81 Teil 2: Rechtsvergleichung A. Einleitung Im zweiten Teil dieser Untersuchung soll das Zusammenspiel von Rechts- und Parteifähigkeit bei Gesellschaften in den Rechtsordnungen der Schweiz, Österreichs und Frankreichs untersucht werden. Die rechtsvergleichende Betrachtung soll dabei vor allem der Überprüfung, der bisher gewonnenen Ergebnisse dienen. Im deutschen Recht konkurrieren eine materielle und eine prozessuale Qualifikation der Parteifähigkeit, wobei im ersten Teil der materiellen Qualifikation der Vorzug gegeben wurde. Die prozessuale Qualifikation ging aus der engen Wechselbeziehung zum System der Normativbestimmungen hervor. Die Parteifähigkeit wird in Dienst gestellt, das System der Normativbestimmungen abzustützen und somit auch die Registerpublizität der Verfahrenssubjekte zu gewährleisten. Die daraus entstehenden Unzulänglichkeiten werden dann durch die restriktive Zuerkennung der Parteifähigkeit aus Rechtschutzgesichtspunkten ausgeglichen. Diese Auffassung und insbesondere die ihr eigene Differenzierung von aktiver und passiver Parteifähigkeit wird normativ vor allem auf § 50 Abs. 2 ZPO gestützt. § 50 Abs. 2 ZPO ist ein deutscher Sonderweg, der nur vor seinem historischen Hintergrund verständlich ist. In der Schweiz und in Österreich fehlt es häufig ganz an einer positivrechtlichen Regelung der Parteifähigkeit.339 Ist also der Verweis auf eine entsprechende Norm unmöglich, wird die (vermeintliche) Relevanz der angeführten „Grundsätze des Verfahrensrechts“340 bei der Bestimmung der Parteifähigkeit in stärkerem Maße freigelegt. Eine Diskrepanz von Rechts- und Parteifähigkeit muss dann durch originär prozessuale Argumente begründet werden. In allen zu untersuchenden Rechtsordnungen verfügen juristische Personen über die Parteifähigkeit.341 Gibt es juristische Personen, die die Rechtspersönlichkeit nach dem System der freien Körperschaftsbildung erlangen, so wird die Forderung nach der Registerpublizität als Voraussetzung der Subjektivität auch im prozessrechtlichen Sinne relativiert. Es stellt sich daher die Frage, ob es für die Entstehung der juristischen Persönlichkeit immer der Registerpublizität des Gebildes bedarf. Anschließend sollen solche Gebilde näher beleuchtet werden, die gleichsam an der 339 Vgl. für die Schweiz: BK-BUCHER, ZGB, Art. 11, Rz. 31, KUMMER, Grundriss, S. 54 – so fehlt eine positivrechtliche Regelung z.B. in den Zivilprozessordnungen der Kantone Zürich, Basel Stadt und Basel Landschaft und Bern. In den Kantonen, in denen die Parteifähigkeit eine positivrechtliche Regelung erfahren hat (z.B. § 47 ZPO Aargau oder Art. 38 ZPO St. Gallen) wird nicht zwischen aktiver und passiver Parteifähigkeit unterschieden; vgl. für Österreich: HOLZHAMMER, ÖZPR, S. 73. 340 K. SCHMIDT, NJW 1984, 2249ff. 341 BK-BUCHER, ZGB, Art. 11, Rz. 58-64 (Schweiz); HOLZHAMMER/ROTH, GesR, S. 9 (Österreich); TERRE/FENOUILLET, Droit civil: Personnes, Rz. 259ff. (Frankreich). 82 Grenze zur Rechtspersönlichkeit stehen und bei denen in der Rechtspraxis der Bedarf an einem Rechtssubjekt auszumachen ist. Angesprochen sind hiermit auch die im ersten Teil untersuchten Gebilde: Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften im Gründungsstadium und im Handelsregister trotz nicht abgeschlossener Liquidation gelöschte Kapitalgesellschaften. Bei diesen Gebilden ist jeweils nach dem Vorliegen der Rechtsfähigkeit zu fragen, um danach betrachten zu können, in welcher Beziehung das gefundene Ergebnis zur Frage der Parteifähigkeit steht. Auch über diese Gebilde hinaus, sollen weitere Fälle der Divergenz zwischen Rechts- und Parteifähigkeit betrachtet werden. B. Schweiz I. Überblick Auch im schweizerischen Zivilprozessrecht markiert das Institut der Parteifähigkeit eine Nahtstelle zwischen materiellem und prozessualem Recht. Unter dem Begriff der Parteifähigkeit wird die prozessuale Berechtigung verstanden, als Partei im Prozess aufzutreten.342 Sie konkretisiert ebenso den vorherrschenden formellen Parteibegriff.343 Im Gegensatz zum deutschen Recht ist das Institut der Parteifähigkeit jedoch gesetzlich nicht allgemein geregelt worden. So finden sich z.B. in den Zivilprozessordnungen der Kantone Zürich344, Basel Stadt345, Basel Landschaft346 sowie Bern347 keine positivrechtliche Regelung der Parteifähigkeit. Im Ausgangspunkt sieht sowohl die Literatur als auch die Rechtsprechung einen Gleichlauf zwischen Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit. In der Literatur finden sich dementsprechend Formulierungen, die die Parteifähigkeit als prozessuales Analogon348 oder als prozessuales Abbild der Rechtsfähigkeit349 bezeichnen. So lautet § 47 der ZPO Aargau schlicht „Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist“.350 Es finden sich aber auch detailliertere Regelungen wie in Art. 38 der ZPO St. Gallen. Gem. § 38 ZPO St. Gallen ist derjenige parteifähig, der „a) rechtsfähig ist;“ oder „b) kraft gesetzlicher Vorschriften in eigenem Namen Rechte geltend machen kann oder für Verpflichtungen einzustehen hat.“351 Die Trennungslinie zwischen prozessualem und materiellem Recht beeinflusste bisher auch die Abgrenzung der Regelungskompetenz der Kantone und des Bundes. 342 GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 125. 343 KUMMER, Grundriss, S. 54; STÄHELIN, Nebenparteien, S. 26. 344 FRANK/STRÄULI/MESSMER, ZPO Zürich, §§ 27/28, Rz. 1 u. 4ff. 345 STAEHELIN/SUTTEr, ZPR Basel, S. 77ff. 346 STAEHELIN/SUTTER, ZPR Basel, S. 77ff. 347 KELLERHALS/STERCHI, ZPO Bern, Art. 35, Rz. 1.a. 348 BK-BUCHER, ZGB, Art. 11, Rz. 31. 349 KUMMER, Grundriss, S. 54. 350 Vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, ZPO Aargau, § 47, Rz. 1ff. 351 Vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, ZPO St. Gallen, Art. 38, Rz. 1ff.