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Moritz Veller, Unzulässig erworbene eigene Aktien, §§ 71 IV, 71 c AktG in:

Moritz Veller

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, page 91 - 92

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4114-7, ISBN online: 978-3-8452-1692-8 https://doi.org/10.5771/9783845216928

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 14

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91 Gesellschaft diese Rücklage bilden kann. Hierfür ist nicht entscheidend, ob die Rücklage im Zeitpunkt des Jahresabschlusses tatsächlich gebildet werden kann, sondern es kommt vielmehr auf einen fiktiven Zwischenabschluss an, der in das pflichtgemäße Ermessen des Vorstandes gestellt ist450. III.) Vollumfängliche Leistung des Ausgabebetrages, § 71 II 3 AktG Schließlich schreibt gem. § 71 II 3 AktG vor, dass die Gesellschaft (u.a.) im Falle des § 71 I Nr. 8 AktG eigene Aktien nur dann zurückkaufen darf, wenn der Ausgabebetrag auf die Aktien voll geleistet ist. Die Vorschrift sichert letztlich die Kapitalaufbringung, denn bestünde noch eine Forderung auf ausstehende Einlagen, so würde diese durch den Erwerb eigener Aktien wegen der Identität von Gläubiger und Schuldner infolge Konfusion untergehen451. D) Unzulässig erworbene eigene Aktien, §§ 71 IV, 71 c AktG Verstößt ein Erwerb eigener Aktien gegen § 71 I oder II AktG452, so tritt die Rechtsfolge des § 71 IV AktG ein. Hiernach ist zwischen (dinglichem) Erwerbs- und Kausalgeschäft zu unterscheiden. Trotz des unzulässigen Erwerbs wird die Gesellschaft gem. § 71 IV 1 AktG Eigentümerin der eigenen Aktien. Allein das Kausalgeschäft ist gem. § 71 IV 2 AktG als nichtig anzusehen. Es entstehen somit beiderseits keine Erfüllungsansprüche453. Hat die Gesellschaft den Kaufpreis bereits bezahlt, so liegt hierin eine gem. § 62 AktG zurückzuerstattende verbotene Einlagenrückgewähr nach § 57 I 1 AktG, da die Verbotsausnahme des § 57 I 2 AktG mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 71 I, II AktG nicht eingreift454. Der Aktionär, der infolge Übertragung seine Mitgliedschaft eingebüßt hat (§ 71 IV 1 AktG), ist auf eine Rückübereignung gem. §§ 812 ff. BGB angewiesen455. Im Fall eines unzulässigen Aktienrückerwerbs regeln die Sanktionsvorschriften des § 71 c AktG, wie die Gesellschaft mit den unzulässig erworbenen Aktien zu 450 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 57; Hefermehl/Bungeroth, in: Ge- ßler/Hefermehl. § 71 Rn. 35; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 274. 451 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 280. 452 Nicht erfasst ist insoweit der Fall, dass der Vorstand ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtrates zurückerwirbt und das Zustimmungserfordernis nicht Bestandteil der Ermächtigung ist, sondern gem. § 111 IV 2 AktG durch die Satzung oder den Aufsichtsrat statuiert wurde. Es liegt dann lediglich eine ausschließlich für das Innenverhältnis bedeutsame Pflichtwidrigkeit seitens des Vorstandes vor, vgl. Möller, Rn. 381; van Aerssen, WM 2000, 391, 394; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 184. 453 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 78; Hüffer, § 71 Rn. 24. 454 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 300; Hüffer, § 71 Rn. 24. 455 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 Rn. 139; Hüffer, § 71 Rn. 24. 92 verfahren hat. Nach § 71 c I AktG sind unter Verstoß gegen § 71 I oder II AktG erworbene Aktien innerhalb eines Jahres wieder zu veräußern456. Im Rahmen der Veräußerungspflicht sind die bereits angesprochenen Bereicherungsansprüche der Aktionäre nach §§ 812 ff. BGB zu beachten457. § 71 c III AktG ordnet die Einziehung an, wenn eigene Aktien nicht in der in § 71 c I, II AktG vorgegebenen Zeit veräußert worden sind. E) Umgehungstatbestände, §§ 71 a, 71 d, 71 e AktG I.) Umgehungsgeschäfte, § 71 a AktG § 71 a I 1 AktG erklärt die Nichtigkeit schuldrechtlicher Geschäfte, durch die die Gesellschaft den Erwerb ihrer Aktien durch Dritte finanziell unterstützt458. § 71 a I AktG hat praktisch zwei Funktionen: Erstens vermeidet die Vorschrift - wie auch die gesetzliche Überschrift nahe legt - eine Umgehung der in § 71 AktG enthaltenen Vorgaben. Eine Umgehungsgefahr besteht vor dem Hintergrund, dass der Vorstand im Wege finanzieller Unterstützung versuchen mag, Aktien der Gesellschaft bei einem ihm wohlgesonnenen Dritten zu „parken“459. Zweitens verhindert § 71 a I AktG, dass das Gesellschaftsvermögen bei fremdfinanzierten Übernahmen zur finanziellen Unterstützung eines Zwischenkredits genutzt wird, der dem Erwerb der erforderlichen Kontrollmehrheit dient. Diese Schutzwirkung setzt allerdings voraus, dass § 71 a I AktG mit „zum Zwecke des Erwerbs von Aktien“ auch eine zeitlich nach dem Aktienerwerb erfolgende finanzielle Unterstützung erfasst. Hierfür spricht aber der durch den zugrunde liegenden Art. 23 I der Zweiten Richtlinie 77/91/EWG (a.F.) intendierte umfassende Schutz des Gesellschaftsvermögens im Falle von leveraged buy outs460. Insofern bleibt 456 § 71 c II AktG ist dagegen im Ergebnis für den hier primär interessierenden § 71 I Nr. 8 AktG nicht relevant, vgl. dazu etwa Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 c Rn. 9. 457 Hüffer, § 71 c Rn. 7; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 c Rn. 16. 458 Gewährte Leistungen sind nach §§ 812 ff. BGB zurückzugewähren (Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 a Rn. 8). Der strengere § 62 AktG Anwendung, wenn der Erwerber im fraglichen Zeitpunkt bereits Aktionär war ( Schröder, S. 259 f.; Johannsen-Roth, S. 231; Hüffer, § 71a Rn. 4; noch weitergehend Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 a Rn. 32). 459 Drygala, AG 2001, 291, 296. 460 So im Ergebnis auch Lutter/Wahlers, AG 1999, 1, 9; Fleischer, AG 1996, 494, 500 f.; Schröder, S. 194 ff.; Hüffer, § 71 a Rn. 3; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 a Rn. 6; a.A. Otto, DB 1989, 1389, 1395. Zusätzlich wird als Argument auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Richtlinie verwiesen (eingehend Schröder, a.a.O.; zu den historischen Hintergründen auch Oechsler, ZHR 170 (2006), 72, 83; etwas zurückhaltender, Fleischer, a.a.O.).

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Zusammenfassung

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.

Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.