaftsrechts Bevor auf den Anwendungsbereich und den Umfang des gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungsgehalts für die Bestimmung der Parteifähigkeit näher eingegangen werden kann, muss als Ausgangspunkt die Funktion der Niederlassungsfreiheit näher betrachtet werden. Insbesondere ist ihre Stoßrichtung im Spannungsverhältnis von Systemwettbewerb und Harmonisierung im Bereich des mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts für die weitere Untersuchung von grundlegender Bedeutung. I. Binnenmarktfinalität Die Freiheiten sind auf die Verwirklichung des Binnenmarkts gerichtet. Damit verfolgen sie die Herstellung der Marktfreiheit und Marktgleichheit.759 Während die Marktfreiheit dem Diskriminierungsverbot entspricht, zielt die Marktgleichheit auf die Simulation einer Binnenmarkthomogenität.760 Diese Simulation wird durch die Geltung des Herkunftlandsprinzip erreicht,761 was rechtstechnisch die Ausgestaltung der Freiheiten als Beschränkungsverbot bedeutet.762 Das den Freiheiten inhärente Binnenmarktziel ist also seinerseits geprägt durch das Spannungsverhältnis zwischen Diskriminierungsverbot und Beschränkungsverbot.763 Dem Beschränkungsverbot und mit ihm dem Gedanken des Wettbewerbs der Rechtsordnungen gebührt dann der Vorrang, wenn „dies erforderlich ist, um die freie Zirkulation von Produkten und Personen innerhalb der Gemeinschaft zu ermöglichen und hierdurch nicht zu sehr die Marktneutralität berührt oder in die Zuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers eingegriffen wird.“764 Den Freiheiten kommt somit auch die Aufgabe zu, die Grenze zwischen Harmonisierung und Systemwettbewerb näher zu konkretisieren. Dabei ist dem Systemwettbewerb nicht umfassend der Vorzug zu geben. Die Freiheiten sind nicht primär als Instrument konzipiert, sämtliche Rechtsvorschriften des Bestimmungslandes dem 759 GRABITZ, FS Steindorff, S. 1229, 1234ff; HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 41-55 m.w.N. 760 HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 46. 761 HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 61ff.; STEINDORFF, ZHR 150 (1986), 678, 689; BEHRENS, EuR 1992, 145, 156ff.; G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 99. 762 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 99. 763 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 96ff. 764 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 100. 152 Anwendungsbereich der Freiheiten zu unterwerfen. Dies hieße, die Freiheiten entgegen ihrer ursprünglichen Ausgestaltung zu allgemeinen Freiheitsrechten fortzuentwickeln.765 II. Das Spannungsverhältnis von Systemwettbewerb und Harmonisierung im Gesellschaftsrecht auf der Grundlage von Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV Für das Gesellschaftsrecht gibt es eine niederlassungsrechtliche lex specialis, die sich mit dem gebotenen Grad der Harmonisierung auseinandersetzt.766 Nach Art. 44 Abs. 2 lit. G EGV soll die Niederlassungsfreiheit dadurch erfüllt werden, dass die Bestimmungen in den nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen, die zum Schutz von Gesellschaftern und Dritten dienen, soweit erforderlich, auf ein gleichwertiges Niveau gebracht werden. Diese Norm wurde aufgrund der Befürchtung einiger Mitgliedstaaten in den Vertrag aufgenommen, dass bei Einführung der Niederlassungsfreiheit insbesondere der Schutz Dritter bei den Gesellschaften der anderen Mitgliedstaaten einer Gleichwertigkeit mit dem eigenen Schutzstandards bedürfe.767 Ihre Aufgabe bestand also darin, ein „race to the bottom“, wie er insbesondere im Gesellschaftsrecht des U.S.amerikanischen Staates Delaware beobachtet wurde, zu verhindern.768 Für das telos des Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV bedeutet das mit anderen Worten, dass eine nachträgliche Absicherung durch Harmonisierung ermöglicht werden sollte, um negative Folgen zu kompensieren, die sich aus einem mit den Freiheiten begründeten Systemwettbewerb ergeben könnten.769 Das Spannungsverhältnis von Harmonisierung und Systemwettbewerb ist daher nicht per se zu Gunsten der Harmonisierung gelöst. Diese Auslegung hat die eigentümliche Konsequenz, dass die Niederlassungsfreiheit durch gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht näher ausgestaltet werden könnte. Folgt man aber dieser Sichtweise, so besteht ein größerer Spielraum, das Beschränkungsverbot anzuwenden. Die Harmonisierung stellt eine Art legislativer Notbremse dar, wenn das Beschränkungsverbot zu negativen Folgen führt. Der Systemwettbewerb erscheint auf nicht harmonisierten Feldern intendiert, um herauszufinden, ob überhaupt negative und nicht doch positive Folgen eintreten. Für die Auslegung der Niederlassungsfreiheit ergibt sich im Bereich des Gesellschaftsrechts, dass diese grundsätzlich einen Systemwettbewerb bei fehlender Harmonisierung ermöglichen soll. Insbesondere die Auslegung der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot durch den EuGH ist unter dieser Prämisse zu befürworten. 765 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 106. 766 SCHÖN, ZHR 160 (1996), 221, 224. 767 Vgl. TIMMERMANNS, RabelsZ 48 (1984), 1, 12f.; SCHÖN, ZHR 160 (1996), 221, 224. 768 TIMMERMANNS, RabelsZ 48 (1984), 1, 14. 769 MÜLLER, Systemwettbewerb, S. 220.