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Moritz Veller, Erwerb eigener Aktien und §§ 33, 33 a WpÜG in:

Moritz Veller

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, page 171 - 185

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4114-7, ISBN online: 978-3-8452-1692-8 https://doi.org/10.5771/9783845216928

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 14

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171 Der Zweck von § 28 WpÜG gebietet eine Anwendung der Vorschrift auch im Falle des Erwerbs eigener Aktien879. Zwar sind in der Praxis umfangreiche Werbemaßnahmen in erster Linie bei Übernahmeangeboten zu erwarten880; da ein „Missbrauch“ jedoch generell (schon) dann anzunehmen ist, wenn die Gefahr der Beeinträchtigung einer der in § 3 WpÜG statuierten Grundsätze881 oder allgemein der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens882 besteht, ist eine Missstandsaufsicht durch die BaFin auch bei einfachen Erwerbs-, einschließlich Rückerwerbsangeboten geboten. Insbesondere muss auch in diesem Fall gewährleistet werden können, dass die freie Entscheidung der Wertpapierinhaber nicht durch eine Verschleierung der Vor- und Nachteile des Angebots vereitelt wird883. II.) Erwerb eigener Aktien und §§ 33, 33 a WpÜG 1.) Gesetzliche Systematik des Verhinderungsverbots Die §§ 33, 33 a WpÜG regeln Verhaltensvorgaben für die Unternehmensführung von Zielgesellschaften in Bezug auf Übernahmesituationen. Im Zentrum steht das Verbot, Handlungen vorzunehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte. Vorliegend gilt es zu untersuchen, welche Verhaltensvorgaben sich hieraus für die Unternehmensführung im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien und im Besonderen mit der Durchführung öffentlicher Rückerwerbsverfahren ergeben. Durch das am 14. Juli 2006 in Kraft getretene Übernahmerichtlinie- Umsetzungsgesetz ist die gesetzliche Systematik des Verhinderungsverbots verändert worden. Hierdurch hat der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der Übernahmerichtlinie vom 21. April 2004 umgesetzt884. Die Übernahmerichtlinie sieht ein Opti- 879 Oechsler, NZG 2001, 817, 819; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 11 Rn. 47; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 2 Rn. 72; unter der Voraussetzung einer Anwendbarkeit des WpÜG auf den Erwerb eigener Aktien auch Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 28 Rn. 11. 880 Konkreter Anlass für § 28 WpÜG war die Übernahme von Mannesmann durch Vodafone, vgl. Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 28 Rn. 1. 881 Vgl. Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 28 Rn. 11; Wackerbarth, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 28 WpÜG Rn. 12. 882 Vgl. Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 28 Rn. 2, 10; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 28 Rn. 22; Wackerbarth, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 28 WpÜG Rn. 12. 883 Vgl. Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 28 Rn. 11; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 28 Rn. 10; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 28 Rn. 22. 884 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote. Die Regelungen in Bezug auf die Abwehr von Übernahmen stellen einen zentralen Regelungsaspekt der Richtlinie dar, der im Rahmen des europäischen Gesetzgebungsprozesses politisch sehr umstritten war. Im Juli 2001 z.B. scheiterte der Vor- 172 onsmodell vor: Sie statuiert in Art. 9 das europäische Konzept des Verhinderungsverbots, stellt es aber den Mitgliedstaaten in Art. 12 frei, dieses „auszuschalten“ bzw. eigene Regeln zu treffen (sog. opt-out). Gleichwohl muss in diesem Fall den inländischen Gesellschaften zumindest die Möglichkeit gewährt werden, das europäische Konzept anzuwenden (sog. opt-in). Der deutsche Gesetzgeber hat von dem opt-out-Recht Gebrauch gemacht. In der Folge ist es in § 33 WpÜG bei der bereits seit Einführung des WpÜG bestehenden Fassung geblieben885, und § 33 a WpÜG regelt nunmehr das europäische Verhinderungsverbot, zu dem die Zielgesellschaften auf Basis einer entsprechenden Satzungsbestimmung optieren können. Da somit praktisch je nach Einzelfall § 33 WpÜG wie auch § 33 a WpÜG Anwendung finden kann, werden im Folgenden beide Vorschriften und ihre Vorgaben betreffend den Erwerb eigener Aktien dargestellt. 2.) Verhinderungsverbot gem. § 33 WpÜG a) Vorratsermächtigung gem. § 33 II WpÜG Gem. § 33 II WpÜG kann die Hauptversammlung den Vorstand bereits vor Veröffentlichung einer Angebotsentscheidung durch einen Bieter zur Vornahme abwehrgeeigneter Maßnahmen ermächtigen. Gegenstand solcher sog. Vorratsermächtigungen sind nach § 33 II 1 WpÜG Handlungen, „die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen“. Nach zutreffender Auffassung ist die Hauptversammlung insofern auf ihre aktienrechtlichen Ermächtigungskompetenzen beschränkt und wird nicht etwa in die Lage versetzt wird, sämtliche ihr nach dem Aktiengesetz zustehenden Sachentscheidungsbefugnisse auf den Vorstand zu übertragen886. Wegen der ausdrücklich statuierten Ermächtigungsmöglichkeit in § 71 I Nr. 8 AktG kann sich der Vorstand aber zum Zwecke einer Übernahmeabwehr auf Basis des § 33 II WpÜG zum Rückerwerb ermächtigen lassen887, was bedeutet, dass die Ermächtischlag für eine Übernahmerichtlinie im Europäischen Parlament, da insbesondere von Seiten Deutschlands Kritik an dem Konzept einer strengen Neutralitätspflicht des Vorstandes geübt wurde, vgl. hierzu Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 15 m.w.N. Allgemein zu den Vorgaben der Richtlinie betreffend das Verhinderungsverbot bzw. die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber vgl. etwa Diekmann, NJW 2007, 17, 17 ff.; Meyer, WM 2006, 1135, 1139 ff.; van Kann/Just, DStR 2006, 328, 329 ff.; Schüppen, BB 2006, 165, 165 ff.; Knott, NZG 2006, 849, 849 ff.; Weber, NJW 2006, 3685, 3689 f.; Seibt/Heiser, AG 2006, 301, 310 ff. 885 Allein ist das Zuwendungsverbot des § 33 III WpÜG a.F. nunmehr in § 33 d WpÜG geregelt. 886 So die ganz h.M., vgl. statt vieler die zutreffende Begründung von Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 96 f.; zudem Brandi, in: Thaeter/Brandi, Teil 3 Rn. 318; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 76; Noack, in: Kapitalmarktrechtskommentar, § 33 WpÜG Rn. 24; Koch, S. 294; a.A. Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 27 ff.; implizit wohl auch Schneider, AG 2002, 125, 131. 887 Bayer, ZGR 2002, 588, 610; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 12; Altmeppen, ZIP 2001, 1073, 1079; Becker, ZHR 165 (2001), 280, 283 ff.; Mielke, in: Beckmann/Kersting/Mielke, Rn. C 173 gung nach § 71 I Nr. 8 AktG zusätzlich den Anforderungen des § 33 II WpÜG genügen muss888. Der Beschluss bedarf somit einer Mehrheit von ¾ des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals889, und die Abwehrhandlung muss der Art nach bestimmt sein. Die Höchstdauer der Ermächtigung beträgt (unverändert) 18 Monate. Der Aufsichtsrat muss der Ausübung der Ermächtigung zustimmen. b) Ad hoc-Abwehr gem. § 33 I WpÜG aa) Grundsätzliches Verbot nach § 33 I 1 WpÜG Im Gegensatz zu § 33 II WpÜG ist § 33 I 1 WpÜG auf die konkrete Übernahmesituation bezogen890 und statuiert das grundsätzliche Verhinderungsverbot. Wie bereits an anderer Stelle dargestellt wurde, kann der Erwerb eigener Aktien geeignet sein, eine feindliche Übernahme abzuwehren891. Er weist daher grundsätzlich Verhinderungseignung i.S.d. § 33 I 1 WpÜG auf892. Die Frage, inwieweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind, wenn der Rückerwerb nicht in größerem Umfang erfolgt893, ist für die hier primär interessierenden öffentlichen Rückerwerbsangebote kaum einschlägig, da diese regelmäßig von eben solch größerem Umfang sind. Es ist daher infolge § 33 I 1 WpÜG im Grundsatz von einem generellen Verbot öffentlicher Rückerwerbsangebote in der Übernahmesituation894 auszugehen. Soweit dage- 31; Hirte, in: Kölner Kommentar, § 33 Rn. 99; Brandi, in: Thaeter/Brandi, Teil 3 Rn. 327; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 98; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 207; Noack, in: Kapitalmarktrechtskommentar, § 33 WpÜG Rn. 25; Zech, S. 231; Koch, S. 294 f.; a.A. Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 41. 888 Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 102; Koch, S. 295. 889 Die Satzung kann jedoch eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen, § 33 II 3 WpÜG. 890 Genauer gesagt: auf den Zeitraum zwischen der Veröffentlichung einer Entscheidung zur Angebotsabgabe gemäß § 10 I 1 WpÜG und der Veröffentlichung der Ergebnisse gemäß § 23 I 1 Nr. 2 WpÜG. 891 Vgl. bereits S. 42 ff. 892 Begr RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 58; Merkt, ZHR 165 (2001), 224, 248; van Kann/Just, DStR 2006, 328, 329; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 91; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 61; Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 33 Rn. 27; Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 53; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 85 (s. jedoch auch Rn. 61); offen gelassen bei Maier-Reimer, ZHR 165 (2001), 258, 268, der den Erwerb eigener Aktien aus teleologischen Gründen nicht als verboten ansieht. 893 Hierfür Begr RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 58; vgl. auch Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 33 Rn. 27; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 92; Zech, S. 223; Koch, S. 288. Gegen eine solche Differenzierung Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 61. 894 Nach zutreffender herrschender Auffassung gilt das Verhinderungsverbot nach § 33 I 1 WpÜG entgegen des zu weit gefassten Wortlauts der Vorschrift nur in Übernahmesituationen, nicht aber auch bei einfachen Angeboten. Hierfür spricht insbesondere die systematische Stellung des § 33 WpÜG. So im Ergebnis auch Schlitt, in: Münchener Kommentar zum 174 gen im Schrifttum gefordert wird, gerade diese öffentlichen Rückerwerbsgebote von vornherein von dem Verbot nach § 33 I 1 WpÜG auszunehmen895, kann dem nicht gefolgt werden. Das hierfür angeführte Argument, man könne der Zielgesellschaft nicht einerseits auferlegen, das Verfahren nach dem WpÜG einzuhalten, ihr aber dann andererseits wieder versagen, die Mechanismen des WpÜG zu nutzen, kann in dieser pauschalen Form nicht überzeugen. Es ist eben gerade eine Besonderheit öffentlicher Rückerwerbsangebote, dass sie sowohl ein kapitalmarktrechtliches Bedürfnis zur Offenlegung und Information hervorrufen, aber gleichzeitig auch zur Übernahmeabwehr geeignet sind. Abwehrgeeignete Maßnahmen aber von vornherein von dem Verhinderungsverbot auszunehmen, läuft der gesetzlichen Regelungssystematik (sprich dem strikten Verbots- und Verbotsausnahme-Prinzip in § 33 I 1 und 2 WpÜG) zuwider. Die Zulässigkeit abwehrgeeigneter Maßnahmen - und damit auch von öffentlichen Rückerwerbsangeboten - lässt sich hiernach allein im Wege einer Ausnahme zum Verbot des § 33 I 1 WpÜG ermitteln896. bb) Verbotsausnahmen nach § 33 I 2 WpÜG (1) Allgemeines Der Gesetzgeber hat in § 33 I 2 WpÜG in praktisch beträchtlichem Umfang Ausnahmemöglichkeiten von dem in § 33 I 1 WpÜG statuierten Verbot zugelassen. In Bezug auf den Erwerb eigener Aktien stellt sich die zentrale Frage, ob und unter welchen Umständen es dem Vorstand hiernach möglich ist, eine ihm nach § 71 I Nr. 8 AktG erteilte Rückerwerbsermächtigung auszunutzen. Von Bedeutung ist dies insbesondere, wenn der Vorstand eigene Aktien zu anderen Zwecken als zu einer Übernahmeabwehr zurückerwerben will. Aber auch wenn es ihm gezielt auf die Erschwerung einer Übernahme durch Aktienrückkauf ankommt, kann die Rückgriffmöglichkeit auf eine Ermächtigung nach § 71 I Nr. 8 AktG bedeutsam sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine solche Ermächtigung zweckfrei erteilt worden ist und der Vorstand in Ansehung eines konkreten Übernahmeangebots nicht über eine Rückerwerbsermächtigung gem. § 33 II WpÜG verfügt. Ohnehin kann die Herbeiführung einer solchen Ermächtigung nach § 33 II WpÜG problematisch sein. Zum einen bestehen insbesondere im Hinblick auf die erforderliche ¾-Mehrheit ver- AktG, § 33 WpÜG Rn. 81; Mielke, in: Beckmann/Kersting/Mielke, Rn. C 23; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 60; Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 8; a.A. Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 30 f. 895 Berrar/Schnorbus, ZGR 2003, 59, 103 f.; der Sache nach dürfte es sich dabei - wenn auch nicht explizit so benannt - um eine teleologische Reduktion handeln. 896 Gleichwohl hat die oben bezeichnete Argumentation von Berrar/Schnorbus, ZGR 2003, 59, 103 f., inhaltlich etwa für sich, soweit es um die Frage geht, ob öffentliche Rückerwerbsangebote dem Schutzzweck des § 33 WpÜG tatsächlich zuwiderlaufen; vgl. hierzu jedoch sogleich die Ausführungen zu § 33 I 2 2. Alt. WpÜG (S. 180 f.). 175 gleichsweise hohe formelle Anforderungen897. Zum anderen gibt der Vorstand, der sich um eine Rückkaufermächtigung gem. § 33 II WpÜG bemüht, zu erkennen, dass er die Gesellschaft als einen potentiellen Übernahmekandidaten einstuft898. (2) Vorabprüfung: Zwingende Notwendigkeit eines Vorratsbeschlusses? Fraglich und umstritten ist aber zunächst, ob es dem Vorstand angesichts § 33 II WpÜG generell überhaupt gestattet ist, abwehrgeeignetes Handeln auf generelle Ermächtigungen zu stützen, sei dabei auch ein Ausnahmetatbestand nach § 33 I 2 WpÜG erfüllt. Übertragen auf den Erwerb eigener Aktien stellt sich somit die Frage, ob ein Rückerwerb auf Basis des § 71 I Nr. 8 AktG in der Übernahmesituation überhaupt an § 33 I 2 WpÜG gemessen werden kann oder nur unter den strengeren Voraussetzungen des § 33 II WpÜG erfolgen darf. Unter Zugrundelegung des Wortlautes der §§ 33 I 2, II WpÜG besteht zunächst kein Grund zu der Annahme, dass dem Vorstand bei bestehendem Übernahmeangebot die Ausnutzung einer generellen Ermächtigung verwehrt sein soll899. Insbesondere ist aus § 33 II WpÜG kein Vorrang zu erlesen. Ein anderes Ergebnis hätte zwar dann zu gelten, wenn man davon ausgehen müsste, dass § 33 I 2 WpÜG bereits für sich genommen nur an originäre, nicht aber an derivative Vorstandskompetenzen anknüpft900. Das ist aber nicht der Fall. Zutreffend ist zwar, dass § 33 I 2 WpÜG eine aktienrechtliche Handlungsmacht des Vorstandes voraussetzt und diesem keine darüber hinausgehenden Kompetenzen im Übernah- 897 So kann es sein, dass sich manche Aktionäre gegen eine solche Vorratsermächtigung sperren, da sie sich die Möglichkeit zur Mitnahme einer Kontrollprämie oder von Anteilen eines potentiell ertragreicheren Bieters auf dem Tauschwege offen halten möchten, vgl. Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 2. Möglicherweise gelingt es auch einem langfristig planenden und vorgehenden Übernahmeinteressenten, die für eine Blockung des Vorratsbeschlusses nötige Sperrminorität zu erwerben, vgl. Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 42. 898 Dies könnte als Zeichen der Schwäche gedeutet werden und damit „böse Geister“ möglicherweise erst wecken, Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 42; vgl. auch Knott, NZG 2006, 849, 851; Krause, BB 2002, 1053, 1054 (Fn. 25). 899 So auch Ekkenga/Hofschroer, DStR 2002, 724, 734; Krause, AG 2002, 133, 137; Krause, BB 2002, 1053, 1053 f.; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 112; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 141. 900 Entgegen Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 9, kann der Begründung des BT-Finanzausschusses zu § 33 I 2 WpÜG (BT-Drucks. 14/7477, S. 53) keine Aussage zu dieser Problematik entnommen werden. Dort wird lediglich darauf verwiesen, dass es § 33 I 2 WpÜG dem Vorstand ermögliche, „innerhalb seiner Geschäftsführungskompetenz“ Abwehrmaßnahmen auch dann durchzuführen, wenn der Aufsichtsrat diesen Maßnahmen zuvor zugestimmt hat. Auch im derivativen Kompetenzbereich wird der Vorstand jedoch „innerhalb seiner Geschäftsführungskompetenz“ tätig, vgl. sogleich im Text. 176 mekampf zugestehen will901. Hiervon jedoch per se den derivativen Zuständigkeitsbereich auszuklammern, stände mit der aktienrechtlichen Kompetenzverteilungs- Systematik nicht im Einklang902. Konkret bezogen auf § 71 I Nr. 8 AktG hat es die Hauptversammlung zwar in der Hand, ob und in welchem Umfang sie dem Vorstand den Rückerwerb gestattet; ist die Ermächtigung jedoch einmal erteilt, fällt die Durchführung allein in die Leitungsmacht des Vorstandes (§ 76 AktG)903. Es ist nicht davon auszugehen, dass der WpÜG-Gesetzgeber von dieser verbandsrechtlichen Systematik abrücken wollte, indem er in § 33 I 2 WpÜG an originäre Zuständigkeiten, nicht aber an solche auf der konkret betroffenen Entscheidungsstufe anknüpft904. Zu fragen ist jedoch, ob § 33 II WpÜG, der immerhin verlangt, dass Abwehrhandlungen der Art nach zu bestimmen sind, eben mit dieser Wertung nicht prinzipiell den Rückgriff auf die generelle Ermächtigung nach § 71 I Nr. 8 AktG (i.V.m. § 33 I 2 WpÜG) sperrt, falls diese nicht die von § 33 II WpÜG geforderte Form aufweist905. Als so bezeichnetes systematisches Argument für eine Sperrwirkung wird im Schrifttum zunächst vorgebracht, dass § 33 II WpÜG vollkommen überflüssig sei, würde er nicht den in Frage stehenden Vorrang auslösen. Da gem. § 33 II 4 WpÜG genau wie auch nach § 33 I 2 3. Alt. WpÜG ohnehin die Zustimmung des Aufsichtrates erforderlich sei, stelle sich die Frage, warum der abwehrwillige Vorstand überhaupt noch zusätzlich die Zustimmung der Hauptversammlung anstreben sollte906. Dieses systematische Argument ist jedoch als solches nicht überzeugend, da für § 33 II WpÜG ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt: Die Vorschrift erfasst allein all diejenigen Hauptversammlungsbeschlüsse, die den Vorstand bereits im Vorfeld eines Übernahmeangebots zu nur im Übernahmefall vorzunehmenden oder überhaupt nur als Abwehrhandlung denkbaren Maßnahmen ermächti- 901 Krause, BB 2002, 1053, 1055; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 4, 15 f.; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 72 f.; Grunewald, in: Baums/Thoma, § 33 Rn. 42; Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 13; Koch, S. 289; vgl. auch Begr BT-Finanzausschuss, BT-Drucks. 14/7477, S. 53. 902 Ähnlich wohl auch Krause, AG 2002, 133, 137. 903 Vgl. hierzu bereits S. 50 f. 904 Nicht zugestimmt werden kann aus diesem Grund Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 9, soweit diese eine Anknüpfung an originäre Kompetenzen mit einer „systematischen Stringenz“ verbinden (im Ergebnis jedoch wie hier). 905 In diesem Sinne Hirte, ZGR 2002, 623, 647 ff.; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 92; wohl auch Haouache, in: AnwK-Aktienrecht, Kap. 15, § 33 Rn. 9; Diregger/Winner, WM 2002, 1583, 1591 f.; Zech, S. 231; einschränkend Bayer, ZGR 2002, 588, 612 ff., der danach differenziert, ob die Ausnutzung der allgemeinen Ermächtigung mit einem Eingriff in die Aktionärsstruktur verbunden ist. Oftmals zitiert werden an dieser Stelle auch Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 40 f., sowie Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 50 f. i.V.m. 57; die aber nicht mehr sagen, als dass eine aktienrechtliche Ermächtigung im Übernahmekampf nicht entgegen ihrer Zweckbestimmung ausgenutzt werden darf. 906 So Bayer, ZGR 2002, 588, 613, wenn auch letztlich mit dem differenzierenden Ergebnis, dass nur solche Maßnahmen aus § 33 I 2 3. Alt. WpÜG auszuklammern seien, die mit Eingriffen in die Aktionärsstruktur verbunden sind. 177 gen907. Es verbliebe damit die Möglichkeit, eine Sperrwirkung des § 33 II WpÜG damit zu begründen, dass die Vorschrift im Hinblick auf die Abwehr öffentlicher Übernahmeangebote als eine spezielle Regelung anzusehen ist, die den Rückgriff auf generelle Ermächtigungen ausschließt908. In der Tat mag § 33 II WpÜG aus sich heraus in gewisser Weise dafür sprechen, ein dem Vorstand nach dem Aktienrecht zustehendes Ermessen über die Ausnutzung einer ihm zweckfrei erteilten Ermächtigung für den speziellen Fall der Abwehr eines konkreten Übernahmeangebots als eingeschränkt zu betrachten. Einem solchen Verständnis steht jedoch entscheidend die Begründung des BT-Finanzausschusses zu § 33 I 2 WpÜG entgegen. Dort heißt es: „Maßnahmen des Vorstandes, die auf Ermächtigungen nach anderen Vorschriften beruhen - wie z.B. […] der Rückkauf von Aktien nach § 71 I Nr. 8 AktG - können […] vom Vorstand auch während eines Angebots durchgeführt werden, sofern die Anforderungen von § 33 I 2 WpÜG eingehalten werden“909. Angesichts dieser klaren Worte wird man die These, dass § 33 II WpÜG im Hinblick auf die Abwehr öffentlicher Übernahmeangebote via Aktienrückerwerb gegenüber § 71 I Nr. 8 AktG als abschließende Spezialregelung gemeint ist, kaum aufrecht erhalten können910. Das so gefundene Ergebnis wird allerdings auch gestützt durch teleologische Erwägungen. Würde man die abwehrgeeignete Ausnutzung allgemeiner Ermächtigungen in der Übernahmesituation unter den Vorbehalt der nach § 33 II WpÜG erforderlichen Voraussetzungen stellen, würde dies angesichts der in praxi hohen Bedeutung des Erwerbs eigener Aktien nach § 71 I Nr. 8 AktG zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der Handlungsflexibilität des Vorstandes führen. Dies aber würde mit der gesetzgeberischen Intention, die Möglichkeiten deutscher Gesell- 907 Krause, BB 2002, 1053, 1054; dem folgend Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 141; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 141. Wenn man darüber hinaus § 33 II WpÜG wie Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 26 ff., als Kompetenznorm versteht, welche es der Hauptversammlung ermöglicht, im Voraus für den Übernahmefall all die ihr nach dem Aktienrecht zustehenden Kompetenzen auf den Vorstand zu übertragen, ergibt sich sogar ein noch viel größerer selbständiger Anwendungsbereich des § 33 II WpÜG. 908 In diesem Sinne Hirte, ZGR 2002, 623, 647 f.; Haouache, in: AnwK-Aktienrecht, Kap. 15, § 33 Rn. 9; Diregger/Winner, WM 2002, 1583, 1591 f.; Zech, S. 231; vorbehaltlich der von ihm getroffenen Differenzierung nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die Aktionärsstruktur auch Bayer, ZGR 2002, 588, 613. 909 Begr BT-Finanzausschuss, BT-Drucks. 14/7477, S. 53. 910 Da der BT-Finanzausschuss in der soeben zitierten Passage seiner Begründung allerdings explizit nur die Ausnutzung von Ermächtigungen nach § 71 I Nr. 8 AktG und § 202 AktG nennt, kann dieses historische Argument nicht ohne Weiteres auch auf die Ausnutzung anderer Ermächtigungen bezogen werden. In dieser Hinsicht stellt sich die (für den Umfang dieser Untersuchung allerdings nicht relevante) Frage, ob möglicherweise jedenfalls solche Abwehrmaßnahmen aus dem Anwendungsbereich des § 33 I 2 WpÜG auszuklammern sind, die dem Vorstand einen direkten Eingriff in die Zusammensetzung des Aktionärskreises ermöglichen, wie bspw. die Ausgabe neuer Aktien unter Ausschuss des Bezugsrechts (befürwortend Bayer, ZGR 2002, 588, 614). 178 schaften im Übernahmekampf im internationalen Vergleich durch § 33 I 2 und § 33 II WpÜG gerade zu erweitern911, nicht einher gehen912. Aus diesen Gründen ist die Ausnutzung allgemeiner Ermächtigungen nach § 71 I Nr. 8 AktG mangels Sperrwirkung durch § 33 II WpÜG als an § 33 I 2 WpÜG messbar zu erachten. § 33 II WpÜG hindert den Vorstand nicht daran, eine Rückerwerbsermächtigung in der Übernahmesituation auch dann zu nutzen, wenn sie seitens der Hauptversammlung nicht explizit auf einen Abwehrzweck begrenzt wurde913. Verbleibenden rechtspolitischen Bedenken kann nur im Wege erhöhter Anforderungen an das Entscheidungsermessen von Vorstand und Aufsichtsrat beizukommen sein914. (3) Zulässigkeit eines Rückerwerbs gem. § 33 I 2 1. Alt. WpÜG § 33 I 2 1. Alt. WpÜG nimmt solche Maßnahmen vom grundsätzlichen Verhinderungsverbot aus, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter auch unabhängig von einem Übernahmeangebot durchgeführt hätte915. Letztlich geht es damit um die Frage, ob die Vornahme der verhinderungsgeeigneten Handlung ihre Veranlassung in dem Übernahmeangebot hatte oder nicht916. Im Interesse der Zielgesellschaft ermöglicht der Gesetzgeber dem Vorstand die Fortführung des Tagesge- 911 Vgl. Begr BT-Finanzausschuss, BT-Drucks. 14/7477, S. 50. 912 Berrar/Schnorbus, ZGR 2003, 59, 107; Krause, BB 2002, 1053, 1054; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 141; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 142. 913 So im Ergebnis auch Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 9; Krause BB 2002, 1053, 1055.; Krause, AG 2002, 133, 137; Krause, NJW 2002, 705, 712; Thoma, NZG 2002, 105, 110; Zschocke, DB 2002, 79, 83; Ekkenga/Hofschroer, DStR 2002, 724, 733; Brandi, in: Thaeter/Brandi, Teil 3 Rn. 379; Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 33 Rn. 75; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 138 ff, 144; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 141; Grunewald, in: Baums/Thoma, § 33 Rn. 45; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 114; Hüffer, § 76 Rn. 15 g; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 50. 914 Vgl. Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 9 ff.; Krause, BB 2002, 1053, 1054 f.; Zschocke, DB 2002, 79, 83. 915 Wie aus der Gesetzesbegründung ersichtlich wird (vgl. Begr RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 58.), knüpft die Norm an die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder aus § 93 AktG an. Infolge der mit der Beurteilung hypothetischer Kausalverläufe verbundenen Unsicherheiten kann es dabei allerdings nicht darauf ankommen, ob die verhinderungsgeeignete Maßnahme tatsächlich auch außerhalb eines bestehenden Übernahmeangebots vorgenommen worden wäre, sondern ob sie nach dem Maßstab des § 93 I AktG hätte vorgenommen werden dürfen, Drygala, ZIP 2002, 1861, 1867; Hirte, ZGR 2002, 623, 634 f.; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 6; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 115; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 146; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 Rn. 133; Koch, S. 290; a.A. Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 17. 916 Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 115. 179 schäfts sowie die Verfolgung bereits eingeschlagener Strategien917, was auch - wie der Wegfall des noch im Referentenentwurf enthaltenen Verbots bedeutender Geschäfte verdeutlicht - die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte umfasst918. Für den Erwerb eigener Aktien auf Basis des § 71 I Nr. 8 AktG ergibt sich damit Folgendes: Einen auf die Abwehr der Übernahme gerichteten Rückerwerb kann der Vorstand grundsätzlich nicht auf § 33 I 2 1. Alt. WpÜG stützen. Dies gilt auch dann, wenn der aktienrechtliche Ermächtigungsbeschluss eine solche Zielrichtung abdeckt. Insoweit handelt es sich nicht um eine von § 33 I 2 1. Alt. WpÜG geschützte Maßnahme, da die Vorschrift das Bestehen eines Übernahmeangebots gerade ausblendet919. Handelt es sich dagegen bei dem Rückerwerb um eine ohnehin geplante Geschäftsmaßnahme und ist er von einer Ermächtigung nach § 71 I Nr. 8 AktG gedeckt920, so kann der Vorstand nach § 33 I 2 1. Alt. WpÜG auch in der Übernahmesituation eigene Aktien zurückerwerben921. Letztlich kommt es somit auf die für Außenstehende nur schwerlich zu ersehende Differenzierung zwischen einem abwehrgerichteten und einem (nur) abwehrgeeigneten Rückerwerb an922. Entsprechend § 93 II 2 AktG ist der Vorstand bezüglich des Charakters der Maßnahme als laufende Geschäftsmaßnahme darlegungs- und beweispflichtig923. In praxi allerdings wird es nur schwerlich angreifbar sein, wenn sich der Vorstand auf einen ohnehin geplanten Aktienrückerwerb beruft. Zum einen ist dies auf die Vielschichtigkeit der wirtschaftlich sinnvollen und anerkannten Rückerwerbsgründe zurückzuführen924; der Vorstand wird demnach regelmäßig plausible Geschäftsgründe für den Rückerwerb darlegen oder ggf. auch konstruieren können925. Zum anderen sind die Grenzen gerichtlicher Überprüfbarkeit ohnehin eng gesteckt926. Denn nach den ARAG- Grundsätzen des BGH, die auch im Rahmen des § 33 I 2 1. Alt. WpÜG anzuwenden sind927, obliegt dem Vorstand ein weites Geschäftsermessen, das seine Grenze ledig- 917 Vgl. Begr RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 58. 918 Drygala, ZIP 2002, 1861, 1866; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 6; Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 33 Rn. 45. 919 Vgl. Drygala, ZIP 2001, 1861, 1867; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 45; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 113. 920 Es wurde bereits ausgeführt (S. 175 f.), dass § 33 I 2 WpÜG den Vorstand nur innerhalb seiner aktienrechtlichen Kompetenzen vom Verbot des § 33 I 1 WpÜG freistellen will. 921 Schneider, AG 2002, 125, 129; Zschocke, DB 2002, 79, 83; Krause, BB 2002, 1053, 1054 f.; Koch, S. 291; für die a.A. vgl. bereits die in Fn. 905 genannten Nachweise (Nichtanwendbarkeit des § 33 I 2 WpÜG für generelle Ermächtigungen nach dem Aktienrecht). 922 Vgl. zutreffend Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 46. 923 Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 115; vgl. zudem Hirte, ZGR 2002, 623, 636; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 46; Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 15. 924 Vgl. dazu bereits eingehend S. 29 ff. 925 Vgl. Bayer, ZGR 2002, 588, 615. 926 Vgl. Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 47. 927 Die Gegenmeinung stützt sich darauf, dass der Vorstand im Übernahmefall nicht über die im Rahmen der BGH-Entscheidung implizit vorausgesetzte Entscheidungsunbefangenheit verfüge, da er seine eigene Position gefährdet sehen kann, vgl. Hirte, ZIP 2002, 623, 635. Diese Bedenken greifen jedoch nicht durch, da § 33 I 2 1. Alt. WpÜG gerade nur nicht willentlich auf eine Abwehr gerichtete Handlungen erfasst, die sich als vom Übernahmeangebot unab- 180 lich in der deutlichen Überschreitung verantwortungsbewussten unternehmerischen Handelns findet928. (4) Zulässigkeit nach § 33 I 2 3. Alt. WpÜG § 33 I 2 3. Alt. WpÜG nimmt Leitungshandlungen, für die der Vorstand zuvor die Zustimmung des Aufsichtsrates eingeholt hat, vom Verbot des § 33 I 1 WpÜG aus. Diese Variante wird im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien insbesondere dann relevant, wenn der Vorstand über eine generelle Rückerwerbsermächtigung nach § 71 I Nr. 8 AktG verfügt und nunmehr den Rückerwerb zielgerichtet zur Übernahmeabwehr einsetzen will929. Denn in diesem Fall ist ein Berufen auf § 33 I 2 1. Alt. WpÜG nicht möglich, da hiernach, wie dargelegt, Maßnahmen mit Verteidigungsintention nicht erfasst sind. Deckt der Ermächtigungsbeschluss den Rückerwerb zur Abwehr einer feindlichen Übernahme dagegen nicht ab, namentlich weil er ausschließlich auf andere Zwecke begrenzt ist oder aber Abwehrzwecke explizit ausschließt, so kann sich der Vorstand schon mangels aktienrechtlicher Legitimation nicht zu Abwehrzwecken auf § 33 I 2 3. Alt. WpÜG stützen930. (5) Zulässigkeit öffentlicher Rückkäufe analog § 33 I 2 2. Alt. WpÜG Ausnahmsweise zulässig ist nach § 33 I 2 2. Alt. WpÜG zudem die Suche nach einem konkurrierenden Angebot (sog. white knight-Verteidigung). Da es sich hierbei um eine eigenständige Verhinderungshandlung handelt, scheint der Vorschrift im hängige und somit außerhalb eines bestehenden Interessenkonflikts getroffene Maßnahmen rechtfertigen, so auch Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 6 f.; Drygala, ZIP 2001, 1861, 1867 (wenn auch mit rechtspolitischen Bedenken); Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 49; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 115 (Fn. 151). 928 Vgl. BGHZ 135, 253 f. Da der Gesetzgeber im Rahmen von § 33 I 2 1. Alt. WpÜG die Vorstandspflichten gerade unabhängig vom Vorliegen eines Übernahmeangebots beurteilt wissen will, kann das aktienrechtliche Neutralitätsgebot nicht über § 93 AktG in den Sorgfaltsmaßstab mit einbezogen werden, Drygala, ZIP 2001, 1861, 1866 f. (mit rechtspolitischen Bedenken); Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen , § 33 Rn. 115. 929 Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 9; Krause, BB 2002, 1053, 1055; Krause, NJW 2002, 705, 712; Thoma, NZG 2002, 105, 110; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 169; Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, § 33 Rn. 51; Röh, in: Haarmann/Riehmer/Schüppen, § 33 Rn. 124; Beckmann, in: Beckmann/Kersting/Mielke, Rn. C 60; Koch, S. 293; für die a.A. vgl. wiederum Fn. 905. 930 Steinmeyer/Häger, § 33 Rn. 40; Koch, S. 293; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 57 i.V.m. 51, wobei fraglich ist, ob die von Ekkenga benannte Gegenmeinung (vgl. a.a.O. Rn. 51 mit Fn. 136) überhaupt besteht, da sämtliche hierfür angeführten Autoren sich lediglich für die Ausnutzung genereller aktienrechtlicher Ermächtigungen aussprechen, ohne aber insoweit den Fall einzubeziehen, dass der Vorstand Ermächtigungsbeschlüsse „zweckumwidmet“. 181 Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien auf den ersten Blick keine Relevanz zuzukommen. Bei genauerer Betrachtung weist ihr Regelungskern jedoch gerade im Hinblick auf die hier in erster Linie interessierenden öffentlichen Rückerwerbsangebote eine herausragende Bedeutung auf. So liegt § 33 I 2 2. Alt. WpÜG der Gedanke zugrunde, dass das durch § 33 I 1 WpÜG geschützte Interesse der Wertpapierinhaber, selbst über das Übernahmeangebot zu entscheiden, nicht gefährdet wird, wenn neben das Übernahmeangebot ein konkurrierendes Angebot tritt931. Nichts anderes gilt auch, wenn dieses konkurrierende Angebot ein Rückerwerbsangebot ist, denn auch ein solches kann eine attraktive Entscheidungsalternative für die Wertpapierinhaber darstellen und damit den Übernahmewettkampf in marktfördernder Weise ankurbeln932. Wenn auch die „Suche“ nach einem konkurrierenden Angebot i.S.d. § 33 I 2 2. Alt. WpÜG nicht unmittelbar auch die Abgabe eines (Selbst-) Angebots erfassen dürfte933, so sprechen jedoch vor dem Hintergrund der Wettbewerbsförderung gute Gründe dafür, öffentliche Rückerwerbsangebote generell als analog § 33 I 2 2. Alt. WpÜG gerechtfertigt anzusehen. Dieses Ergebnis ist auch deshalb interessengerecht, weil öffentliche Rückerwerbsangebote in der Übernahmesituation überhaupt auch nur insofern als Abwehrinstrument geeignet sind, als hiermit dem Übernahmeinteressenten unter legitimer Ausnutzung des Wettbewerbs verkaufsbereite Aktionäre „abgejagt“ werden934. Dagegen kommen andere rückerwerbsspezifische Abwehrmechanismen, die nicht per se wettbewerbsfördernd sind und deren Beurteilung im Lichte des § 33 WpÜG als problematischer einzustufen wäre, im Stadium des (bloßen) Erwerbsangebots ohnehin gar nicht zum Zuge935. (6) Ad hoc-Beschluss der Hauptversammlung Zulässig ist der Aktienrückerwerb als Abwehrmaßnahme zuletzt dann, wenn die Hauptversammlung den Vorstand hierzu in der Übernahmesituation ermächtigt. Das Gesetz sieht zwar explizit eine solche Ad hoc-Abwehr nicht vor; ihre Zulässigkeit ist 931 Hopt, ZGR 1993, 534; 557; Drygala, ZIP 2001, 1861, 1864; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 4; Becker, ZHR 165 (2001), 280, 283; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 33 Rn. 163; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 75. 932 Dies gilt allerdings nicht im Falle eines abwehrgerichteten Missbrauchs des Verzögerungsmechanismus von § 22 II WpÜG durch ein offensichtlich schlechtes Rückerwerbsangebot; diese Fälle sind jedoch in der Praxis über § 4 I 3 WpÜG (Missstandsaufsicht) lösbar, vgl. zum Ganzen bereits ausführlich S. 159 ff. Vgl. insofern auch Berrar/Schnorbus, ZGR 2003, 59, 104 (nur liegt das konkurrierende Rückerwerbsangebot gerade nicht „per definitionem“ über dem Übernahmeangebot). 933 So jedoch die im Übrigen zutreffende Lösung von Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, § 33 Rn. 95; vgl. auch Berrar/Schnorbus, ZGR 2003, 59, 104 f. 934 Vgl. hierzu bereits S. 47 f. 935 Zu denken ist insbesondere an die Ausübung von Preisdruck, die Signalisierung einer Unterbewertung oder eine die Übernahmeattraktivität verringernde Kapitalstrukturgestaltung. 182 allerdings allgemein anerkannt936. Das Schrifttum stützt sich zur Herleitung auf § 16 III und IV WpÜG, in deren Rahmen die Möglichkeit einer Haupversammlungseinberufung zwecks Ergreifung abwehrgeeigneter Maßnahmen vorausgesetzt werde937, bzw. auf einen Erst-Recht-Schluss aus § 33 II 1 WpÜG938. Für die Beschlussfassung ist gem. § 133 I AktG die einfache Stimmenmehrheit ausreichend939. Dabei ist in dem Umstand, dass die (gesetzlich nicht geregelte) Ad hoc-Ermächtigung geringeren formellen Anforderungen unterliegt als eine Vorratsermächtigung nach § 33 II WpÜG, kein Wertungswiderspruch zu sehen. Vielmehr ist Anknüpfungspunkt für die hohen Legitimationsanforderungen in § 33 II WpÜG, dass die den Aktionären zustehende Entscheidungsfreiheit im Hinblick auf ein potentielles Übernahmeangebots ganz erheblich beeinträchtigt wird, obwohl dessen Konditionen noch gar nicht bekannt sind940. 3.) Europäisches Verhinderungsverbot gem. § 33 a WpÜG a) Allgemeine Systematik Gemäß § 33 a I WpÜG kann die Satzung einer Zielgesellschaft vorsehen, dass anstelle von § 33 WpÜG das europäische Verhinderungsverbot gemäß § 33 a II WpÜG Anwendung findet (opt-in). In § 33 b WpÜG ist zudem der sog. Vorbehalt der Gegenseitigkeit statuiert, demnach die Hauptversammlung der Zielgesellschaft für den Fall, dass die Satzung zur Geltung des § 33 a II WpÜG optiert, wiederum die Anwendung von § 33 WpÜG beschließen kann, wenn der Bieter oder ein ihn beherrschendes Unternehmen einer dem § 33 a II WpÜG entsprechenden Regelung nicht unterliegt941. Für die Praxis bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang die inländischen Gesellschaften von der Möglichkeit des opt-in Gebrauch machen942. 936 Ekkenga, FS Kümpel, 95, 106; Hirte, ZGR 2002, 623, 645 f.; Schneider AG 2002, 125, 131; Mielke, in: Beckmann/Kersting/Mielke, Rn. C 41; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, § 33 Rn. 89; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 190 m.w.N.; Koch, S. 294. 937 Mielke, in: Beckmann/Kersting/Mielke, Rn. C 41; Schlitt, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 33 WpÜG Rn. 190. Kritisch hierzu Ekkenga, FS Kümpel, 95, 106, weil § 16 III und IV WpÜG auch außerhalb von Ad hoc-Beschlüssen ein bedeutender Anwendungsbereich zukomme, namentlich wenn der Vorstand sich in einer von ihm beschlossenen Abwehrinitiative von der Hauptversammlung bestätigen lassen wolle (§ 119 II AktG). 938 Ekkenga, FS Kümpel, 95, 106. 939 Hirte, ZGR 2002, 623, 646; Koch, S. 294. 940 Vgl. Begr RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 58. 941 Der Beschluss gilt gem. § 33 c III 2 WpÜG für höchstens 18 Monate und kann, da er keinen satzungsändernden Charakter hat, mit einfacher Mehrheit gefasst werden, Knott, NZG 2006, 849, 852. 942 Eher skeptisch etwa Meyer, WM 2006, 1135, 1143 f.; Diekmann, NJW 2007, 17, 21; Friedl, NZG 2006, 422, 424; van Kann/Just, NZG 2006, 328, 330; Mülbert, NZG 2004, 633, 634; anders Knott, NZG 2006, 849, 853. 183 § 33 a II WpÜG geht genau wie § 33 I WpÜG von einem Verbots-/ Verbotsausnahmeprinzip aus. Der Verbotstatbestand ist in § 33 a II 1 WpÜG geregelt. Gegen- über § 33 I 1 WpÜG weist das europäische Verhinderungsverbot jedoch den Unterschied auf, dass es sich nicht nur an den Vorstand, sondern auch an den Aufsichtsrat richtet. Hierdurch wurde Art. 9 VI der Übernahmerichtlinie umgesetzt, der klarstellt, dass das „Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan“, an das sich das Verhinderungsverbot in Art. 9 II der Übernahmerichtlinie richtet, bei einer dualistischen Leitungsstruktur sowohl den Vorstand als auch den Aufsichtsrat bezeichnet943. Im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien kann dieser Umstand insbesondere dann relevant sein, wenn der Erwerb zusätzlich von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängt944. Bei der Entscheidung über die Zustimmung unterliegt der Aufsichtsrat dann seinerseits dem Verhinderungsverbot und darf daher vorbehaltlich des Vorliegens einer Verbotsausnahme mit seiner Entscheidung nicht den Erfolg des Angebots verhindern. Dies kann ggf. unter Haftungsgesichtspunkten durchaus bedeutsam sein945. § 33 a II 2 WpÜG regelt sodann die Verbotsausnahmen. Diese und die sich hieraus im Hinblick auf den Aktienrückerwerb ergebenden Konsequenzen sollen im Folgenden dargestellt werden. b) Verbotsausnahmen gem. § 33 a II WpÜG Gemäß § 33 a II 2 Nr. 2 dürfen Vorstand oder Aufsichtsrat zunächst solche Handlungen vornehmen, zu denen die Hauptversammlung sie nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots ermächtigt hat. Dabei handelt es sich um die sog. Ad hoc-Abwehr, die im Zusammenhang mit § 33 WpÜG zwar nicht normiert, aber allgemein als zulässig erachtet wird946. Betreffend den Erwerb eigener Aktien ergeben sich somit auf Basis des europäischen Konzepts insofern keine Abweichungen. Nach § 33 a II 2 Nr. 2 WpÜG gilt das Verhinderungsverbot zudem nicht für Handlungen innerhalb des normalen Geschäftsbetriebes. Gemäß § 33 a II 2 Nr. 3 WpÜG sind überdies Handlungen außerhalb des normalen Geschäftsbetriebs zulässig, sofern sie der Umsetzung von Entscheidungen dienen, die vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Angebots gefasst und teilweise bereits umgesetzt wurden. Da dagegen ein „ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter“ i.S.d. § 33 I 2 1. Alt. WpÜG im Rahmen seines Leitungsermessens durchaus 943 Eingehend zu der Stellung des Aufsichtsrats in der Übernahmesituation Friedl, NZG 2006, 422, 422 ff. 944 Vgl. hierzu S. 65. 945 Vgl. dazu allgemein Friedl, NZG 2006, 422, 423 und 424. 946 Siehe dazu bereits S. 181 f. 184 auch außergewöhnliche Geschäfte vornehmen kann947, ist der Handlungsspielraum der Verwaltung auf Basis von § 33 a II 2 Nr. 2 und 3 WpÜG daher vergleichsweise eingeschränkt948. Gleichwohl dürfte dies im Ergebnis für den Aktienrückerwerb gemäß § 71 I Nr. 8 AktG keine Bedeutung haben, denn angesichts der Vielzahl der hiermit verfolgbaren (anerkannten) Zwecke dürfte sich im Einzelfall nur allzu leicht zugunsten der Annahme eines „normalen Geschäftsbetriebs“ argumentieren lassen. Im Falle einer (praktisch kaum zu widerlegenden) wirtschaftlichen Indikation des Rückerwerbs verfügt der Vorstand über das starke Argument, dass insofern die allgemeine Handlungsfreiheit der Zielgesellschaft durch die Übernahmesituation nicht eingeschränkt werden darf949. Und hierauf kommt es laut Gesetzesbegründung zum Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz auch im Falle des § 33 a II 2 Nr. 2 WpÜG an950. Zuletzt ist gemäß § 33 a II 2 Nr. 4 WpÜG - wie so auch nach § 33 I 2 2. Alt. WpÜG - die Suche nach einem konkurrierenden Angebot zulässig. Öffentliche Rückerwerbsverfahren sind in entsprechender Anwendung der Vorschrift generell als zulässig zu betrachten, da den Wertpapierinhabern durch ein konkurrierendes Rückerwerbsangebot eine unter Umständen attraktive Entscheidungsalternative geboten wird, die sich wettbewerbsfördernd auswirkt951. Anders als § 33 I 2 (dort 3. Alt) WpÜG sieht § 33 a II 2 WpÜG allerdings nicht vor, dass Handlungen mit Verhinderungseignung zulässig sind, wenn der Aufsichtsrat ihnen zustimmt. Hierin ist eine in der Praxis unter Umständen bedeutende Abweichung gegenüber § 33 WpÜG zu sehen952. Diese Abweichung ist systematisch darauf zurückzuführen, dass sich das europäische Verhinderungsverbot auch an den Aufsichtsrat richtet. c) Vorratsermächtigung? Im Gegensatz zu § 33 II WpÜG besteht im Rahmen des § 33 a WpÜG die Möglichkeit einer Vorratsermächtigung durch die Hauptversammlung nicht. Die Hauptversammlung kann die Unternehmensleitung im Geltungsbereich des europäischen Konzepts erst zur Vornahme von Abwehrhandlungen ermächtigen, wenn die Ent- 947 Siehe bereits S. 178 f. 948 Meyer, WM 2006, 1135, 1139; Knott, NZG 2006, 849, 851; Weber, NZG 2006, 3685, 3690; Schüppen, BB 2006, 165, 166. 949 Vgl. hierzu wiederum auch S. 178 ff. 950 Begr RegE, BT-Drucks. 16/1003, S. 19. 951 Siehe hierzu bereits S. 180 f. 952 Vgl. auch Schüppen, BB 2006, 165, 166. 185 scheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots vorliegt (§ 33 a II 2 Nr. 1 WpÜG)953. C) Vorgaben nach dem WpHG954 I.) Ad hoc-Publizität, § 15 WpHG 1.) Allgemeines § 15 WpHG verpflichtet den Inlandsemittenten von Finanzinstrumenten zur Veröffentlichung und Mitteilung ihn unmittelbar betreffender Insiderinformationen in einem genauer bezeichneten Verfahren. Die Ad hoc-Publizität gem. § 15 WpHG dient der Gewährleistung einer bestmöglichen Marktransparenz, der weitestgehenden Einschränkung von Insiderhandel und der Förderung der Integrität der Finanzmärkte955. Im Vordergrund stehen damit die frühzeitige Information der Marktteilnehmer sowie die schnellstmögliche und angemessene öffentliche Bekanntgabe von Insiderinformationen956. Durch das AnSVG vom 28. Oktober 2004957 hat § 15 WpHG bedeutende Änderungen erfahren. Die Systematik der Insiderregeln wurde grundlegend überarbeitet und an die europäischen Vorgaben angepasst. Die bisherige Unterscheidung in Insidertatsachen und Ad hoc-Tatsachen (§§ 13, 15 WpHG a.F.)958 wurde aufgegeben; die §§ 14 und 15 WpHG knüpfen nunmehr einheitlich an das in § 13 WpHG legaldefinierte Tatbestandsmerkmal der „Insiderinformation“ an. Für die Frage, welche Pflichten § 15 WpHG der Gesellschaft im Rahmen eines auf § 71 I Nr. 8 AktG gestützten öffentlichen Rückerwerbsverfahrens auferlegt, ist somit in zwei Schritten vorzugehen: Zunächst gilt es zu untersuchen, wann der (ge- 953 Knott, NZG 2006, 849, 850; van Kann/Just, DStR 2006, 328, 330; Meyer, WM 2006, 1135, 1139. 954 Anders als das WpÜG, das streng situationsbezogen das öffentliche Erwerbsverfahren normiert (und dementsprechend auch nur auf öffentliche Rückerwerbsangebote Anwendung finden kann), regelt das WpHG aus einem allgemeineren Ansatz heraus bestimmte Kernbereiche, die für das Funktionieren des Kapitalmarkts erheblich sind. Es betrifft den Erwerb eigener Aktien damit erwerbsformübergreifend. In Ansehung des Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit soll es im Folgenden aber insbesondere darum gehen, die entstehenden Besonderheiten für öffentliche Rückerwerbsverfahren herauszuarbeiten. 955 Begr RegE, BT-Drucks. 15/3174, S. 34. 956 Begr RegE, BT-Drucks. 15/3174, S. 34 f. 957 Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. Oktober 2004 (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG), BGBl. I, 2630. 958 Vg. dazu etwa Schwark, in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 13 WpHG, Rn. 27 m.w.N.

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References

Zusammenfassung

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.

Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.