64 Wenn auch das Verbot des Erwerbs eigener Aktien in formaler Hinsicht weiter Bestand hat316, sind die Einsatzpotentiale des Erwerbs eigener Aktien durch § 71 I Nr. 8 AktG jedoch um ein Vielfaches vermehrt worden. Nach einer empirischen Untersuchung in Deutschland aus dem Jahre 1999 verfügten bereits 77 von 337 befragten Unternehmen über Ermächtigungsbeschlüsse nach § 71 I Nr. 8 AktG, und weitere 72 strebten - größtenteils noch im gleichen Jahr - entsprechende Ermächtigungen durch die Hauptversammlung an317. Angesichts der bereits dargestellten unternehmerischen Potentiale, die der Erwerb eigener Aktien mit sich bringt, verwundert es kaum, dass die Popularität dieses Instrumentes in den Folgejahren auch noch bis heute weiter angestiegen ist318. II.) Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung 1.) Kompetenzverteilung Im Rahmen des § 71 I Nr. 8 AktG als dem praktisch wichtigsten Fall des Erwerbs eigener Aktien kann der Vorstand nicht ohne die Beteiligung der Hauptversammlung tätig werden. Die Hauptversammlung kann eine durch den Vorstand angeregte Rückerwerbsermächtigung problemlos zurückweisen oder den Rückerwerb über die Gestaltung der Grenzen der Ermächtigung in seinem Inhalt einschränken319. Ein solches gesetzliches Kompetenzzugeständnis rechtfertigt sich aufgrund der mitgliedschaftlichen Bedeutung des Erwerbs eigener Aktien320. Gleichwohl schafft die Hauptversammlung lediglich die rechtliche Grundlage für das Handeln des Vorstandes. Die Kompetenz des Vorstandes zur Leitung der Gesellschaft i.S.d. § 76 I AktG wird dadurch gewahrt, dass er zum einen die Ermächtigung überhaupt erst anregt und zum anderen, sofern eine solche dann vorliegt, entscheiden kann, ob und zu 316 Dies ist § 71 I AktG zu entnehmen („…darf eigene Aktien nur erwerben…“). Hierzu fungiert § 71 I Nr. 8 AktG - und zwar wie die Gesetzessystematik verdeutlicht: gleichrangig neben den Nr. 1-7 - als Verbotsausnahme (zutreffend Johannsen-Roth, S. 140 f.; Lingemann/Wasmann, BB 1998, 853, 860; Kindl, DStR 1999, 1276, 1276; zu weitgehend dagegen Lüken, S. 137). Soweit im Schrifttum durch die Einführung von § 71 I Nr. 8 AktG eine Umkehrung des zuvor geltenden Regel-Ausnahme-Verhältnisses angenommen wird (so etwa Wastl, DB 1997, 461, 462; Kraft/Altvater, NZG 1998, 448, 449), ist dies zumindest in formaler Hinsicht unzutreffend. 317 Vgl. DAI, Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland (1999), S. 5. 318 Vgl. etwa Artikel „Viel Bares verführt Konzerne zum Aktienrückkauf“, Financial Times Deutschland vom 18. März 2005, S. 9; Artikel „Volle Kassen treiben Aktienrückkäufe“, Welt am Sonntag vom 12. Juni 2005, S. 47. 319 Vgl. dazu Peltzer, WM 1998, 322, 328. 320 Martens, AG 1996, 337, 339; Lüken, S. 138 f. Der Aktienrückerwerb kann Auswirkungen auf die verhältnismäßige Stimmenmacht der verbleibenden Aktionäre haben und zu Wertumverteilungen zwischen den veräußernden und den verbleibenden Aktionären führen, vgl. hierzu noch S. 69 f. 65 welchem Zeitpunkt er die eigenen Aktien für die Gesellschaft zurückerwirbt321. Die Hauptversammlung kann den Vorstand im Ermächtigungsbeschluss weder zur Durchführung des Rückerwerbs an sich, noch zur Einhaltung eines bestimmten Erwerbszeitpunktes verpflichten, denn sonst würde sie hierdurch einen wegen Verstoßes gegen § 76 I AktG unzulässigen Eingriff in die Leitungsfunktion des Vorstandes ausüben322. Ein Sonderfall liegt dann vor, wenn der Rückerwerb zusätzlich noch von der Zustimmung des Aufsichtsrates abhängig gemacht wird323. Das ist sowohl in der Weise denkbar, dass die Hauptversammlung die Ermächtigung von vornherein mit einem solchen Zustimmungserfordernis verbindet324, als auch auf Basis einer dementsprechenden Bestimmung durch die Satzung oder den Aufsichtsrat (§ 111 IV 2 AktG)325. 2.) Formelle Beschlusserfordernisse § 71 I Nr. 8 AktG stellt für das Zustandekommen des den Vorstand zum Rückerwerb ermächtigenden Beschlusses keine besonderen formellen Erfordernisse auf. Der Ermächtigungsbeschluss kommt daher gem. § 133 I AktG mit einfacher Stimmenmehrheit zustande326. In zeitlicher Hinsicht ist zu verlangen, dass der Beschluss gem. § 71 I Nr. 8 AktG vor dem eigentlichen Erwerb der eigenen Aktien ergeht, andernfalls erwirbt der Vorstand mit der Rechtsfolge der §§ 71 IV, 71 c I, III AktG ohne Ermächtigung327. 3.) Zwingende inhaltliche Beschlussvorgaben § 71 I Nr. 8 Satz 1 AktG knüpft an den Ermächtigungsbeschluss bestimmte inhaltliche Vorgaben und stellt gleichzeitig gewisse Angabeerfordernisse auf. Fehlt einer dieser zwingenden Inhalte, so ist der Beschluss gem. § 241 Nr. 3 AktG als nichtig zu betrachten328. 321 Vgl. Peltzer, WM 1998, 322, 328; DAV, ZIP 1997, 163, 171. 322 Peltzer, WM 1998, 322, 328; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 185. 323 Der DAV (ZIP 1997, 163, 171) hatte sich im Gesetzgebungsverfahren noch für eine dementsprechende Verpflichtung per Gesetz ausgesprochen; hierfür auch Johannsen-Roth, S. 299 ff. 324 Hüffer, § 71 Rn. 19 f; Möller, Rn. 90. 325 Van Aerssen, WM 2000, 391, 394; Kiem, ZIP 2000, 209, 211 f.; Möller, Rn. 90; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 184. 326 Van Aerssen, WM 2000, 391, 394; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 172; Hüffer, § 71 Rn. 19 d. 327 So zutreffend Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 R. 172; Hüffer, § 71 Rn. 19 d, e. 328 Lüken, S. 140; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 180, 174; Hüffer, § 71 Rn. 19 e. 66 So kann sich die Ermächtigung des Vorstandes zum Erwerb der eigenen Aktien zunächst höchstens auf einen Zeitraum von höchstens 18 Monaten erstrecken329. Der Ermächtigungszeitraum muss aus dem Beschluss genau hervorgehen330. Eine Mindestgeltungsdauer für die Ermächtigung sieht das Gesetz nicht vor. Nichts spricht ferner dagegen, die Ermächtigung in folgenden Hauptversammlungen zu erneuern oder zu verlängern331. § 71 I Nr. 8 Satz 1 AktG bestimmt darüber hinaus, dass die Ermächtigung den Anteil am Grundkapital festzulegen hat, der zehn vom Hundert nicht übersteigt. Herrschender und vorzugswürdiger Auffassung zufolge handelt es sich hierbei in Übereinstimmung mit der Regierungsbegründung332 um eine Erwerbsgrenze: Die genannten 10 % beziehen sich nicht auf den jeweiligen Aktienbestand, sondern auf die insgesamt (also ggf. auch in mehreren Erwerbsvorgängen) zu erwerbenden eigenen Aktien333. Maßstab ist somit allein die im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses festgesetzte Grundkapitalziffer. Als Konsequenz hieraus ist es der Gesellschaft verwehrt, nach einmal erfolgter Ausschöpfung der Erwerbsgrenze erneut auf Basis derselben Ermächtigung zurückzuerwerben, selbst wenn hierdurch - infolge zwischenzeitlichen Wiederverkaufs oder Einziehung - der Bestand an eigenen Aktien 10 % des aktuellen Grundkapitalbestands nicht überschreiten würde. Zuletzt hat der Ermächtigungsbeschluss gem. § 71 I Nr. 8 Satz 1 AktG den niedrigsten und höchsten Gegenwert zu bestimmen334. Eine höchstzulässige Preisspanne oder Preisabweichung vom Börsenkurs gibt das Gesetz dabei nicht vor. Es ist mithin in das Ermessen der Hauptversammlung gestellt, innerhalb welcher Grenzen sie ihre durch das Erfordernis eines Ermächtigungsbeschlusses gesicherte Einflussnahmemöglichkeit preisgibt335. Gleichwohl kann die Bestimmung einer „angemessenen“ 329 Aufgrund der Richtlinie 2006/68/EG vom 21. September 2006 kann der deutsche Gesetzgeber künftig auch eine Höchstdauer von bis zu 5 Jahren festlegen, vgl. dazu noch eingehender S. 218. 330 Hüffer, § 71 Rn. 19 e; Möller, Rn. 18 ff.; Johannsen-Roth, S. 167; vgl. auch Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 R. 175. 331 Vgl. Bezzenberger, Rn. 42. Der Gesetzgeber wollte offensichtlich nur verhindern, dass dem Vorstand Verhaltensspielräume über einen übermäßig langen Zeitraum hinaus gewährt werden, ohne dass zumindest eine regelmäßige Kontrollmöglichkeit durch die Hauptversammlung stattfindet. 332 Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13. 333 Kraft/Altvater, NZG 1998, 448, 450; Kindl, DStR 1999, 1276, 1278; Bezzenberger, Rn. 44; Lüken, S. 139 f.; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 182; Hüffer, § 71 Rn. 19 e. Anders wohl nur Bosse, WM 2000, 806, 807 f., der aber verkennt, dass bereits § 71 II 1 AktG vorschreibt, dass die Gesellschaft nicht mehr als 10 % der Aktien besitzen darf (vgl. hierzu etwa Bezzenberger, Rn. 44; Johannsen-Roth, S. 300). 334 Gemäß der Regierungsbegründung kann eine Bemessung der Preisspanne auch in Relation zum jeweiligen Börsenkurs erfolgen, Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13; zustimmend Hüffer, § 71 Rn. 19 e; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 177. 335 So wachsen mit der Größe der bestimmten Preisspanne auch die Gefahren, die in mitgliedschaftlicher Hinsicht durch den Aktienrückerwerb entstehen können, denn je mehr der Rück- 67 Preisspanne die Hauptversammlung im Einzelfall vor Schwierigkeiten stellen. So würde beispielsweise ein auf 10 % der Aktien gerichtetes fixed price self tender offer von vornherein nur schlechte Erfolgsaussichten versprechen, wenn der Vorstand keine (erhebliche) Prämie auf den Börsenpreis anbieten könnte336. Die Hauptversammlung muss also bei der Preisrahmenbestimmung auch grundsätzlich darauf achten, dass sie dem Vorstand die nötige Handlungsfreiheit im Einzelfall zukommen lässt337. 4.) Erwerbszweck als Beschlussinhalt § 71 I Nr. 8 Satz 1 AktG sieht nicht vor, dass der Ermächtigungsbeschluss einen bestimmten Erwerbszweck vorsehen muss. Dies war im Referentenentwurf zum KonTraG noch anders338. Nachdem entsprechender Kritik im Gesetzgebungsverfahren339 hat der Gesetzgeber sich dann jedoch damit begnügt, in der Gesetzesbegründung festzustellen, dass die Aktionäre die Ermächtigung auch an eine bestimmte Zweckvorgabe binden können, was von Fall zu Fall auch sinnvoll sei; darüber hinaus sei die Zweckbestimmung Geschäftsführungsaufgabe340. Vor diesen Hintergründen lässt sich nicht bestreiten, dass eine Zweckfestlegung im Ermächtigungsbeschluss de lege lata nicht erforderlich ist341. Soweit die Hauptversammlung den Vorstand dennoch durch Zweckvorgaben binden will, schreibt ihr das Gesetz keinen erwerbspreis vom tatsächlichen Wert der Aktie abweicht, umso größer ist auch der zwischen verbleibenden und veräußernden Aktionären stattfindende Werttransfer. In diesem Zusammenhang wird im Übrigen auch die sachliche Rechtfertigung einer Angabe des niedrigsten Gegenwertes deutlich. Soweit gegen eine solche Rechtfertigung argumentiert wird, es solle dem Vorstand nicht verwehrt werden, ein für die Gesellschaft günstiges Geschäft zu tätigen (so Johannsen-Roth, S. 168 f.; Möller, Rn. 50), wird hierbei außer Acht gelassen, dass jeder Vermögensgewinn, den die Gesellschaft durch einen unangemessen niedrigen Rückerwerbspreis realisiert, automatisch zu Lasten der veräußernden Aktionäre geht. Auch dies ist ein unter mitgliedschaftlichen Gesichtspunkten erheblicher Aspekt. 336 Die Durchschnittsprämien in den USA liegen hier bei ca. 20 %, vgl. bereits S. 19. 337 Vgl. Johannsen-Roth, S. 161. 338 RefE zur Änderung des Aktiengesetzes („KonTraG“), ZIP 1996, 2129, 2130. 339 Vgl. etwa die Kritik des DAV, ZIP 1997, 163, 171 sowie des Gemeinsamen Arbeitsausschusses des BDI u.a., WM 1997, 490, 492 (Einschränkung der Flexibilität beim Rückerwerb, Gefahr von Anfechtungsmöglichkeiten). 340 Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13. Dass es der Hauptversammlung ungenommen ist, die Ermächtigung von der Verfolgung bestimmter Rückerwerbszwecke abhängig zu machen, folgt im Übrigen bereits aus dem Wesen der Ermächtigung nach § 71 I Nr. 8 AktG, vgl. dazu Hüffer, § 71 Rn. 19 f. 341 So auch LG Berlin (Urteil vom 15. November 1999), NZG 2000, 944, 944 f.; Lingemann/Wasmann, BB 1998, 850, 860; Bosse, NZG 2000, 923, 924 (trotz rechtspolitischer Bedenken); Möller, Rn. 79 ff.; Lüken, S, 141; Johannsen-Roth, S. 171; offen gelassen vom OLG München (Beschluss vom 28. Januar 2002), AG 2003, 163, 163; a.A. Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, S. 118 (allerdings ohne Begründung und nur unter Anführung von Quellen, die noch auf dem Referentenentwurf basieren). 68 Katalog zulässiger Maßnahmen vor342, sondern begnügt sich damit, den Handel in eigenen Aktien in § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG für unzulässig zu erklären und damit allein insofern die Beschlusskompetenz der Hauptversammlung einzuschränken343. III.) Verbot des Handels in eigenen Aktien, § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG Das Gesetz verbietet in § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG den „Handel in eigenen Aktien“ und schränkt damit den unternehmerischen Spielraum des Vorstandes beim Erwerb eigener Aktien ein344. Die gesetzliche Formulierung ist unpräzise und hat insoweit berechtigte Kritik erfahren345. Insbesondere fehlt eine deutliche Grenzziehung, und es verbleibt unklar, welche Tatbestände einem „Handel in eigenen Aktien“ unterfallen sollen. Eine Auslegungshilfe bietet allerdings die Regierungsbegründung. Sie führt an, angesichts des Verbots scheide ein fortlaufender Kauf und Verkauf eigener Aktien sowie der Versuch, Trading-Gewinne zu machen, als Erwerbszweck aus346. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber den Handel in eigenen Aktien mit der Absicht einer Gewinnerzielung verbindet347. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass die Geschäftsführung in eigenen Aktien der Gesellschaft spekuliert, indem sie diese bei vermutet niedrigem Kurs kauft, um sie dann nach gestiegenem Kurs zum Zwecke der Gewinnmitnahme wieder zu verkaufen348. Es wird zudem durch die Verwendung des Wortes „fortlaufend“ deutlich, dass der Gesetzgeber eine gewissermaßen frequentierte An- und Verkaufstätigkeit vor Augen hatte349. Wenn darüber hinaus noch zusätzlich diskutiert wird, ob der Gesellschaft durch das Handelsverbot in eigenen Aktien auch eine kontinuierliche Kurspflege verboten 342 Und wie die Gesetzesbegründung zum KonTraG zeigt: bewusst (vgl. Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13). 343 So auch Bosse, WM 2000, 806, 808; Lüken, S. 146; Möller, Rn. 143 ff., 151; Johannsen- Roth, S. 174. 344 Lüken, S. 146; Johannsen-Roth, S. 174. Da § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG wie gezeigt gleichzeitig auch die Ermächtigungskompetenz der Hauptversammlung beschränkt, spricht Möller, Rn. 154, von einer „Doppelwirkung“ der Vorschrift. 345 Vgl. etwa Wiese, DB 1998, 609; Bosse, WM 2000, 806, 806 ff.; Kraft/Altvater, NZG, 448, 450; Johannsen-Roth, S. 174 ff.; Lüken, S. 147; mit einer eingehenden Problematisierung des § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG Möller, Rn. 95 ff. 346 Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13. 347 Vgl. dazu auch Huber, FS Kropff, 101, 121, der zutreffend bemerkt, dass ein fortlaufender Handel in eigenen Aktien überhaupt nur sinnvoll ist, wenn die Gesellschaft damit ein Gewinnziel verfolgt; Möller, Rn. 131 ff., 140. 348 Vgl. Huber, FS Kropff, 101, 121. In der Tat kann es nicht Aufgabe des Vorstandes sein, mit dem Geld der Aktionäre zu spekulieren, so zutreffend Lutter, AG-Sonderheft 8/1997, 52, 56. 349 Dies deckt sich auch mit den originären Bedenken von Huber (in FS Kropff, 101, 110) und Lutter (in AG-Sonderheft 8/1997, 52, 56), auf die § 71 I Nr. 8 Satz 2 AktG zurückgeht.