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Fall 2: Transnationale Gründung
Ein in Berlin ansässiger deutscher Staatsbürger gründet in England eine Limited, um
die deutschen Gründungsvorschriften zu umgehen. Die Gesellschaft wird nur in
Deutschland tätig und möchte vor einem deutschen Gericht Klage erheben.
C. Funktion der Niederlassungsfreiheit im Bereich des Gesellschaftsrechts
Bevor auf den Anwendungsbereich und den Umfang des gemeinschaftsrechtlichen
Verpflichtungsgehalts für die Bestimmung der Parteifähigkeit näher eingegangen
werden kann, muss als Ausgangspunkt die Funktion der Niederlassungsfreiheit näher betrachtet werden. Insbesondere ist ihre Stoßrichtung im Spannungsverhältnis
von Systemwettbewerb und Harmonisierung im Bereich des mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts für die weitere Untersuchung von grundlegender Bedeutung.
I. Binnenmarktfinalität
Die Freiheiten sind auf die Verwirklichung des Binnenmarkts gerichtet. Damit verfolgen sie die Herstellung der Marktfreiheit und Marktgleichheit.759 Während die
Marktfreiheit dem Diskriminierungsverbot entspricht, zielt die Marktgleichheit auf
die Simulation einer Binnenmarkthomogenität.760 Diese Simulation wird durch die
Geltung des Herkunftlandsprinzip erreicht,761 was rechtstechnisch die Ausgestaltung
der Freiheiten als Beschränkungsverbot bedeutet.762 Das den Freiheiten inhärente
Binnenmarktziel ist also seinerseits geprägt durch das Spannungsverhältnis zwischen Diskriminierungsverbot und Beschränkungsverbot.763 Dem Beschränkungsverbot und mit ihm dem Gedanken des Wettbewerbs der Rechtsordnungen gebührt
dann der Vorrang, wenn „dies erforderlich ist, um die freie Zirkulation von Produkten und Personen innerhalb der Gemeinschaft zu ermöglichen und hierdurch nicht zu
sehr die Marktneutralität berührt oder in die Zuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers eingegriffen wird.“764
Den Freiheiten kommt somit auch die Aufgabe zu, die Grenze zwischen Harmonisierung und Systemwettbewerb näher zu konkretisieren. Dabei ist dem Systemwettbewerb nicht umfassend der Vorzug zu geben. Die Freiheiten sind nicht primär
als Instrument konzipiert, sämtliche Rechtsvorschriften des Bestimmungslandes dem
759 GRABITZ, FS Steindorff, S. 1229, 1234ff; HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 41-55 m.w.N.
760 HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 46.
761 HOFFMANN, Grundfreiheiten, S. 61ff.; STEINDORFF, ZHR 150 (1986), 678, 689; BEHRENS,
EuR 1992, 145, 156ff.; G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 99.
762 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 99.
763 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 96ff.
764 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 100.
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Anwendungsbereich der Freiheiten zu unterwerfen. Dies hieße, die Freiheiten entgegen ihrer ursprünglichen Ausgestaltung zu allgemeinen Freiheitsrechten fortzuentwickeln.765
II. Das Spannungsverhältnis von Systemwettbewerb und Harmonisierung im
Gesellschaftsrecht auf der Grundlage von Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV
Für das Gesellschaftsrecht gibt es eine niederlassungsrechtliche lex specialis, die
sich mit dem gebotenen Grad der Harmonisierung auseinandersetzt.766 Nach
Art. 44 Abs. 2 lit. G EGV soll die Niederlassungsfreiheit dadurch erfüllt werden,
dass die Bestimmungen in den nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen, die zum
Schutz von Gesellschaftern und Dritten dienen, soweit erforderlich, auf ein gleichwertiges Niveau gebracht werden.
Diese Norm wurde aufgrund der Befürchtung einiger Mitgliedstaaten in den Vertrag aufgenommen, dass bei Einführung der Niederlassungsfreiheit insbesondere der
Schutz Dritter bei den Gesellschaften der anderen Mitgliedstaaten einer Gleichwertigkeit mit dem eigenen Schutzstandards bedürfe.767 Ihre Aufgabe bestand also darin, ein „race to the bottom“, wie er insbesondere im Gesellschaftsrecht des U.S.amerikanischen Staates Delaware beobachtet wurde, zu verhindern.768 Für das telos
des Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV bedeutet das mit anderen Worten, dass eine nachträgliche Absicherung durch Harmonisierung ermöglicht werden sollte, um negative Folgen zu kompensieren, die sich aus einem mit den Freiheiten begründeten Systemwettbewerb ergeben könnten.769
Das Spannungsverhältnis von Harmonisierung und Systemwettbewerb ist daher
nicht per se zu Gunsten der Harmonisierung gelöst. Diese Auslegung hat die eigentümliche Konsequenz, dass die Niederlassungsfreiheit durch gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht näher ausgestaltet werden könnte. Folgt man aber dieser Sichtweise, so besteht ein größerer Spielraum, das Beschränkungsverbot anzuwenden.
Die Harmonisierung stellt eine Art legislativer Notbremse dar, wenn das Beschränkungsverbot zu negativen Folgen führt. Der Systemwettbewerb erscheint auf nicht
harmonisierten Feldern intendiert, um herauszufinden, ob überhaupt negative und
nicht doch positive Folgen eintreten.
Für die Auslegung der Niederlassungsfreiheit ergibt sich im Bereich des Gesellschaftsrechts, dass diese grundsätzlich einen Systemwettbewerb bei fehlender Harmonisierung ermöglichen soll. Insbesondere die Auslegung der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot durch den EuGH ist unter dieser Prämisse zu
befürworten.
765 G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 106.
766 SCHÖN, ZHR 160 (1996), 221, 224.
767 Vgl. TIMMERMANNS, RabelsZ 48 (1984), 1, 12f.; SCHÖN, ZHR 160 (1996), 221, 224.
768 TIMMERMANNS, RabelsZ 48 (1984), 1, 14.
769 MÜLLER, Systemwettbewerb, S. 220.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Mit der Untersuchung der Parteifähigkeit erörtert der Autor grundsätzliche Fragen des prozessualen und materiellen Gesellschaftsrechts und zeigt bestehende Brüche zwischen beiden Regelungsmaterien auf.
Die Parteifähigkeit wurde traditionell vor allem prozessrechtlich qualifiziert. Nach der Zuerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit an die Außen-GbR durch den BGH und den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in den Verfahren Centros, Überseering und Inspire Art steht die hergebrachte Konzeption auf dem Prüfstand.
Diesen Befund nimmt der Autor zum Anlass und untersucht zunächst die Dogmatik der Parteifähigkeit anhand inländischer Sachverhalte. Nach einem rechtsvergleichenden Teil geht der Verfasser auf die Parteifähigkeit von Gebilden mit ausländischem Personalstatut ein und diskutiert insbesondere die so genannte Scheinauslandsgesellschaft. Darüber hinaus wird die gemeinschaftsrechtliche Dimension der Parteifähigkeit erörtert.