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Moritz Veller, Kapitalgrenze, § 71 II 2 AktG in:

Moritz Veller

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, page 90 - 91

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4114-7, ISBN online: 978-3-8452-1692-8 https://doi.org/10.5771/9783845216928

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 14

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90 C) Grenzen des zulässigen Erwerbs, § 71 II AktG I.) Bestandsgrenze, § 71 II 1 AktG Ein nach § 71 I Nr. 1-3, 7 oder 8 AktG zulässiger Rückerwerb darf gem. § 71 II 1 AktG nicht zur Folge haben, dass die Gesamtzahl an eigenen Aktien die Grenze von 10 % überschreitet. Ein darüber hinaus gehender Rückerwerb, der nicht von § 71 I Nr. 4-6 AktG gedeckt ist, ist unzulässig442. Es kommt dabei nicht darauf an, zu welchen Zwecken die sich im Besitz der Gesellschaft befindlichen eigenen Aktien erworben worden sind; entscheidend ist zweckübergreifend der aktuelle Gesamtbestand443. Maßstab für die 10 %-Grenze ist das in § 266 III A I HGB ausgewiesene Grundkapital; weder bedingtes, noch genehmigtes Kapital sind hinzuzurechnen444. Über §§ 71 d Satz 3 1. Alt., 71 e I 1 AktG sind in das 10 %-Volumen des § 71 II 1 AktG zusätzlich auch Aktien gem. § 71 d Satz 1, 2 AktG und § 71 e I 1 AktG einzubeziehen. II.) Kapitalgrenze, § 71 II 2 AktG Nach § 71 II 2 AktG muss die Gesellschaft in dem hier interessierenden Fall des § 71 I Nr. 8 AktG in der Lage sein, die nach § 272 IV HGB vorgeschriebene Rücklage für eigene Aktien aus frei verfügbaren Mitteln zu bilden445. § 272 IV HGB kommt die Funktion einer Ausschüttungssperre zu. Die Rücklage ist eine gebundene Sonderrücklage, die für Ausschüttungen nicht zur Verfügung steht446. Hintergrund hierfür ist, dass der Rückerwerb bei Aktivierung der eigenen Anteile lediglich zu einer Umschichtung auf der Aktivseite führt und dass die auf der Passivseite stehenden verteilbaren Gewinnrücklagen ohne die Konstruktion des § 272 IV HGB in gleicher Höhe fortbestehen würden, obwohl praktisch bereits in Form der Rückerwerbspreiszahlung eine Ausschüttung vorgenommen worden ist447. Sinn des § 272 IV HGB ist damit eine bilanzielle Neutralisierung der vorgeschriebenen Aktivierung der eigenen Aktien448. Entgegen § 272 IV HGB, der die Bildung der Rücklage im Rahmen des auf den Rückerwerb folgenden Jahresabschlusses vorschreibt449, stellt § 71 II 2 AktG als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rückerwerbs darauf ab, ob die 442 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 264, 267. 443 Vgl. Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 52; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 264. 444 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl. § 71 Rn. 31; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 54; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 265. 445 Zur handelsbilanziellen Behandlung vgl. bereits S. 61 f. 446 Bezzenberger, Rn. 100; Beater, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 272 Rn. 62; Hüttemann, in: Großkommentar Bilanzrecht, § 272 Rn. 61. 447 Bezzenberger, Rn. 99. 448 Hüffer, § 71 Rn. 21; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 273. 449 Vgl. Claussen, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 272 Rn. 62. 91 Gesellschaft diese Rücklage bilden kann. Hierfür ist nicht entscheidend, ob die Rücklage im Zeitpunkt des Jahresabschlusses tatsächlich gebildet werden kann, sondern es kommt vielmehr auf einen fiktiven Zwischenabschluss an, der in das pflichtgemäße Ermessen des Vorstandes gestellt ist450. III.) Vollumfängliche Leistung des Ausgabebetrages, § 71 II 3 AktG Schließlich schreibt gem. § 71 II 3 AktG vor, dass die Gesellschaft (u.a.) im Falle des § 71 I Nr. 8 AktG eigene Aktien nur dann zurückkaufen darf, wenn der Ausgabebetrag auf die Aktien voll geleistet ist. Die Vorschrift sichert letztlich die Kapitalaufbringung, denn bestünde noch eine Forderung auf ausstehende Einlagen, so würde diese durch den Erwerb eigener Aktien wegen der Identität von Gläubiger und Schuldner infolge Konfusion untergehen451. D) Unzulässig erworbene eigene Aktien, §§ 71 IV, 71 c AktG Verstößt ein Erwerb eigener Aktien gegen § 71 I oder II AktG452, so tritt die Rechtsfolge des § 71 IV AktG ein. Hiernach ist zwischen (dinglichem) Erwerbs- und Kausalgeschäft zu unterscheiden. Trotz des unzulässigen Erwerbs wird die Gesellschaft gem. § 71 IV 1 AktG Eigentümerin der eigenen Aktien. Allein das Kausalgeschäft ist gem. § 71 IV 2 AktG als nichtig anzusehen. Es entstehen somit beiderseits keine Erfüllungsansprüche453. Hat die Gesellschaft den Kaufpreis bereits bezahlt, so liegt hierin eine gem. § 62 AktG zurückzuerstattende verbotene Einlagenrückgewähr nach § 57 I 1 AktG, da die Verbotsausnahme des § 57 I 2 AktG mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 71 I, II AktG nicht eingreift454. Der Aktionär, der infolge Übertragung seine Mitgliedschaft eingebüßt hat (§ 71 IV 1 AktG), ist auf eine Rückübereignung gem. §§ 812 ff. BGB angewiesen455. Im Fall eines unzulässigen Aktienrückerwerbs regeln die Sanktionsvorschriften des § 71 c AktG, wie die Gesellschaft mit den unzulässig erworbenen Aktien zu 450 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 57; Hefermehl/Bungeroth, in: Ge- ßler/Hefermehl. § 71 Rn. 35; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 274. 451 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 280. 452 Nicht erfasst ist insoweit der Fall, dass der Vorstand ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtrates zurückerwirbt und das Zustimmungserfordernis nicht Bestandteil der Ermächtigung ist, sondern gem. § 111 IV 2 AktG durch die Satzung oder den Aufsichtsrat statuiert wurde. Es liegt dann lediglich eine ausschließlich für das Innenverhältnis bedeutsame Pflichtwidrigkeit seitens des Vorstandes vor, vgl. Möller, Rn. 381; van Aerssen, WM 2000, 391, 394; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 184. 453 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 78; Hüffer, § 71 Rn. 24. 454 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 300; Hüffer, § 71 Rn. 24. 455 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 Rn. 139; Hüffer, § 71 Rn. 24.

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Zusammenfassung

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.

Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.