62 also einerseits auf bestimmte Gebilde beschränkt, wobei jedoch Registerpublizität für „sinnhaftes Prozessieren“ nicht erforderlich sei. Auf der anderen Seite setze die Parteifähigkeit nicht unbedingt die Rechtsfähigkeit voraus.236 II. Der Standpunkt von WAGNER Nach WAGNER erheischt § 50 Abs. 2 ZPO auch nach der Akzeptanz der Rechts- und Parteifähigkeit der Außen-GbR ungebrochene Aktualität.237 § 50 Abs. 2 ZPO sorge dafür, dass gerade beim Idealverein der Anreiz bestehen bleibe, die Eintragung herbeizuführen.238 Man würde auch dem wirtschaftlichen Verein ohne Not entgegen kommen, wenn ihm die aktive Parteifähigkeit zugesprochen wird.239 Die Ablehnung der Haftungsbeschränkung auf das Vereinsvermögen beim wirtschaftlichen Verein ändere hieran nichts. Bei GbR und OHG bestehe insoweit eine andere Ausgangslage, da sie durch die Privatautonomie der Gesellschafter geprägt seien, eine Eintragung ins Handelsregister nur deklaratorisch wirke und keine GbRmbH möglich sei.240 Auch darüber hinaus gelte weiter der in § 50 Abs. 2 ZPO enthaltene Rechtssatz, dass Gebilde ohne Rechtspersönlichkeit, „die im Verkehr wie juristische Personen auftreten, unter bestimmten Voraussetzungen als solche wenigstens verklagt werden können, dann nämlich, wenn die Erfordernisse des redlichen Geschäftsverkehrs dies verlangen.“241 III. Würdigung HESS erkennt im Grundsatz die enge Verbindung von Rechts- und Parteifähigkeit an. Auch die Gleichartigkeit der Kategorien, die bei der Prüfung der Subjektivität eines Gebildes heranzuziehen sind, wird von ihm bejaht. Trotzdem tritt HESS für die Beibehaltung der Eigenständigkeit der Parteifähigkeit ein. Gleichzeitig verringert sich der Abstand zu einer materiellrechtlichen Qualifikation der Parteifähigkeit. Denn wenn die Außen-GbR den Bedürfnissen des Prozessrechts gerecht wird, laufen die Wertungen des materiellen und prozessualen Rechts in einer der bisher umstrittensten Sachverhaltsgestaltungen parallel. Wird § 50 Abs. 2 ZPO als Hinweis auf eine Wahloption zwischen Gesellschafts- oder Gesellschafterklage interpretiert, so stellt sich die Frage, ob damit letztlich die Parteifähigkeit oder nicht vielmehr die Prozess- 236 HESS, ZZP 117 (2004), 267, 303. 237 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 361. 238 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 359. 239 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 361; REUTER stimmt dem in Bezug auf den wirtschaftlichen Verein zu, ist jedoch beim nichtwirtschaftlichen Verein anderer Ansicht, MüKo-REUTER, BGB, § 54, Rz. 17 240 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 360f. 241 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 362 unter Verweis auf BGH NJW 1960, 1204, 1205. 63 führungsbefugnis geregelt wird. Geht man vom Vorliegen der Parteifähigkeit sowohl auf der Seite der Gesellschafter als auch der Gesellschaft aus, so würde sich § 50 Abs. 2 ZPO dann eher auf die Prozessführungsbefugnis beziehen. Diese Wahl stünde auch nur in den Fällen offen, in denen die materiellrechtliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis dem gesetzlichen Grundmodell entspricht.242 Hinter dem Festhalten an einer prozessrechtlichen Qualifikation steht m.E. vielmehr die Befürchtung, dass das materielle Recht seinerseits bei der Formulierung der Voraussetzung der Subjektivität nicht genügend Rücksicht auf die praktischen Bedürfnisse des Prozessrechts nehme. Eine vollkommene materiellrechtliche Akzessorietät der Parteifähigkeit erweckt außerdem den Anschein, dass das Prozessrecht nur noch Entwicklungen des Gesellschaftsrechts folgen müsste, ohne jedoch eigene Impulse setzen zu können. Ein „zeitweiliges“ Auseinanderfallen von Rechts- und Parteifähigkeit als Katalysator für neuere Entwicklungen (unter der Inkaufnahme der sich daraus ergebenden Probleme) wäre nicht mehr möglich. Die materiellrechtliche Qualifikation der Parteifähigkeit darf m.E. jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass die Problematik, die HESS243 mit dem Begriff des „sinnhaften Prozessierens“ treffend beschreibt, unbeachtet bliebe.244 Versteht man also die materiellrechtliche Qualifikation nicht als „Einbahnstraße“,245 so eröffnet die Akzeptanz der Rechts- und Parteifähigkeit der Außen-GbR die Möglichkeit, materielles und prozessuales Recht in der Frage der Subjektivität von Gebilden wieder stärker auf einander zu beziehen. Gleichzeitig werden auch die Risiken von Fehlentwicklungen ausgeschlossen, die aus einer „anfänglich provisorischen“ Divergenz von Rechts- und Parteifähigkeit entstehen können. WAGNER hingegen möchte vor allem die Anreizfunktion des § 50 Abs. 2 ZPO im Bereich des Vereinsrechts absichern. Sein Argument der Inkompatibilität von Haftungsbeschränkung auf das Vereinsvermögen beim Idealverein und dessen aktiver Parteifähigkeit ist nicht von der Hand zu weisen. Ohne diese Frage an dieser Stelle abschließend beantworten zu können, müsste aber die Diskriminierung bei der Parteifähigkeit verglichen mit einem Umdenken bei der Haftungssituation246 eindeutige 242 HESS, ZZP 117 (2004), 267, 283 und 291 (dort Fn. 135); vgl. auch WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 328, der es als „Versäumnis des deutschen Prozessrechts“ ansieht, dass „auf dem Boden der so lange herrschenden individualistischen Lehre der GbR kein adäquates Prozessrechtsregime für die Außengesellschaft entwickelt“ wurde. 243 HESS, ZZP 117 (2004), 267, 278. 244 Auch WAGNER wendet ein, dass die Debatte um die Rechtsfähigkeit der GbR „stärker mit Rücksicht auf vermeintlich „prozessrechtliche“ Argumente“ geführt werden sollen, „ die sich zu dem Einwand der Verkehrsschutzfunktion des Registerzwangs verdichten lassen.“ (ZZP 117 (2004), 306, 323). 245 Diese Befürchtung scheint in gewissem Umfang berechtigt: so moniert WAGNER, das im ersten Teil der Urteilsbegründung „Weißes Ross“ der BGH überhaupt nicht auf §§ 50 Abs. 2, 735, 736 ZPO eingeht, ZZP 117 (2004), 305, 334; den wechselseitigen Bezug betonend auch KLAMARIS in seinem Diskussionsbeitrag, ZZP 117 (2004), 375. 246 Zur Haftungssituation beim nichtrechtsfähigen Idealverein vgl. K. SCHMIDT, GesR, § 25 III m.w.N. 64 Vorteile zeitigen. Die Parteifähigkeit ist jedenfalls nicht der allein denkbare „Hebel“, den nichtrechtsfähigen Idealverein zur Eintragung anzuhalten. 247 Hinsichtlich des wirtschaftlichen Vereins ist jedoch entgegen der Ansicht WAG- NERS keine solche Diskrepanz zur GbR gegeben, die eine andere Behandlung in der Frage der Parteifähigkeit rechtfertigen könnte. Die Beispiele der Vor-Gesellschaft sowie der als vermögenslos gelöschten Kapitalgesellschaft haben gezeigt, dass dort die Registereintragung für die Parteifähigkeit lediglich deklaratorischen Charakter hat, obwohl es sich um Kapitalgesellschaften handelt. Mit der Anerkennung der aktiven Parteifähigkeit des nicht eingetragenen wirtschaftlichen Vereins käme es schon deshalb nicht zu einem „Dammbruch“, weil eine Haftungsbeschränkung gerade nicht besteht und sich somit vielmehr eine Parallele zur Ablehnung der GbRmbH durch den BGH248 aufdrängt. Genauso wie bei der GbR kann also nicht von einem Haftungsprivileg der Mitglieder gesprochen werden. Die materiellrechtliche Qualifikation der Parteifähigkeit ist daher vorzuziehen. Sie vermeidet Friktionen zwischen materiellem und prozessualem Recht. Es kann folglich zu den vielfältigen Problemen, die sich aus einer Abstraktheit von Parteifähigkeit und Rechtsfähigkeit ergeben, gar nicht erst kommen. Die Entscheidung zugunsten der materiellrechtlichen Qualifikation führt jedoch auch zu einigen klärungsbedürftigen Punkten. Während unter der prozessrechtlichen Qualifikation § 50 Abs. 2 ZPO eine fundamentale Rolle spielte, scheint diese Regelung bei einer materiellrechtlichen Qualifikation obsolet zu sein. Auch das Verhältnis zwischen Parteifähigkeit einerseits und Parteilehre und Prozessstandschaft andererseits ist neu zu betrachten. Schließlich ist auf den Funktionsumfang der Parteifähigkeit bei ihrer materiellrechtlichen Qualifikation einzugehen. I. Einbettung der materiellrechtlichen Qualifikation der Parteifähigkeit in die Dogmatik des Parteibegriffs Die Parteifähigkeit ist naturgemäß eng mit der Parteilehre verbunden. Die Rechtswissenschaft widmete ihr Hauptaugenmerk jedoch der Prozessführungsbefugnis, die als ursprüngliches Element des Parteibegriffs aus diesem bis zu ihrer Eigenständigkeit herauspräpariert wurde.249 Während ihrer Entwicklung wurde die Prozessführungsbefugnis immer zur Parteilehre in Bezug gesetzt, um beide Bereiche in funktioneller Hinsicht aufeinander abzustimmen. Dabei gerieten die Zusammenhänge zwischen der Parteifähigkeit und der Parteilehre etwas aus dem Blick. Um die Funktion des Parteifähigkeitserfordernisses zielsicher bestimmen zu können, muss ihr 247 Es soll hier andererseits nicht verkannt werden, dass sich eine Interpretation, die „Rechtsfähigkeit“ i.S.v. § 21 BGB als „juristische Persönlichkeit“ versteht, genauso wie die tradierte Gleichsetzung von „Rechtsfähigkeit“ und „juristischer Persönlichkeit“ in § 50 Abs. 1 ZPO nicht gänzlich befriedigen kann. 248 BGHZ 142, 315, 318ff. 249 Vgl. HENCKEL, Parteilehre, S. 17.