32 D. § 50 Abs. 2 ZPO als prägende Vorschrift der bisherigen Parteifähigkeitsdogmatik Es wurde bereits angedeutet, dass sich die prozessrechtliche Qualifikation anhand der Regelung des § 50 Abs. 2 ZPO entwickelt hat. Vor allem die Sicherstellung der Publizität aller Verfahrenssubjekte wird unter der prozessrechtlichen Qualifikation als Funktion der Parteifähigkeit in den Vordergrund gerückt.49 Diese Sichtweise entwickelte sich aber erst allmählich als Konsequenz daraus, dass die Parteifähigkeit als prozessrechtliches Institut zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen begriffen wurde. Der folgende Abschnitt setzt sich daher mit der Frage auseinander, inwiefern sich aus § 50 Abs. 2 ZPO ein solcher Funktionsumfang der Parteifähigkeit ableiten lässt. I. Versagung der Parteifähigkeit als prozessrechtliches Institut zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen § 50 Abs. 2 ZPO befasst sich mit der Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins. Sie muss daher den Ausgangspunkt für die Untersuchung bilden, ob die Parteifähigkeit das System der Normativbestimmungen auf dem Gebiet des Prozessrechts schützen und durchsetzen soll. Sowohl bei der Entstehungsgeschichte des § 50 Abs. 2 ZPO als auch bei den Entwicklungen im Recht des nichtrechtsfähigen Vereins kann dazu angesetzt werden. 1. Die Interpretation des § 50 Abs. 2 ZPO aus historischer Perspektive Eine dem § 50 Abs. 2 ZPO entsprechende Vorschrift war in der CPO von 1877 ursprünglich nicht enthalten.50 Erst im Zuge einer Novellierung im Jahre 1898 fand § 50 Abs. 2 Eingang in die ZPO. In der vorangegangenen Zeit war dem nichtrechtsfähigen Verein durchaus auch die aktive Parteifähigkeit zugestanden worden.51 1896 hatte schon der Gesetzgeber des BGB mit der Einführung des § 54 S. 1 BGB die Existenzbedingungen des nichtrechtsfähigen Vereins und somit die Bildung sozialpolitischer und religiöser Vereinigungen zu beeinträchtigen und staatlicher Kontrolle zu unterstellen gesucht.52 In diesem Kontext ist auch die Regelung des § 50 Abs. 2 ZPO zu sehen. Die vereinspolizeiliche Zielsetzung sollte nicht nur die mate- 49 Vgl. auch HESS, ZZP 117 (2004), 267, 299 im Kontext der Grundbuchfähigkeit der Außen- GbR: „Das Registerverfahren zeigt deutlich, dass die Verfahrensfähigkeit der Außen-GbR vor allem ein Problem der (mangelnden) Publizität ist.“ 50 WERTENBRUCH, Haftung, S. 158. 51 SEUFFERT, ZPO, § 50 Anm. 3; RGZ 12, 398; vgl. hierzu auch FURTAK, Parteifähigkeit, S. 19 und HESS, ZZP 117 (2004), 267, 273. 52 MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 35. 33 rielle Anwendung des Rechts der Personengesellschaft zur Folge haben, sondern auch auf das Prozessrecht erstreckt werden.53 Insofern hat § 50 Abs. 2 ZPO nicht den Charakter einer Regelung, welche eine vorher unbekannte Position gewährt. Vielmehr wurde die bis dahin anerkannte umfassende Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins54 beschränkt.55 Die Konzeption des Gesetzgebers, die zu § 50 Abs. 2 ZPO führte, ging tendenziell wohl von einem prozessrechtlichen Verständnis der Parteifähigkeit aus. Außer natürlichen und juristischen Personen sollten lediglich solchen Personenvereinigungen die Parteifähigkeit zukommen, denen die entsprechende Tauglichkeit durch eine besondere Vorschrift attestiert worden war.56 Man beabsichtigte, § 50 Abs. 2 ZPO als prozessualen Hebel zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen zu benutzen. Mit dieser Vorschrift sollte eine unterschiedliche prozessuale Behandlung von juristischer Person und nichtrechtsfähigem Verein mit durchaus diskriminatorischem Charakter57 statuiert werden. Die tradierte Ansicht entnimmt daher § 50 Abs. 2 ZPO den Gegenschluss, dass die aktive Parteifähigkeit ausgeschlossen ist.58 Diese Interpretation wird jedoch zunehmend in Zweifel gezogen, da das Wesen der Gesamthand im Gesetzgebungsprozess umstritten war.59 Die 2. BGB Kommission ging bei § 54 S. 1 BGB auf die Unterschiede zwischen dem System der Normativbestimmungen und dem damit konkurrierenden System der freien Körperschaftsbildung ein.60 Das System der freien Körperschaftsbildung wurde nicht befürwortet, da der „Unterschied zwischen einer Sozietät und einem mit Persönlichkeit ausgestatteten Vereine für die Rechtsbeziehungen der Mitglieder zum Vereinsvermögen und zu Dritten von eingreifender Bedeutung sei.“61 Andererseits wurde jedoch konstatiert, dass die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Privatgesellschaften, die nicht den Status der juristischen Personen innehaben, aus der „Theorie der sog. Deutschrechtlichen Sozietäten“ (also der Gesamthandsgesellschaften) hervorgehe.62 Mit der freien Körperschaftsbildung habe dies nichts zu tun. Die nach den ersten Beratungen eingesetzte Reichstagskommission vertrat ebenfalls die Ansicht, dass das System der Normativbestimmungen die Rechts- und 53 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 307; eingehend zur sog. BGB-Novelle, StJ-SCHUMANN, ZPO, 20. Aufl. 1984, Einl., Rz. 113ff. 54 Vgl. RGZ 4, 155, 156; 8, 121, 122f.; 27, 183, 184f. 55 MüKo-REUTER, BGB, § 54, Rz. 19. 56 Vgl. HAHN/MUGDAN, Materialien VIII, S. 84: § 50 Abs. 2 entspreche einem praktischen Bedürfnisse. 57 HENCKEL, Prozessrecht, S. 66; ähnlich FLUME, ZHR 148 (1984), 503, 507f. 58 StJ-BORK, ZPO, § 50, Rz. 30; MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 39. 59 WERTENBRUCH, Haftung, S. 163; vgl. auch die eingehende Darstellung WAGNERS zur Gesetzgebung in ZZP 117 (2004), 305, 317ff. (Parteifähigkeit der GbR) und S. 321ff. (Rechtsfähigkeit der GbR). 60 WERTENBRUCH, Haftung, S. 160. 61 MUGDAN, MatBGB I, S. 602. 62 MUGDAN, MatBGB I, S. 602. 34 Parteifähigkeit von Personengemeinschaften mit persönlicher Haftung der Mitglieder nicht ausschließt.63 Die Meinungsverschiedenheiten über das Wesen der Gesamthand führten zu Kompromissen bei der Normsetzung. Daher ist die aktive Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden. Ein Gegenschluss, der § 50 Abs. 2 ZPO entnommen wird, ist im Hinblick auf den Normbefund zwar nahe liegend,64 aus historischer Perspektive aber nicht zwingend.65 Er wird dadurch in Frage gestellt, dass dem § 50 Abs. 2 ZPO der Charakter eines Formelkompromisses innewohnt. 2. Entwicklung des materiellen Rechts des nichtrechtsfähigen Vereins Auch aus der materiellrechtlichen Rechtsfortbildung ergeben sich Anhaltspunkte, ob die Parteifähigkeit ein prozessrechtliches Institut zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen darstellt. Die Verweisung in § 54 S. 1 BGB des nichtrechtsfähigen Vereins auf die Regelungen der Personengesellschaft wurde aufgrund der körperschaftlichen Struktur des nichtrechtsfähigen Vereins, der ja alle Merkmale des eingetragenen Vereins mit Ausnahme der Eintragung erfüllt, von der Praxis bereits frühzeitig relativiert.66 In einer ersten Stufe entwickelte sich ein Sonderrecht des nichtrechtsfähigen Vereins auf der Grundlage konkreter Satzungsauslegung.67 Darauf folgte die Heranziehung des „Rechtsempfindens“ und des „Rechtsgefühls“.68 Heute wird die Rechtsfortbildung indessen als Ergebnis der Natur der Sache gesehen.69 Die Verweisung des § 54 S. 1 BGB auf das Personengesellschaftsrecht wird aufgrund der körperschaftlichen Struktur des Vereins als unpassend empfunden.70 Es wird daher das Vereinsrecht angewendet, soweit dem nicht „der Mangel der (Voll-) Rechtsfähigkeit“ entgegensteht.71 Hiermit ist im Hinblick auf den Schutz des Systems der Normativbestimmungen und dem damit notwendigen Abstand zum eingetragenen Verein aber in erster Linie die mangelnde Eigenschaft als juristische Person gemeint. So lässt sich feststellen, dass § 54 S. 1 BGB heute beim wirtschaft- 63 WERTENBRUCH, Haftung, S. 161; vgl. darüber hinaus MUGDAN, MatBGB I, S. 954. 64 WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 320. 65 Ebenso: WERTENBRUCH, Haftung, S. 163. 66 MüKo-REUTER, BGB, § 54, Rz. 3ff. (der selbst einen Wegfall der Vorschrift nach dem problematischen Grundsatz „cessante ratione legis cessat lex ipsa“ annimmt), Pal-HEINRICHS, § 54, § 54 Rz. 1; MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 36; gegen eine solche Relativierung: SCHÖPFLIN, nichtrechtsfähiger Verein, S. 313. 67 RGZ 63, 62, 65; 74, 371, 374; 113, 125, 135; 143, 212, 213; RG JW 1907, 136. 68 OLG Hamburg JW 1924, 1882 m. krit. Anm. HOENIGER. 69 MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 36. 70 MüKo-REUTER, BGB, § 54, Rz. 12; K. SCHMIDT, GesR, § 25 II 2 b; JUNG, NJW, 1986, 157, 158. 71 Pal-HEINRICHS, § 54, Rz. 1; KÖHLER, BGB-AT, § 21, Rz. 39; MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 36. 35 lichen Verein vor allem eine Rolle für die Haftungs- und die Außenhandlungskompetenzfrage spielt.72 Es kann daher eine Akzentverschiebung ausgemacht werden, die die fehlende Eintragung nicht mit der Versagung der Rechtsfähigkeit sanktioniert.73 Die Versagung der Subjekteigenschaft zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen ist daher, ausgehend vom materiellen Recht, zunehmend in Frage gestellt.74 3. Zwischenergebnis Das Schweigen des § 50 Abs. 2 ZPO zur aktiven Parteifähigkeit lässt sich auf seinen Charakter als Formelkompromiss zurückführen. Die Versagung der aktiven Parteifähigkeit durch § 50 Abs. 2 ZPO, als Ausdruck eines Mechanismus zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmung, ist daher fraglich.75 Die materiellrechtliche Entwicklung bei § 54 Abs. 1 BGB, die aus dem nichtrechtsfähigen Verein eher einen nicht eingetragenen Verein gemacht hat, deutet darauf hin, dass der mangelnde Status der juristischen Person nicht mit der Versagung der Subjektivität sanktioniert werden soll. Der Status der juristischen Person spielt zumindest materiellrechtlich nunmehr vor allem für die Haftungs- und Außenhandlungskompetenz eine Rolle. II. Publizitätsprinzip der Verfahrenssubjekte als Ausfluss von § 50 Abs. 2 ZPO? Da es sich bei der Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen um einen prozessfremden Zweck handelt,76 sollte sich das Prozessrecht nicht ohne gewichtige Gründe der Entwicklung des materiellen Rechts versperren. § 50 ZPO sollte mit beiden Absätzen die Wertungen des § 54 BGB in das Prozessrecht hineintragen.77 Durch die Rechtsfortbildung des § 54 BGB, die den nicht rechtsfähigen Verein als Rechtsträger anerkennt, wird ein Teil dieses Wirkmechanismusses geändert. Konsequenterweise müsste auch die Auslegung des § 50 ZPO und insbesondere dessen Abs. 2 dazu führen, dass dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit nicht vorenthalten wird. Denn fällt die Versagung der Rechtsfähigkeit weg, so wird das ursprüngliche Verhältnis von § 54 BGB und 72 MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 36. 73 So auch K. SCHMIDT, GesR, § 25 II 2 d. 74 Vgl. auch HESS, ZZP 117 (2004), 267, 276. 75 Insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien bei MUGDAN, Protokolle I, S. 599-602, die dem scheinbar entgegen stehen, sind in einem größeren Zusammenhang mit der „Unschlüssigkeit des Gesetzgebers“ (WAGNER, ZZP 117, (2004), 307, 321) zu sehen. 76 LINDACHER, JZ 1989, 377, 378; so auch HESS, ZZP 117 (2004), 267, 275: „Denn mit [§ 50 Abs. 2 ZPO] wollte der Gesetzgeber prozessfremde Zwecke durch eine faktische Rechtsschutzverweigerung sanktionieren.“ 77 HENCKEL, Prozessrecht, S. 67.